O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS RESTRITIVAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS FACE À INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

            O princípio da proporcionalidade, até alcançar a modelagem atual, acompanha a história da luta e da defesa dos direitos humanos e vai surgir como conseqüência da passagem do Estado de Polícia para o Estado de Direito, quando é definido com o intuito de controlar o poder do monarca, o chamado poder de polícia, já que ilimitado quanto aos fins que poderia perseguir e quanto aos meios que poderia empregar.

            A essência do princípio da proporcionalidade foi a idéia de garantir as liberdades individuais em face dos interesses da administração, podendo-se, pois, afirmar que foi consagrado inicialmente no direito administrativo e sua sedimentação no direito constitucional foi condicionada ao sistema jurídico adotado a partir da formação dos estados modernos como meio de controle de constitucionalidade das leis por órgão jurisdicional.

            O cânone em exame apresenta-se sob diversas variantes terminológicas que estão longe de neutralizar a sua densidade de sentido e sua importância prática. Os americanos falam em razoabilidade, ensejando uma idéia de adequação, idoneidade, traduzindo aquilo que não é absurdo, o que é admissível. O Supremo Tribunal Federal utiliza a referida expressão com freqüência, entendendo a razoabilidade como exigência de racionalidade, um atributo que deve ter argumentação técnica.[1]

            Os alemães utilizam a terminação proporcionalidade ou proibição de excesso, para designar a situação em que o legislador atua ultrapassando a autorização constitucional, além de referir-se ao ato legislativo permissivo de invasão indevida na esfera dos direitos ou liberdades dos cidadãos.

            Partindo do pressuposto de que o princípio da proporcionalidade condiciona o exercício da função legislativa, de modo a impedir o abuso ou fraude à Constituição por meio da lei, importa compreender sua estrutura para determinar como se dá o controle das leis sob a sua diretiva. A partir da análise de seus subprincípios, poderão ser observados vícios substanciais da lei em uma perspectiva diversa da tradicional, quando se analisa a mera compatibilidade lógico-formal das normas constitucionais.

            Segundo a doutrina alemã, o princípio da proporcionalidade é formado por três elementos ou subprincípios, quais sejam: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito, os quais, em conjunto, garantem a funcionalidade almejada pelos operadores do direito.

            Segundo Gonzalez-Cuellar:

entendido o princípio da proporcionalidade como parâmetro a balizar, delimitar a conduta do legislador quando estejam em causa limitações aos direitos fundamentais, a adequação dos meios e fins traduz-se em uma exigência de que qualquer medida restritiva deve ser idônea à consecução da finalidade perseguida, pois, se não for apta para tanto, há de ser considerada inconstitucional.[2]

            A possibilidade de controle judicial entre a medida restritiva e o fim a que se destina abala a idéia do legislador onipotente, com capacidade de elaborar leis desarrazoadas ou incoerentes. O juiz, ao se deparar com uma lei restritiva da esfera de liberdade do cidadão, deve procurar, inicialmente, a razão de tal intervenção. Se tal fim estiver entre aqueles que a legitimam, deve o magistrado examinar se a medida é apta a atingir o fim pretendido.

            O pressuposto da necessidade é o de que a medida restritiva seja indispensável para a conservação do próprio ou outro direito fundamental e que não possa ser substituída por outra com a mesma eficácia, mas menos gravosa.

            No exame da proporcionalidade strictu sensu a idéia de equilíbrio entre valores é realçada. Isso quer dizer que o juiz, quando considera a relação entre determinada restrição e o fim almejado, ou quando reconhece a inexistência de outro meio menos gravoso que pudesse conduzir ao mesmo resultado, nem por isso está a excluir uma situação que imponha ônus ao atingido. Há ocasiões em que se observa um desequilíbrio na relação meio-fim, sem que, no entanto, se possa concluir pela desnecessidade da medida legislativa, pois não está em discussão a existência de outra medida menos lesiva, mas a precedência de um bem ou interesse sobre outro.

            No ordenamento jurídico pátrio, o reconhecimento da normatividade constitucional do princípio da proporcionalidade legitima-o a figurar como fundamento do recurso extraordinário, nos termos do inciso III do art. 102 da Constituição Federal. No que se refere à declaração de inconstitucionalidade, além de viabilizar o controle difuso das leis, sua inobservância pelo legislador pode ensejar o controle in abstrato dos atos legislativos, por meio da ação direta (art. 102, I, a).

            Tido como uma das idéias jurídicas fundantes da Constituição, o princípio da proporcionalidade tem assento no contexto normativo em que estão introduzidos os direitos fundamentais e os respectivos mecanismos de proteção dos mesmos. Sua existência se dá a título de garantia especial, traduzida na exigência de que toda intervenção estatal em tal esfera se dê por necessidade, de maneira adequada e na justa medida, objetivando sempre a eficácia máxima dos vários direitos fundamentais concorrentes elencados na Carta Magna.

            Dada a posição doutrinária assumida por alguns autores, faz-se necessário examinar se o princípio da proporcionalidade constitui uma concretização do princípio da proteção do núcleo essencial dos direitos fundamentais, presente em diversos ordenamentos jurídicos.

            Vieira de Andrade apresenta duas teorias que traduzem em que consiste o núcleo ou conteúdo essencial de um direito fundamental, as absolutas e as relativas. Segundo o autor, para as teorias absolutas, :

                              “o conteúdo essencial consistiria em um núcleo fundamental, determinável em abstrato, próprio de cada direito e que seria, por isso, intocável.Referir-se-ia a um espaço de maior intensidade valorativa (o coração do direito) que não poderia ser afetado sob pena de o direito deixar de realmente existir”.[3]

            O núcleo essencial constituiria o conteúdo mínimo de um direito, insuscetível de ser violado, sob pena de destruir-se o próprio direito.

            Para as teorias relativas, que têm como principal defensor Hesse, o conteúdo essencial de um direito só poderia ser determinado em relação ao direito restringido, isto é, levando-se em conta o caso concreto, uma vez que em razão das circunstâncias consideradas é que será possível determinar se a medida de restrição é ou não violadora do núcleo fundamental.

            Embora o princípio da proteção do núcleo essencial não tenha sido contemplado na Constituição de 1988, não deve ser obstado seu reconhecimento devido à própria natureza dos direitos fundamentais, uma vez que se torna sem sentido a hipótese de intervenção do legislador no âmbito de tais direitos para aniquilá-lo.

            As normas definidoras de direitos fundamentais apresentadas pela Constituição Federal de 1988 estão dispostas tanto como princípios – do juiz natural, da presunção de inocência – quanto como regras, tendo, pois, duplo caráter. Faz-se necessária uma distinção entre princípios e regras, ambos espécies do gênero “normas’.

            Eros Grau, seguindo os conceitos de Dworkim, ensina que “as regras jurídicas, não comportando exceções, são aplicadas de modo completo ou não o são, enquanto os princípios possuem uma dimensão de importância ou peso que não comparece nas regras jurídicas”.[4]

            Do conflito entre duas regras surge uma antinomia que é solucionada coma eliminação de uma delas do sistema. Em relação aos princípios, quando estes se chocam, admite-se a ponderação, objetivando a harmonia entre os vários valores ou bens que se busca preservar. O que ocorre é que, em algumas circunstâncias, um princípio precede ao outro, e em ocasião diversa essa precedência será avaliada de maneira inversa, sempre tendo a possibilidade de realização de ambos.

            O caráter principiológico das normas definidoras de direitos fundamentais implica na utilização da proporcionalidade em sentido amplo e de seus subprincípios, tendo o princípio em exame os referidos direitos como campo de atuação.

            O texto constitucional, em certas ocasiões, não prevê diretamente restrição a um direito fundamental, a chamada reserva legal simples, havendo possibilidade de intervenção legiferante de caráter restritivo. Segundo Canotilho, “fala-se em direitos fundamentais sujeitos à reserva de lei restritiva, quando, nos preceitos constitucionais a eles referidos, se prevê expressamente a possibilidade de sua limitação pela lei.”[5]

            Mister faz-se observar que a remissão à lei realizada pelas normas constitucionais relativas a direitos fundamentais nem sempre se referem a uma autorização de restrição. Muitas vezes compreendem a necessidade de mediação legislativa afim de completá-las, precisá-las ou atribuir-lhes disciplina jurídica. As autorizações para o legislativo realizar restrições a direitos fundamentais podem ser amplas ou limitadas. Sobre o assunto,  acentua Gilmar Mendes:

                             Tem-se simples reserva legal ou simples restrição legal, quando a norma constitucional limita-se a reclamar que eventual restrição seja prevista em lei. É o que se verifica, v.g., no que concerne à proteção aos locais de culto e suas liturgias (art. 5.º, VI).

                                      Diversamente, tem-se uma reserva legal ou restrição legal qualificada, quando a Constituição não se limita a reclamar que eventual restrição ao âmbito de proteção de determinado direito seja prevista em lei, estabelecendo, também, as condições especiais, os fins a serem perseguidos ou os meios a serem utilizados.[6]

            Quando estiver diante de uma reserva qualificada, o legislador não possui muita liberdade para propor restrições ao direito, pois ele já se encontra vinculado às condições específicas, como no caso do inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal.[7] Ao contrário, quando se trata de reserva de direito simples, o legislador detém certa discricionariedade, uma vez que, não há previsão legal a ser por ele observada. Nesta situação, como o âmbito de liberdade legiferante é maior, torna-se relevante a aplicação do princípio da proporcionalidade, pois, em relação à restrição de direitos fundamentais, não é suficiente que seja respeitado seu núcleo, exige-se ainda que tal interferência propicie máxima efetividade ao direito subjetivo em questão.

            A análise da obediência de uma lei restritiva de direitos fundamentais ao princípio da proporcionalidade pressupõe a seqüência de algumas etapas. Preliminarmente, o intérprete deverá fazer um exame da constitucionalidade formal da lei, observando se foram seguidos os procedimentos necessários e as regras de competência. Em seguida, analisa-se se realmente há uma autêntica restrição ao direito fundamental e, se esta existe, se os requisitos de admissibilidade da mesma foram observados. Após, deve se proceder a comprovação de que a restrição atende ao princípio da proporcionalidade, isto é, se é adequada, necessária , apta a atingir o fim proposto.

            Na doutrina constitucional, são muitos os que defendem a observância da proporcionalidade como parâmetro de controle não somente da aplicação da lei como da sua própria criação, ademais quando se coloca em causa medidas restritivas de direitos fundamentais. O apoio nesse sentido se baseia na importância de constatação na relação meio-fim da razoabilidade do ato restritivo.

            As críticas à utilização do princípio da proporcionalidade repousam em uma suposta intervenção do Poder Judiciário na esfera legislativa, que viria a instituir disciplina jurídica aos direitos fundamentais, e na demasiada primazia a uma decisão material ao caso concreto, que conduziria a um relativismo ao se aplicar a lei, importando ameaça à segurança jurídica, um dos pilares da concepção de Justiça.

            Àqueles que condenam o controle das leis que restringem normas definidoras de direitos fundamentais alegando que ensejaria insegurança jurídica, Gonzalez-Cuellar revida que “mesmo se admitindo a possibilidade de, inobservadas as causas devidas na aplicação do princípio, vir a ser criada alguma injustiça, mais injusta é a aplicação automática e indiscriminada da lei.”[8]

            Dessa forma, propõe Cappelletti que “não seria difícil implantar um sistema de vinculação a precedentes judiciais (stare decisis) de modo a garantir um certo controle sobre as declarações incidentais de inconstitucionalidade”; uma medida de reforma na jurisdição como meio de minimizar os resultados negativos que insurgirem do controle das leis restritivas de direitos fundamentais.

            O controle substancial de atos restritivos de direitos fundamentais formalmente válidos tem como fim precípuo evitar a transformação de uma injustiça arbitrária do legislador em uma justiça legal, coibindo o excesso de poder no âmbito da discricionariedade legislativa, que deveria compatibilizar as opções políticas com os princípios consagrados pela Constituição, não importando, dessa maneira, em usurpação de função pelo Poder Judiciário. O que se objetiva não é reduzir a atividade legiferante ampliando os poderes dos juízes, mas evitar que o poder político abuse ao editar leis desnecessárias, que abstenham os direitos fundamentais de sua real efetividade, ou leis casuísticas.

            Diante das discussões, conclui-se ser necessário o controle das leis que restrinjam de forma abusiva os direitos fundamentais, bem como a possibilidade de declarar a inconstitucionalidade de um ato no caso de sua dispensabilidade, inadequação ou ausência de razoabilidade, isto é, desproporção entre o objetivo perseguido e o ônus imposto ao atingido, já que a consagração de tais direitos no Texto Constitucional é resultado de uma luta histórica na tentativa de impor limites às intervenções estatais no âmbito dos direitos essenciais do homem. Por outro lado, o legislador precisa atentar-se à análise de proporcionalidade no momento de elaboração da lei, observando não apenas os limites impostos pela Constituição, como também os princípios expressos e implícitos consagrados na Carta Magna.

REFERÊNCIAS

BARROS, Suzana de Toledo. O Princípio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade de leis restritivas de Direitos Fundamentais. 2. ed.- Brasília: Brasília Jurídica, 2000.

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 5. ed.- São Paulo: Saraiva, 2003.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 11. ed.- São Paulo: Malheiros Editores, 2001.

COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação Constitucional. 2. ed.- Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2003.

ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais: elementos teóricos para uma formulação dogmática constitucionalmente adequada.- São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.