HIPERTROFIA CRIMINAL: APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA INTERVENÇÃO MÍNIMA E DA INSIGNIFICÂNCIA NAS CONTRAVENÇÕES PENAIS.

Tal modalidade legislativa, não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, deste modo, não mais é prevista a opção que era dada ao Chefe do Poder Executivo de legislar.

Quanto à própria Contravenção Penal, nosso ordenamento jurídico prevê o sistema bipartido onde as infrações penais se dividem em crimes ou delitos e contravenções penais.

Na realidade não existe diferença entre as modalidades de infração penal, pois ambos são fato típico, antijurídico e violam um bem juridicamente tutelado.

A diferenciação, portanto, acontece no ponto que o legislador opta por considerar algumas infrações penais graves que são elencadas na Parte Especial do Código Penal de 1944 e outras infrações que não merecem tamanha a atenção e reprimenda estariam elencadas nas Contravenções Penais.

São infrações de mínimo ou insignificante potencial ofensivo. A eles são previstas penas de prisão simples e/ou multa. Algumas delas revogadas outras em desuso, outras incorporadas a outros diplomas infraconstitucionais, mas não se deixe enganar, pois ainda estão previstas e em pleno vigor.

São exemplos de Contravenções Penais: Vias de Fato (art.21, LCP); Omissão de Cautela na Guarda ou Condução de Animais (art.31, LCP); Associação Secreta (art.39, LCP); Perturbação do Trabalho ou do Sossego Alheios (art. 41, LCP); Exercício Ilegal de Profissão ou Atividade (art.47, LCP); Jogo de Azar (art. 50, LCP); Vadiagem (art. 59, LCP), entre outros.

Quando tratamos da palavra principio em seu significado lógico, temos que é à base de toda forma de conhecimento científico ou filosófico, que dá condição e validade para todas as áreas do saber.

Como ensina Miguel Reale “(...)princípios são “verdades fundantes” de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis”  (grifos nossos).

É imperioso reconhecer que todo nosso sistema de leis não é acobertado pelas inúmeras conseqüências da vida humana, motivo pelo qual o legislador pátrio deixou o princípio como norma geral explicita na Lei de Introdução ao Código Civil, trata-se de seu artigo que menciona ser o principio geral de direito uma forma de juiz decidir quando a norma for omissa.

Porém, os princípios são muito mais que isso, são enunciações que interagem, integram, coadunam-se com as normas, é a base e pressuposto de qualquer legislação, é um preceito de otimização em graus variados de qualquer norma.

Não significa, todavia, que os princípios devem ser a única norma a ser respeitada, pois ela vem justamente para ajudar, colaborar, coexistir com todo o ordenamento jurídico. Motivo pelo qual se uma determinada norma, está infringindo diversos princípios, jamais poderá existir tendo em vista que ataca justamente o pilar a base e a sustentação da norma.

Se tivermos duvidas quanto à validade de uma lei, sobre a aplicação de algum princípio, sobre algum direito ou dever devemos sempre olhar para ela antes mesmo, de ver alguma doutrina. Pois é dela que tudo se fundamenta.

E como já demonstrado, no nosso ordenamento jurídico temos princípios infraconstitucionais e constitucionais.

Há dentro dos próprios princípios constitucionais os denominados explícitos e os implícitos, estes que jamais entraram em conflito, pois justamente visam ser um caminho a ser seguido e com base de que nenhum principio é absoluto.

Por serem constitucionais e estarem previstos em nossa Constituição de 1988, a dita Constituição cidadã onde os direitos e valores humanos são de sua essência, também o são os seus princípios, onde se busca através dos mesmos a proteção de direitos e garantias fundamentais.

PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA NAS CONTRAVENÇÕES PENAIS

Intervir é o ato de ser ou estar presente logo, intervenção mínima para o direito penal, é estar minimamente presente, ou seja, utilizar a figura do Estado-punição como “ultima ratio”, que é o lugar próprio em que o direito penal como autoridade privatora da liberdade humana deve permanecer.

Como bem explicitado acima, o princípio da intervenção mínima é um princípio humanitário, pois sua intenção é por um freio no direito de punir do Estado deixando a figura do direito penal nas mínimas interferências possíveis.

O ordenamento jurídico prevê diversas formas de atingir um bem juridicamente tutelado antes que se socorra do direito penal. Temos o direito administrativo que através de multa, visa resguardar os direitos como é o caso da Lei Anti-Fumo previsto no Estado de São Paulo, que para proteger a saúde pública não necessitou de previsão no Código Penal.[1]

Temos também o direito civil, assim como o direito trabalhista que visa reparar danos causados à vítima. Acaso nenhum ramo do direito possa ter encontrando solução, aí sim teríamos a entrada do direito penal.

É uma questão de proporcionalidade e razoabilidade, ou seja, para que uma conduta seja prevista como crime, ou contravenção penal deve o bem tutelado ser proporcional correspondendo, em tamanho, grau e intensidade  à previsão, deve valer a pena se preocupar.

Também deve atender a questão da razoabilidade em relação a pena, devendo ela ser aceitável, suficiente, não excessiva, justa, sob pena de ao invés de o direito nivelar a vida social, voltar a trazer a idéia de vingança e não de justiça, que em sua essência nos remete a própria razoabilidade, pois a idéia é ser justo.

Logo tem o direito penal o caráter subsidiário, servindo este ramo do direito de “muleta” de outras áreas, um apoio, pois não existe somente ele neste grande universo jurídico, muito menos é o primeiro, como já foi dito deve-se primeiro olhar aos ramos em que não há privação da liberdade. Se o menor resolve, por que apelar ao maior?

Não passa, portanto de um pedaço, um fragmento de nosso ordenamento jurídico e deve ser reservado as condutas graves, gravíssimas, respeitando-se assim numa comparação a teoria de freios e contrapesos de Montesquieu.[2]

Posto isto chegamos à conclusão que as contravenções penais têm um sério problema com relação aos bem tutelados, pois a previsão de bens tutelados, que nem mesmo poderiam estar previstos por ser de grande relevância e que em alguns casos por assim perceber o legislador, os “transferiu” para legislações especiais, como as contravenções de trânsito.

E na prática conforme nos demonstra o mestre Guilherme de Souza Nucci “ (...) na exata medida em que as autoridades e agentes estatais não aplicam, na prática, as medidas punitivas criminais contra lesões ínfimas, mesmo que previstas, em tese, no ordenamento, como infrações penais”.[3] (g.f)

O próprio direito penal vem recentemente tentando mudar os quadros de suas legislações com penas exacerbadas em questão de a sociedade questionar a intenção das mesmas.

Voltemos, no entanto as Contravenções Penais, estas ao que vemos foram esquecidas pelo legislador a não ser quando este revogou a contravenção penal de mendicância[4], pois são infrações penais que dificilmente hoje são penalizadas quanto mais recriminadas.

Quantas pessoas não vemos fazendo jogo do bicho de forma indiscriminada e até mesmo entendendo ser lícito o que está realizando, ou entendo que realizando o jogo do bicho “não vai pegar nada”, ora se não é a descrença no direito penal.

Não podemos esperar o contrário, visto que o próprio poder Judiciário não se interessa pelo julgamento das contravenções, pois a outras de mais importância a serem julgadas pelo Estado.

Temos outra vez que pensar em outras características do princípio da intervenção mínima, o da ofensividade e o da eficiência.

Toda infração penal deve ser ofensiva a coletividade agindo assim o Estado, portanto somente nos casos irremediáveis, servindo de soldado reserva, o tão esperado novo e revigorado, a quem todos temem.

Logo, se realizando o infrator a ofensividade a toda uma coletividade, vem o Estado com eficiência para garantir que o infrator seja penalizado, tentando manter o estado “quo ante” da sociedade.

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NAS CONTRAVENÇÕES PENAIS

Também denominado princípio de bagatela, este princípio representa algo mínimo, que nenhum valor tem, ou seja, não deve o direito penal se preocupar com insignificâncias.

Esse princípio foi formulado pelo doutrinador alemão Claus Roxin em 1964, após a análise do contexto sócio-econômico pós 2º Guerra Mundial e que foi incorporado pelo direito alemão em 1964, permitindo a exclusão de fatos típicos de menor importância. Exercendo, portanto o direito penal com sua função garantista, preservando principalmente a liberdade.

Este princípio não tem previsão legal em nosso ordenamento jurídico, porém decorre do princípio da intervenção mínima este sim previsto em nossa constituição. Porém quando detectado em muitas das vezes em nossos tribunais é reconhecido a inexistência da infração penal.

É entendimento destes tribunais que por absoluta impropriedade do objeto, a infração legal não se consuma, é um bem irrelevante.

O denominado princípio age em conformidade com o principio da ofensividade,pois uma infração penal só interessa ao direito penal quando esta ofende de tal forma um bem jurídico tutelado, que o Estado usa de sua “ultima ratio” para que veja o acuso punido.

Porém, para que não haja uma banalização do principio da bagatela, é necessário realizar algumas considerações a respeito do tema.

Deve-se primeiro considerar o valor do bem em termos concretos, sendo analisado sob o ponto de vista do quem foi ofendido, quem foi lesionado e não tão e somente por parte do acusado, vez que pode o acusado alegar que um relógio muito valioso para a vítima é insignificante, pois a vítima tem uma coleção deles, ora, bem vemos que um relógio deste nível jamais poderia enquadrar-se como bagatela.

Porém cabe ressaltar, que a intenção do exemplo acima exposto não quer dizer que bagatela será todo bem de diminuto valor, sob pena de se elitizar o direito penal, protegendo somente os mais afortunados. Não é essa a intenção, pois se alguém furta cinqüenta reais de uma pessoa que nada tem, jamais deve ser aceito o crime de bagatela, pois o bem atingindo foi extremante ofensivo à vítima.

Ainda mais, não é porque é um relógio muito valioso e seu detentor uma pessoa afortunada que a pena será maior porquanto a pena de quem furtou cinqüenta reais de uma pessoa necessitada. É de suma importância haver uma proporcionalidade entre o bem lesionado e a sanção a ser imputada.

Voltemos, portanto ao assunto principal, as contravenções penais. É objetivo deste trabalho demonstrar que o decreto-lei que instituiu as infrações penais acima expostas é totalmente descabida ao menos destes dois princípios, quiçá todos.

As contravenções penais são em sua maioria insignificantes, pois tutelam bens que não geram qualquer ofensividade. Pode até ser que em algum momento o decreto-lei foi útil ao legislado pátrio, hoje se torna clara a sua desatualização e o descompasso entre teoria e prática.

Tomemos como exemplo a contravenção de vadiagem e o recém revogado artigo de mendicância.

Vemos, portanto que já não é de muita antiga a idéia de que só se pune os pobres e isto, não é culpa do direito penal e sim do legislador que se utiliza de maneira arbitrária esta renomada área do direito.

E o mais interessante é que, o acusado por cometer tais contravenções assim que arrumar uma ocupação lícita é extinta sua punibilidade.

Torna-se clara e imperiosa a insignificância das contravenções penais por este motivo, não é significativa sua tutela, ela faz o que o direito administrativo ser extremamente competente.

E novamente cabe lembrar que por ser insignificante por muitas vezes não é punido ou sequer investigado as contravenções penais, motivo pelo qual gera uma descrença, pois se pensa “vou jogar no bicho, todo mundo joga, não vi ninguém ser punido por isso”.

HIPERTROFIA CRIMINAL

Em 1898 o termo “hipertrofia” foi utilizado por Reinhart Franck em artigo publicado, observando que o uso das penas e tipificações de condutas eram abusivas, e que por este motivo perdeu o direito penal parte de seu crédito, deste modo, perdendo sua forma intimidadora, pois o corpo social deixava de reagir do mesmo modo que o organismo humano não reage a um remédio ministrado de forma abusiva pelo paciente.[5]

Já o que vimos citado em 1898 vem acontecendo com muito afinco ainda hoje, pois a primeira iniciativa pelo nosso legislador é aumentar/endurecer as penas quando algum fato criminoso de grande repercussão é cometido, ou dar nova “roupagem” as leis já editadas.

Tomamos como exemplo a Lei de Crimes Hediondos que por motivos do assassinato de grande repercussão da atriz Daniela Perez, filha da escritora Gloria Perez morta pelo ator Guilherme de Pádua a golpes de tesoura, passou a considerar os crimes de homicídio qualificado e os de homicídio praticado por grupos de extermínio como crimes hediondos.

Também é de conhecimento a Lei Maria da Penha que foi criada com base na vítima de maus tratos domésticos, a Senhora Maria da Penha Maia Fernandes que foi brutalmente violentada pelo marido duranteseis anos e que foi punido somente depois de 19 anos cumprindo apenas 2 anos de prisão.

Nestes casos, os princípios em discussão são respeitados, pois não há insignificância em nenhum deles, pois atingem toda  a coletividade e são de grande repercussão, não há somente um particular envolvido, bem como respeita o princípio da intervenção mínima visto que, cumpre exatamente ao direito penal tutelar a vida e integridade física das pessoas.

E como bem vimos, quando a sociedade está altamente envolvida nestes crimes e pede por clamor público que seja feito algo por nossos legisladores, estes então aumenta a lei.

Agora, o que pensar das Contravenções Penais, tema de discussão do presente artigo, que prevêem condutas vistas aos olhos do direito penal como insignificantes.

São infrações penais que o próprio poderjudiciário não dá valor, muito menos a população em geral, como é caso da contravenção de vadiagem prevista no artigo 59 da LCP.

Ora, não será a vadiagem uma escolha de vida, pois não há causa criminal presente nesta infração nos dias de hoje, tanto o é assim que a infração de mendicância foi abolida do referido diploma legal.

Pune-se tantas condutas insignificantes nas Contravenções Penais que suas penas tornam-se abusivas, fazendo com que ocorpo social deixe de reagir como o direito penal gostaria que fosse, um direito intimidatório levando-se assim a hipertrofia criminal, ou seja, a perda de crédito do direito penal.

CONCLUSÃO

Como explicitado, princípios formam a ordem basilar de nossos direitos foram feitos para serem seguidos, tornando-se assim as relações jurídicas completas e concretas.

Os princípios da intervenção mínima e da insignificância são princípios humanistas, ou seja, visam o bem estar social, e a restrição da liberdade do individuo como ultimo recurso.

Tais princípios são de suma importância em nosso ordenamento, merecem respeito e não são observadas no caso das Contravenções Penais, lembrando que este diploma legal já têm 70 anos de vigência com poucas, quiçá mínimas, alterações, existindo de uma época um tanto conturbada de nossa sociedade.

E as conseqüências de seu esquecimento quanto à mutação de suas normas e até mesmo dos bens jurídicos tutelados por este diploma legal, foi possível chegar ao termo “hipertrofia criminal”, que nada mais é que o desprezo à norma, e a perda de crédito da mesma.

Boa parte de nossa população conhece muitos dos delitos previstos no Código Penal, mas se falarmos de Contravenções poucos conheceram, e os que as conhecerem negam até mesma sua vigência, como é o caso do jogo do bicho.

Não sem razão, pois hoje dificilmente encontraremos alguém detido em uma delegacia pela prática de contravenção penal, ou processado pela prática da mesma.

E está descrença quanto às contravenções acabam por refletir para com a sociedade no próprio Código Penal, visto que obviamente faz parte do direito penal como um todo.

É tão preocupante pensar em combater as infrações contidas na Lei de Contravenções pelo “último soldado” do Estado - o direito penal-, pois tutelam bens que nem mesmo o direito civil ou o direito administrativo se preocupam.

Não podemos negar que há contravenções que merecem maior atenção que deveriam estar incluídas no Código Penal, bem como, também não podemos negar que muitos bens jurídicos deveriam ser banidos desta Lei.

O direito penal é, e sempre será o meio mais eficaz para proteger a população contra agressões praticadas contra os seus direitos, porém deve sempre valorar os bens jurídicos mais expressivos em determinados momentos de sua história, pois os bens jurídicos são relativos e seu valor ligado ao tempo histórico de cada sociedade.

As contravenções para alguns não existem, para outros, alguns artigos ainda vigoram e para poucos ainda vige por completo, porém enquanto nosso poder legislativo não toma iniciativa quanto a esse grande problema que é a contravenção penal, cabe aos nossos tribunais exercer um grande papel na interpretação da lei.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BECHARA, Fábio Ramazzini. Legislação Penal Especial – 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

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LUISI, Luiz. Os Princípios Constitucionais Penais. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2003.

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27.ed. – São Paulo: Saraiva, 2002.

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ROXIN,  Claus. A proteção de Bens Jurídicos como Função do Direito Penal. São Paulo: Livraria do Advogado, 2006. 

SIRVINSKAS, Luís Paulo. Introdução ao estudo do direito penal. São Paulo: Saraiva, 2003.