Natureza jurídica dos royalties do petróleo e a compensação financeira pela exploração.

            O referido tema abordará a natureza jurídica dos royalties do petróleo. No Brasil existem diferentes tipos de royalties, são eles relativos à extração de recursos naturais e minerais, como minérios metálicos ou fósseis, carvão mineral, petróleo e gás natural, ou pelo uso de recursos naturais como a água, em casos como represamento da água em barragens hidrelétricas.

            Objetiva-se com o presente estudo, mostrar que os royalties têm natureza compensatória, pois visa contrabalançar os danos caudados pela exploração de petróleo nos Estados produtores.   

A Natureza Jurídica dos royalties do petróleo e a compensação financeira pela exploração.

Para definirmos a natureza jurídica de um instituto, primeiro deve-se buscar a sua razão de ser, o motivo de sua existência em determinado ordenamento jurídico, fixando seus elementos constitutivos e seu alcance na hora de ser invocado em uma lide, ou seja, essa definição é indispensável para a caracterização do objeto jurídico protegido. Para se compreender e definir a natureza jurídica de qualquer instituto jurídico, é necessário, situá-lo no ordenamento positivo e, a partir de então, traçar suas diretrizes de formação e conhecer seu alcance.

O termo royalties não tem origem constitucional. A palavra royalties tem sua origem na palavra Royal que significa aquilo que pertence ou é relativo ao Rei. Na antiguidade os royalties eram pagos ao Rei como compensação pela extração dos recursos naturais existentes em suas terras. Atualmente, nos países sem a monarquia, o Estado assume o papel de rei. Em nosso ordenamento jurídico não é diferente.

A constituição prevê em seu Art.20 que pertencem à União os recursos naturais, minerais, inclusive o subsolo da plataforma continental e da zona econômica exclusiva, dispõe também que Estados e Municípios tem direito a usufruir das participações governamentais na exploração deste patrimônio com participação nos resultados ou então com compensação financeira.

Art. 20 (...)

§ 1º - É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração.

Com base na interpretação literal deste artigo da constituição, foi que se firmou toda a atual teoria da natureza jurídica dos royalties, que seria tão-somente compensatória pelo uso do bem não renovável. Por isso, nas Leis n. 7.990/89 e 9478/97 estão fixadas as formas de distribuição deste valor compensatório.

A denominação de royalties fica bem explicada no Art. 11 do Decreto n. 2.705/98.

Art. 11. Os royalties previstos no inciso II do art. 45 da Lei nº 9.478 , de 1997, constituem compensação financeira devida pelos concessionários de exploração e produção de petróleo ou gás natural, e serão pagos mensalmente, com relação a cada campo, a partir do mês em que ocorrer a respectiva data de início da produção, vedada quaisquer deduções.

Os royalties não são tributos, mas sim repasses obrigatórios a título de compensação financeira. Não se trata, portanto, de um pagamento voluntário.

Apesar de a definição de tributo ser uma questão conflituosa, pode-se dizer que tributos são valores cobrados para fazer face a custos do estado para oferecer serviços de segurança, educação, saúde, etc. Royalties, no entanto, não têm nada a ver com custos, ou seja, é uma contraprestação destinada aos Estados e Municípios produtores a fim de minimizar e compensar, por danos que poderão acontecer. A União é responsável pela cobrança dos royalties em nome dos cidadãos brasileiros.

A “compensação financeira” tem natureza jurídica de “reparação” por um dano causado ao ente federado, no sentido de repor uma perda, sendo essa perda o pressuposto e a medida da obrigação do explorador, a compensação financeira não está vinculada a exploração, e sim aos problemas que são gerados como danos ambientais e sociais.

O artigo 20 da CRFB preceitua que os royalties são Bens da União, desta forma, os bens do subsolo brasileiro não pertencem aos Estados e Municípios aos quais estão inteiramente ligados, dando a idéia de que Estados e Municípios não devem ser compensados. Para corrigir este conceito que desconfigurou por completo o instituto dos royalties, é necessário utilizar outras bases para entender a real natureza jurídica, e a partir daí precisar sua aplicabilidade.

Nos termos do artigo 176 da Constituição da República Federativa do Brasil - CRFB/88, as jazidas petrolíferas, bem como todas as riquezas do subsolo são de propriedade da União, deste modo, para que haja a sua exploração faz-se necessária prévia autorização da União. Além desta autorização, em virtude desta exploração, o explorador deve fazer o pagamento de contraprestações financeiras como forma de ‘indenizar’ a sociedade pela utilização de tais recursos.

            Contrário a idéia de compensação financeira, o então deputado Ibsen Pinheiro, enviou em 2009, o projeto de emenda a constituição, a fim de alterar o Art. 45 que retirava os royalties do petróleo dos Estados produtores, e passaria para uma divisão igual entre os Estados brasileiros.

Deve-se atentar para o teor do Artigo 45 da referida proposta, tal qual constante da mensagem enviada pelo poder Executivo:

Art. 45. A receita advinda da comercialização referida no art. 44 será destinada a fundo de reserva contábil e financeira, criado por lei específica, com a finalidade de constituir fonte regular de recursos para a realização de projetos e programas nas áreas de combate a pobreza e desenvolvimento da educação, da cultura, da ciência e tecnologia e da sustentabilidade ambiental.

A  Emenda Ibsen Pinheiro busca modificar o artigo 45 do mencionado projeto de lei, que passaria a dispor:

“Art. 45. Ressalvada a participação da União, a parcela restante dos royalties e participações especiais, oriundos dos contratos de partilha de produção e de concessão de que trata a Lei 9.478, de 6 de agosto de 1997, quando a lavra ocorrer na plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, será dividida entra Estados, Distrito Federal e Municípios da seguinte forma:

I – 50% para constituição de Fundo Especial a ser distribuído entre todos os Estados e Distrito Federal, de acordo com os critérios de repartição do Fundo de Participação dos Estados – FPE;

II – 50% para Constituição de Fundo Especial a ser distribuído entre todos os Municípios, de acordo com os critérios de repartição do fundo de participação dos municípios – FPM.

Hoje a distribuição dos royalties de petróleo obtidos na exploração, em terra, na plataforma continental, no mar territorial ou na zona econômica exclusiva segue as normas dos artigos 47 a 49 da Lei 9.478/97, pela qual 10% da produção será pago pelas empresas concessionárias, sendo distribuído na seguinte proporção: 5% segundo as normas da Lei 7.990/89 e os 5% restantes serão divididos da seguinte forma (art. 49, II da Lei 9.478/97):

Art. 49 (...)

I - quando a lavra ocorrer em terra ou em lagos, rios, ilhas fluviais e lacustres:

a) cinqüenta e dois inteiros e cinco décimos por cento aos Estados onde ocorrer a produção;

b) quinze por cento aos Municípios onde ocorrer a produção;

c) sete inteiros e cinco décimos por cento aos Municípios que sejam afetados pelas operações de embarque e desembarque de petróleo e gás natural, na forma e critério estabelecidos pela ANP;

d) 25% (vinte e cinco por cento) ao Ministério da Ciência e Tecnologia para financiar programas de amparo à pesquisa científica e ao desenvolvimento tecnológico aplicados à indústria do petróleo, do gás natural, dos biocombustíveis e à indústria petroquímica de primeira e segunda geração, bem como para programas de mesma natureza que tenham por finalidade a prevenção e a recuperação de danos causados ao meio ambiente por essas indústrias; 

II - quando a lavra ocorrer na plataforma continental:

a) vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento aos Estados produtores confrontantes;

b) vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento aos Municípios produtores confrontantes;

c) quinze por cento ao Ministério da Marinha, para atender aos encargos de fiscalização e proteção das áreas de produção;

d) sete inteiros e cinco décimos por cento aos Municípios que sejam afetados pelas operações de embarque e desembarque de petróleo e gás natural, na forma e critério estabelecidos pela ANP;

e) sete inteiros e cinco décimos por cento para constituição de um Fundo Especial, a ser distribuído entre todos os Estados, Territórios e Municípios;

f) 25% (vinte e cinco por cento) ao Ministério da Ciência e Tecnologia para financiar programas de amparo à pesquisa científica e ao desenvolvimento tecnológico aplicados à indústria do petróleo, do gás natural, dos biocombustíveis e à indústria petroquímica de primeira e segunda geração, bem como para programas de mesma natureza que tenham por finalidade a prevenção e a recuperação de danos causados ao meio ambiente por essas indústrias.

A Lei n. 7.990, de 28 de dezembro de 1989, instituiu, para os Estados, Distrito Federal e Municípios, compensação financeira pelo resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica, de recursos minerais em seus respectivos territórios, plataformas continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva.

Em relação ao regime jurídico dos royalties, o Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de apreciar tal questão em alguns julgados, interpretando o dispositivo constitucional acima no sentido de que a compensação financeira tem natureza jurídica de reparação por uma perda ou dano causado ao ente federado.

Destaca-se um excerto do voto do Relator, Ministro Sepúlveda Pertence, no julgamento do RE 228.800: “Essa compensação financeira há de ser entendida em seu sentido vulgar de mecanismo destinado a recompor uma perda, sendo, pois, essa perda, o pressuposto e a medida da obrigação do explorador. [...] A compensação financeira se vincula, a meu ver, não à exploração em si, mas aos problemas que gera”.

Como se conclui, se a compensação financeira prevista no § 1º do art. 20 da Constituição pressupõe uma perda, somente poderia ser destinada aos Estados produtores, sob pena de violação do dispositivo constitucional citado.

Conclusão

Como demonstrado, os royalties do petróleo tem seu fundamento no §1º do artigo 20 da Constituição possuindo natureza de compensação financeira pela exploração.

Essa compensação financeira pressupõe que existia um dano ou custo suportado pelo ente federativo para sua percepção, conforme entendimento já confirmado pelo Supremo Tribunal Federal.

Até  porque, os Estados e Municípios não produtores já recebem uma parcela da citada compensação financeira, a qual é numericamente inferior a compensação recebida pelos Estados produtores. O referido tratamento desigual tem por base o fator de diferenciação da produção: Estados produtores recebem uma parcela maior de compensação financeira por suportarem os custos sociais, ambientais e fiscais da indústria do Petróleo.

Por fim, a partir do momento em que o Congresso pretende destinar a compensação financeira pela exploração de petróleo em valores idênticos a Estados produtores e não produtores, acaba por ferir a Constituição, desrespeitando o principio da isonomia, violando o §1º do artigo 20 e vulnerando, o principio da razoabilidade, por instituir para Estados e Municípios não produtores uma receita sem causa.

Bibliografia

COLNAGO, Cláudio. A “emenda Ibsen Pinheiro” e o novo marco regulatório do pré-sal. Inconstitucionalidade. Disponível em: <http://www.colnago.adv.br/a-emenda-ibsen-pinheiro-e-o-novo-marco-regulatorio-do-pre-sal-inconstitucionalidade/>. Acesso em: 29 de abr. de 2012.

Lei 9.478/1997. Brasília: Senado Federal, 1997. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9478compilado.htm>. Acesso em 28 abr. 2012.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>.Acesso em 28 abr. 2012.

Decreto 2.7-5/98. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111637/decreto-2705-98>. Acesso em: 05 mai. 2012.

LOUREIRO, Luiz Gustavo Kaercher. História das participações governamentais na indústria mineral e do petróleo

MANOEL, Cacio Oliveira. Natureza jurídica dos royalties do petróleo. Disponível em: <http://www.portalabpg.org.br/PDPetro/2/7056.pdf>. Acesso em: 29 ab. 2012.

FELLET, João. Entenda as regras da divisão dos royalties do petróleo. 19 out. 2011. Disponível em: <http://www.bbc.co.uk/portuguese/noticias/2011/10/111019_royalties_q_a_jf.shtml>. Acesso em: 20/03/2012

GUTMAN, José. Natureza jurídica dos royalties no Brasil. Ano IV. Rio de Janeiro. 16 jun. 2007. Disponível em:< http://www.royaltiesdopetroleo.ucam-campos.br/index.php?cod=1>. Acesso em: 20 abr. 2012.