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O tema tem uma grande importância no mundo jurídico para aqueles, que vão atuar na área cível e também para os profissionais da medicina, para que eles tenham uma visão do erro médico do ponto de vista legal.

Iremos abordar o tema de forma mais resumida, mas nem por isso deixando de abordar a problemática de forma responsável. Buscaremos analisar os problemas mais pertinentes à responsabilidade civil do médico.

Responsabilidade civil

A responsabilidade civil é a obrigação imposta a uma pessoa, que causou um dano à outra pessoa por um fato próprio, de outras pessoas ou que sejam seus dependentes.

Um indivíduo tem a obrigação de não causar um dano a outras pessoas, mas, caso isso ocorra, esse indivíduo causador do dano passa a ter a obrigação de indenizar o prejuízo. (Cf. Venoza, Direito Civil, IV, 4° edição, Ed. Atlas).

O Código Civil trata da responsabilidade civil nos arts. 927 e ss. Vejamos o art. 927 do Código Civil:

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”

O art. 186 do Código Civil é a base para a indenização por responsabilidade civil. Vejamos:

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

A Responsabilidade Civil se subdivide em :

Responsabilidade civil subjetiva

A responsabilidade civil subjetiva se caracteriza pela verificação de culpa no dever de indenizar. “O agente do prejuízo quer o resultado danoso ou assume o risco de que ele ocorra, ou ainda atua com imprudência, negligência ou imperícia. Ocorreria, no primeiro caso, dolo e no segundo caso, culpa. A legislação admite-os, na prática, como equivalentes, com o nome de culpa” (3).

Outro autor que também reforça essa opinião sobre responsabilidade civil do tipo subjetiva é Miguel Kfouri Neto (6), quando diz que “(...) A responsabilidade do profissional da medicina, entre nós, continua a repousar no estatuto da culpa – incumbindo à vítima provar o dolo ou culpa stricto sensu do agente, para obter reparação do dano”.

Responsabilidade civil objetiva

A responsabilidade civil objetiva tem a característica de dispensar a culpabilidade. É uma responsabilidade sem culpa, onde, para haver a indenização, não é necessário demonstrar que a culpa do agente causador do dano.

“A responsabilidade civil objetiva, ou pelo risco, é obrigação de reparar danos, independentemente de qualquer idéia de dolo ou culpa. Ela nasce da prática de fatos meramente antijurídicos, geralmente relacionados com determinadas atividades (e por isso ainda sendo risco de atividades “normalmente desenvolvidas pelo autor do dano” – cf. Cód. Civil, art. 927, parágrafo único). Como sabemos, a antijuridicidade é dado de natureza objetiva: existe sempre que o fato (ação, omissão, fato natural) ofende direitos alheios de modo contrário ao direito, independentemente de qualquer juízo de censura que porventura também possa estar presente e ser referido a alguém.”(8)

Dentro desta responsabilidade civil objetiva, há duas teorias a serem observadas: teoria do risco criado e teoria do risco benefício.

Vejamos o que diz Silvio de Salvo Venoza sobre a teoria do risco criado:

“Ao analisar a teoria do risco, mais exatamente do chamado risco criado, nesta fase de responsabilidade civil de pós-modernidade, o que se leva em conta é a potencialidade de ocasionar danos; noção introduzida pelo Código Civil de 1942 (art. 2050). Leva-se em conta o perigo da atividade do causador do dano por sua natureza e pela natureza dos meios adotados.”

“Teoria do risco criado: Tem uma amplitude maior, considerando que toda vez que alguém exerce uma atividade da qual retira vantagem, mas que cria riscos de prejuízos para terceiros, deve arcar com o ônus dos encargos (11).”

A teoria do risco benefício acontece, quando àquele que obtém o lucro, o proveito, deve arcar com a obrigação de indenizar as suas vítimas. Visava o acidente de trabalho, mas hoje é utilizada também em outros ramos do direito, como na defesa do consumidor (13).

Resumidamente, a responsabilidade civil objetiva não necessita da presença da verificação de culpa só exigindo o nexo de causalidade entre o ato da agente causador do dano e o evento danoso. Para o réu se eximir da responsabilidade deverá provar o caso fortuito ou a culpa exclusiva da vítima, ficando, assim, excluído o nexo de causalidade.

Obrigações de meio e de resultado

As obrigações de meio são aquelas em que o agente é obrigado a se utilizar de todos os meios necessários para tentar obter o um resultado benéfico.

As obrigações de resultado são aquelas em que o agente é obrigado a obter o resultado pretendido. É, diretamente, vinculado ao resultado.

Na obrigação de resultado, “o devedor se obriga a alcançar determinado fim sem o qual não terá cumprido sua obrigação”. Ou consegue o resultado avençado ou terá que arcar com as conseqüências (15).

Responsabilidade civil do médico

Natureza jurídica

Alguns autores defendem a relação médico-paciente como sendo um contrato de prestação de serviços. No entanto, não se trata, na maioria dos casos, de contrato do tipo de resultado. Da atuação do médico, na maioria das especialidades, só é exigido a atuação conforme os parâmetros impostos pela sua ciência.

Venoza (18) diz que, o contrato da relação médico-paciente é, geralmente, de prestação de serviços, mas pode ser caracterizado de outra forma dependendo da situação dos fatos. Este mesmo contrato exige a participação do paciente, direta ou indiretamente, para que funcione.

As obrigações contraídas pelos médicos, tendo em vista o contrato de prestação de serviços e a responsabilidade contratual, é considerada como obrigação de meio.

Entendemos que se uma pessoa contrata um médico para se utilizar de seus serviços, o negócio jurídico firmado entre eles é um contrato, oneroso e comutativo.

Venoza (21) entende que se o hospital for público “o médico que atua como funcionário público, causando dano a paciente, deve ser absorvido pela responsabilidade objetiva do art. 37, § 6º, da Constituição Federal. O Estado terá direito de regresso contra o médico se este tiver agido com culpa. Na responsabilidade civil do Estado, em matéria de atendimento médico, o que está em jogo é a chamada falta do serviço público causadora de dano ao particular, e não a responsabilidade de um agente público em particular.”.

A responsabilidade extracontratual pode acontecer, por exemplo, quando um médico socorre alguém de imediato na rua. O paciente não optou por ser socorrido por aquele médico em específico, mas foi atendido por questões de prestação de socorro não podendo ser, assim, firmado uma relação contratual. Caso o médico não se prontificasse a atender àquela pessoa, poderia ser tipificada a conduta de omissão de socorro, ocorrendo, assim, a responsabilidade na esfera criminal.

Consentimento informado

O médico tem o dever de informar ao paciente todo o procedimento que será adotado. Deverá informar a possibilidade de outros tratamentos adequados e suas possíveis conseqüências. Fazendo isso, o médico estará dando a oportunidade de o paciente escolher o tratamento que melhor lhe convier.

Caso o médico não informe sobre todos os riscos do procedimento que irá adotar e vier a acontecer algum problema como conseqüência deste procedimento, o profissional da medicina estará incumbido na responsabilidade de indenizar o paciente sofredor dos danos.

O dever de indenizar pela falta de consentimento informado acontece se ficar caracterizado o nexo causal entre o dano sofrido e a falta da informação que deveria ter sido feita pelo médico.

Pode acontecer o caso de o médico agir corretamente em todos os procedimentos, ou seja, agir com perícia, prudência e a diligência e ocorrer um dano ao paciente. Esse dano seria conseqüência da cirurgia feita. Embora o médico tenha agido conforme se esperava na cirurgia, deixou de informar ao paciente sobre o possível dano conseqüente da cirurgia. Não houve culpa do médico, mas, sim, uma falta do dever de informar e poderá ser responsabilizado por isso.

É dever do médico informar o paciente de forma clara, objetiva e eficaz.

O ônus probatório é do médico. É o médico que deve provar que houve o consentimento informado do paciente. A prova deve ser feita, quando possível, de forma documental.

Culpa médica

Na avaliação da culpa devemos considerar a especialidade do profissional e as circunstâncias em que foram praticados os atos.

Em suma, culpa é a falta de observação de um dever do agente que deveria conhecer e observar.

Na responsabilidade civil, para haver sua caracterização deve acontecer a negligência, imprudência e imperícia.

Essa culpa deve ser vista de acordo com atualidade da ciência médica. Um médico não pode ser responsabilizado por um dano ocasionado pela insuficiência de sua profissão. Senão estaríamos imputando o papel de Deus aos médicos, e não o papel de simples seres humanos que exercem sua profissão de acordo com a ciência atual da medicina.

Responsabilidade na cirurgia plástica

O prejuízo fica caracterizado quando o cirurgião plástico não consegue o resultado almejado. A atividade da cirurgia plástica estética gera uma obrigação de resultado vinculando-se ao que foi prometido na consulta médica.

No caso de não ser uma cirurgia plástica estética, o cirurgião não se vincula ao resultado. A obrigação é de meio tendo, assim, que agir de acordo com a sua ciência não caindo em negligência, imprudência e imperícia.

Responsabilidade do anestesista

O anestesista deve monitorar o paciente durante todo o ato cirúrgico para o saber agir caso haja rejeição do medicamento ou choque anafilático. O problema jurídico consiste em avaliar a diligência correta e a previsibilidade do médico.

Código de Defesa do consumidor

A medicina tem suas peculiaridades e estas devem ser atendidas. Venoza (33) diz, que “ segundo a dicção legal, responsabilizam-se solidariamente, independentemente da apuração de culpa, todos os fornecedores participantes da cadeia de fornecimento de serviços: “Seguro de saúde. Atendimento de segurado por estagiário. Lesão permanente. Redução da capacidade laborativa. Indenização pelo estabelecimento hospitalar “(RT 559/193). O estabelecimento hospitalar e os prestadores de serviços médicos podem ser considerados responsáveis.”.

Se ficar comprovado, que o paciente é hipossuficiente em relação ao médico poderá haver a inversão do ônus da prova.

Conclusões

Tendo em vista tudo o que foi exposto no presente trabalho podemos tirar algumas conclusões.

O médico tem responsabilidade civil subjetiva. A responsabilidade civil objetiva é decorrente da lei.

A obrigação assumida pelo médico e de meio, com exceção da atividade de cirurgia plástica estética que é de resultado.

O profissional da medicina deverá trabalhar com prudência, perícia e diligência. Caso ocorra negligência, imprudência ou imperícia haverá a responsabilidade civil do médico. Este também pode ser responsabilizado no caso de não haver o consentimento informado do paciente.

No caso das cirurgias plásticas estéticas, há a vinculação ao resultado da obrigação principal. A obrigação assumida é de resultado. Se for uma cirurgia plástica reparativa não é obrigação de resultado, mas, sim, de meio.

A anestisiologia é uma obrigação de meio e podem responder solidariamente o anestesista e o cirurgião.

O Código de Defesa do Consumidor caracteriza a atividade médica como sendo uma responsabilidade subjetiva podendo incorrer a inversão do ônus da prova.

Erro médico propriamente dito é aquele que se caracteriza pela conduta inadequada do médico, causado por Omissão Voluntária ou por Ação tomada com imperícia, imprudência e negligência.

Pode se entender também como erro médico a falta de informação por parte do médico ao paciente, impedindo-o de escolher o tratamento que melhor lhe convier.

7 Referências bibliográficas

1.Código Civil brasileiro

2.Código de Defesa do Consumidor

3.Jurisprudência do TJRJ

4.Jurisprudência do TJRS

5.KÜHN, Maria Leonor de Souza. Responsabilidade civil, São Paulo, 2002, ed. Manole.

6.NETO, Miguel Kfouri. Responsabilidade civil do médico, 5° edição, São Paulo, 2003, ed. RT.

7.NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, vol. 1, 2003, ed. Saraiva.

8.site do STJ, www.stj.gov.br/notícias.