Estupro e Atentado Violento ao Pudor, Concurso Material ou Crime Continuado?

É considerável a discussão existente sobre esse tema, principalmente depois do advento da lei 12.015/2009, que, no tocante ao crime de estupro, fez subsumir, no mesmo tipo penal (art. 213) também a conduta do hora revogado art. 214 (atentado violento ao pudor). A questão, no entanto, não parece ser das mais complicadas, a não ser para aqueles que se recusam a enxergar a realidade. O resultado prático da discussão depende estruturalmente de dois fatores: i) saber qual é o conceito (não a natureza jurídica, mas o mero conceito) que se dá, ao crime continuado (teoria objetiva ou teoria objetivo-subjetiva); e ii) entender se , o atual art. 213 é um tipo penal alternativo ou misto, ou se, ao contrario, trata-se de um tipo penal cumulativo.

Acerca do conceito de crime continuado, duas terias existem a respeito, sendo útil a apresentação delas, pois que, enquanto uma admite o crime continuado contra vitimas diferentes, a outra, ao contrario, não admite. Para a teoria objetivo-subjetiva, segundo acentua Damásio de Jesus: “o crime continuado exige, para sua identificação, além de elementos de ordem objetiva, outros de índole subjetiva, que é expresso de modos diferentes: unidade de dolo, de resolução e de desígnio”. De outro lado, a teoria objetiva pura, esclarece o autor: “dispensa a unidade de ideação e deduz o conceito de condutas continuadas dos elementos exteriores da homogeneidade”.

Nosso código penal, adotou a teria objetiva, sendo necessário para a configuração do crime continuado circunstancias de caráter objetivo, que façam intuir que o(s) crime(s) posterior deve ser havido como continuação do primeiro. Assim, em consequência, fica também admitido o crime continuado contra vitimas diferentes, conforme se depreende do art. 71, paragrafo único.

Visto essa premissa, cumpre-nos agora detectarmos se com a entrada em vigor da lei nº 12.015/2009, o novo art. 213 do CP, é um tipo penal alternativo (ou misto ou ainda de conteúdo variado), ou se, ao contrario trata-se de tipo penal cumulativo (aquele que, concentra em um mesmo tipo penal, mais de uma conduta, merecedoras de sanção penal em apartado).

Antes disso, porém, como uma etapa preliminar, temos que entender o primeiro requisito exigido pelo art. 71 para a admissão do crime continuado, qual seja: que os crimes sejam da mesma espécie. Antes da vigência da lei nº 12.015/2009, era pacifica a jurisprudência do STF, em não admitir crime continuado, em se tratando de estupro e atentado violento ao pudor, conforme se vê no julgado abaixo:

EMENTA Habeas corpus. Direito penal e processual penal. Paciente condenado pelo crime de estupro e atentado violento ao pudor. Reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes. Impossibilidade. Precedentes. Ordem denegada.

1. O entendimento assentado nesta Suprema Corte é no sentido de que os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, ainda que praticados contra a mesma vítima, não caracterizam a hipótese de crime continuado.

2. Habeas corpus denegado.

O entendimento nesse julgado, à época era o seguinte: o art.71 do CP exige o requisito de que os crimes sejam da mesma espécie. Antes da entrada em vigor da lei em análise, impossível mesmo, segundo uma interpretação gramatical do texto dos arts. 213 e 214 a admissibilidade de concurso entre dois crimes de espécies diferentes, pois, entendimento contrario, consistiria em uma nítida violação do requisito ‘mesma espécie’. Explica-se. Apesar de que, à época, fossem delitos do mesmo gênero, qual sejam delitos contra a dignidade sexual, eram crimes de espécies diferentes, que vedava entendimento no sentido da admissibilidade de crime continuado, restando somente, a aplicação do art. 69 do CP (concurso material).

No entanto com a entrada em vigor da lei nº 12.015/2009, tal entendimento restou superado pelo pretório excelso, que já se pronunciou:

Ementa AÇÃO PENAL. Estupro e atentado violento ao pudor. Mesmas circunstâncias de tempo, modo e local. Crimes da mesma espécie. Continuidade delitiva. Reconhecimento. Possibilidade. Superveniência da Lei nº 12.015/09. Retroatividade da lei penal mais benéfica. Art. 5º, XL, da Constituição Federal. HC concedido. Concessão de ordem de ofício para fins de progressão de regime. A edição da Lei nº 12.015/09 torna possível o reconhecimento da continuidade delitiva dos antigos delitos de estupro e atentado violento ao pudor, quando praticados nas mesmas circunstâncias de tempo, modo e local e contra a mesma vítima.

O STJ, em um primeiro momento, como se verifica no HC-78667/SP, mostrou-se desfavorável, a este entendimento; entretanto mais recentemente já revisou seu posicionamento conforme se extrai deste precedente:

Ementa: PENAL. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. DELITOS DA MESMAESPÉCIE. LEI Nº 12.015/09. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DACONTINUIDADE DELITIVA. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. Crimes cometidos sob a vigência da redação anterior dos arts. 213 e214 do Código Penal. A vigência da Lei nº 12.015, de 2009, em sua nova redação dada ao art. 213 (revogado o art. 214), unificou as figuras típicas do estupro e atentado violento ao pudor.III. A jurisprudência sedimentou o entendimento de que a Lei n.º 12.015/09 permite o reconhecimento da continuidade delitiva entre os delitos de estupro e atentado violento ao pudor, por serem da mesma espécie, se presentes os requisitos elencados no art. 71 do Código Penal. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e deste Superior Tribunal de Justiça. IV. Ordem parcialmente concedida para determinar que o Juízo das Execuções Penais avalie a possibilidade de aplicação da regra do crime continuado em relação aos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, nos termos do art. 71 do Código Penal.

Sobre a questão levantada acima, sobre sabermos se se trata de tipo penal cumulativo ou alternativo, parece que, ao que podemos perceber o entendimento tanto do STF, quanto do STJ, são no sentido de que trata-se de tipo penal alternativo, ou seja, mesmo que o agente pratique conjunção carnal e qualquer outro ato libidinoso (incluído o atentado violento ao pudor) responderá unicamente pelo delito de estupro, não se admitindo falar, atualmente em concurso material entre essas duas formas de execução do crime de estupro.

Entenda-se, a partir da lei nº 12.015/2009, o estupro passa a ser classificado como crime de forma livre, ou seja, admite qualquer meio de execução eleito pelo agente.

Restam é logico, como sempre, algumas opiniões isoladas defendendo a ideia de que trata-se de tipo penal cumulativo. Ancoram-se na ideia de que, o legislador não teve a intenção de enfraquecer, a lei penal, mas sim evitar a pratica do tipo em analise. Persistem em considerar o atentado violento ao pudor uma figura autônoma, agora contida no tipo de estupro.

Pelo amor que se tem ao Direito, verdade seja dita. Com o advento da lei 12015, NÃO EXISTE MAIS A FIGURA DO ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. Ao menos não como uma figura autônoma. Ficou pra traz. O que existe, é uma expressão genérica, “qualquer ato libidinoso” que é ABRANGENTE do antigo atentado violento ao pudor. Engloba essa forma de execução e tantas outras que a mente de um maníaco possa utilizar para satisfazer sua lascívia.

Entender o contrario, como o fez o TJ-GO, no julgado abaixo transcrito, para encerrar esse, singelo posicionamento, é uma violação ao principio do nullun criminin sine lege stricta (decomposição do principio nullun criminin, nulla poena sine lege).