Lei Penal no Tempo

Assim como nenhuma forma de manifestação de vida consegue evitar a ação corrosiva e implacável do tempo, a lei penal também NASCE, VIVE E MORRE. A lei em sua eficácia, não alcança os fatos ocorridos antes ou depois dos dois limites extremos: não retroage nem tem ultra-atividade.

Esse é o principio "TEMPUS REGIT ACTUM - O TEMPO REGE O ATO", ou seja, a lei aplicável à repressão da prática do crime é a lei vigente ao tempo de sua execução.

Essa é uma garantia do cidadão: além da segurança jurídica, garante-se-lhe que não será surpreendido por leis "adhoc", criminalizando condutas, inclusive a "posteriori", que até então não eram tipificadas como crime.

O principio da IRRETROATIVIDADE PENAL, talvez um dos mais importantes em matéria de aplicação da lei penal, já era defendido pelos integrantes da Escola Clássica. A despeito da importância político-constitucional, nem sempre esse princípio recebeu apoio incondicional dos grandes pensadores. Contudo, o dinamismo do Direito Penal, que procura acompanhar a evolução dos povos, percebeu que, ao menos em tese, as leis novas são melhores que as mais antigas e teriam melhores condições para fazer justiça.

Essa natureza dinâmica do Direito determinou a necessidade de conciliar, no âmbito da sucessão de leis no tempo, o principio "TEMPUS REGIT ACTUM" com o da "APLICAÇÃO DA LEI POSTERIOR", sempre que for mais favorável ao indivíduo.

Diante dessa necessidade, determinou-se que "a lei penal não retroage, SALVO, para beneficiar o infrator", que finalmente foi recepcionado pela Constituição Federal do Brasil de 1988 (art. 5º, XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu).

A parte geral do Código Penal de 1940 adotou expressamente essa orientação prescrevendo no parágrafo único do seu art. 2º: "A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado".

OBSERVE: Pode acontecer, no entanto, que infração penal iniciada sob a vigência de uma lei venha a consumar-se sob a vigência de outra; ou, então que o sujeito pratique conduta criminosa sob a vigência de uma lei, e a sentença condenatória venha a ser prolatada sob a vigência de outra, que comine pena distinta da primeira; ou, ainda, que durante a execução da pena surja lei nova regulando o mesmo fato e determinando sanção méis grave.

Afinal, qual a lei a ser aplicada: A DO TEMPO DA DATA DO FATO OU A POSTERIOR?

Essa é uma questão aparentemente simples relativa ao chamado "direito intertemporal", mas que, no quotidiano, pode apresentar inúmeras dificuldades para a solução do conflito de leis penais no tempo. Alguns princípios procuram solucionar as hipóteses que são consideradas mais comuns em matéria criminal.

2. PRINCIPIOS DA LEI PENAL NO TEMPO

Alguns princípios do chamado direito intertemporal procuram resolver as questões que naturalmente surgem com a sucessão das leis penais no tempo.

2.1 IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL

Existe uma REGRA dominante em termos de conflito de leis penais no tempo. É a da IRRETROATIVIDADE da lei penal, sem a qual não haveria segurança nem liberdade na sociedade, em flagrante desrespeito ao principio da legalidade e da anterioridade da lei, consagrado pelo art. 1º do CP - "Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal" e no art. 5º, XXXIX da CF - "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal".

Esse fundamento de proibição, como sustenta Jescheck, é a idéia de SEGURANÇA JURIDICA, que se consubstancia num dos princípios reitores do Estado de Direito, segundo o qual as normas que regulam as infrações penais não podem modificar-se após as suas execuções em prejuízo ao cidadão.

Ademais, o princípio da irretroatividade da lei penal, também tem a finalidade de proteger o individuo contra o próprio legislador, impedindo-o de criminalizar novas condutas, já praticadas por aquele, que, desconhecendo tal circunstancia, não tem como nem porque evitá-la.

Na verdade a irretroatividade penal é corolário do principio da anterioridade da lei penal, segundo o qual uma lei penal incriminadora somente pode ser aplicada a determinado fato concreto caso estivesse em vigor antes da sua prática. Esse principio, conhecido como "NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE PRAEVIA LEGE", que foi cunhado por Feuerbach no início do século XIX, encontra-se insculpido no art. 1º do nosso Código Penal e acabou recepcionado pela atual Constituição brasileira, como foi anteriormente dito. Observação: ESSE PRINCÍPIO LIMITA-SE ÀS NORMAS PENAIS DE CARÁTER MATERIAL, ENTRE AS QUAIS SE INCLUEM AQUELAS RELATIVAS ÀS MEDIDAS DE SEGURANÇA, QUE INDISCUTIVELMENTE, INTEGRAM A SEARA DO DIRIETO PENAL MATERIAL.

2.2 RETROATIVIDADE E ULTRATIVIDADE DA LEI MAIS BENIGNA No conflito de leis penais no tempo, é indispensável investigar qual a que se apresenta mais favorável ao individuo tido como infrator. A lei ANTERIOR, quando for mais FAVORÁVEL, terá ULTRATITVIDADE e prevalecerá mesmo ao tempo de vigência da lei nova, apesar de já estar revogada.

O inverso também é verdadeiro, isto é, quando a lei POSTERIOR for mais BENÉFICA, RETROAGIRÁ para alcançar fatos cometidos antes de sua vigência. Observação: O princípio da irretroatividade vige, com efeito, somente em relação à lei mais severa.

É de total admissão, a aplicação retroativa da lei mais benigna, hoje princípio consagrado na nossa Constituição Federal (art. 5º, XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu). Assim, pode-se resumir o conflito do direito intertemporal no seguinte principio: o da RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENIGNA.

A lei penal mais benéfica, repetindo, NÃO só é RETROATIVA, mas também ULTRATIVA. A eficácia ultrativa da norma mais benéfica deve prevalecer sempre que, havendo sucessão de leis penais no tempo, constatar-se que o diploma legal anterior era mais benéfico ao agente.

Esses dois princípios aos quais mencionamos acima se aplicam às normas de Direito Penal material, tais como nas hipóteses de reconhecimento de causas extintivas da punibilidade, tipificação de novas condutas, cominação de penas, alteração de regimes de cumprimento de penas, ou qualquer norma penal que, de qualquer modo, agrave a situação jurídico-penal do indiciado, réu ou condenado, conforme reconheceu o próprio STF.

ATENÇÃO: O que deve ser entendido por LEI MAIS BENIGNA? Como se pode apurar a benignidade da lei?

  Toda lei penal, seja de natureza processual, seja de natureza material, que, de alguma forma, amplie as garantias de liberdade do individuo;

 Toda lei que reduza as proibições e, por extensão, as conseqüências negativas do crime, seja ampliando o campo da licitude penal, seja abolindo tipos penais, seja refletindo nas excludentes de criminalidade ou mesmo nas dirimentes de culpabilidade;

 Toda lei, digna de receber, quando for o caso, os atributos da retroatividade e da própria ultra-atividade penal. Por outro lado, toda lei que de alguma forma represente um gravame aos direitos de liberdade, caracteriza lei penal mais grave e, conseqüentemente, NÃO PODE RETROAGIR. Somente o exame acurado de casa caso concreto poderá nos dar a solução, pois uma disposição aparentemente mais favorável ao agente pode ser, na realidade, mais severa. Quando, por fim, restar duvidas insuperáveis sobre qual das normas aplicáveis é a mais benéfica, sustentamos que a melhor solução será ouvir o próprio interessado, isto é, aquele que sofrerá as conseqüências da lei penal, devidamente assistido por seu defensor.

ATENÇÃO A ALGUMAS OBSERVAÇÕES:

 A lei benéfica atropela a coisa julgada, o direito adquirido e o ato jurídico perfeito;  A lei dos crimes hediondos (lei 11.464 de 28 de março de 2007, que deu nova redação ao art. 2o da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do inciso XLIII do art. 5oda Constituição Federal.), é considerada MALÉFICA em relação aos crimes cometidos antes de 2007, porque, apesar da lei dos crimes hediondos de 90 não permitir a progressão de regime para crimes dessa classificação, o STF declarou inconstitucional a lei que dispunha sobre a proibição da progressão, portanto aos crimes cometidos anteriormente aplica-se a regra de cumprimento de 1/6 para salto. E a nova redação, não retroage por ser maléfica.

3. HIPOTESES DE CONFLITOS DE LEIS PENAIS NO TEMPO A REGRA geral é a ATIVIDADE da lei penal no período de sua vigência. A EXTRA-ATIVIDADE é a EXCEÇÃO a essa regra, que tem aplicação quando, no conflito intertemporal, se fizer presente uma norma penal mais benéfica.

ESQUEMA:

ATIVIDADE: IRRETROATIVIDADE

EXTRATIVIDADE: ULTRATIVIDADE E RETROATIVIDADE

(quando a lei revogada for mais benéfica, ela terá ultra-atividade, aplicando-se ao fato cometido durante sua vigência; no entanto, se a lei revogadora for a mais benigna, esta será aplicada retroativamente).

O Código Penal, como diploma material, prescreve: "Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado." O sistema penal brasileiro procura resolver as situações de conflitos temporais que a lei pode apresentar, inserido normas especifica, tanto no Código Penal como na Lei de Introdução ao Código de Processo Civil (art. 13), na Lei de Execução Penal, e também na própria Constituição Federal. - O Código Penal, nos dispositivos em lei, refere-se SOMENTE È RETROATIVIDADE, porque está disciplinando a aplicação da lei penal em relação à data do fato criminoso.

No entanto, quando a lei posterior for mais grave, não retroagirá, sendo a lei anterior que adquira ultra-atividade, devendo ser aplicada, mesmo na vigência de outra lei. As prováveis hipóteses de choques entre lei nova e anterior são as seguintes:

a) ABOLITIO CRIMINIS: Ocorre "abolitio criminis" quando a lei nova deixa de considerar crime, um fato anteriormente tipificado como ilícito penal (crime). A nova lei retira a característica de ilicitude penal de uma conduta precedentemente incriminada. A "abolitio criminis" configura uma situação de lei penal posterior mais benigna, que deve atingir, inclusive, fatos definitivamente julgados, mesmo em fase de execução.

CAUTION: A ABOLITIO CRIMINIS FAZ DESAPARECER TODOS OS EFEITOS PENAIS, PERMANECENDO OS CIVIS.

Efeitos práticos da abolitio criminis:

 O inquérito policial ou processo são imediatamente trancados e extintos, uma vez que não há mais razão de existir;

 Se já houve sentença condenatória, cessam imediatamente sua execução e todos os seus efeitos penais, principais e secundários;

 Os efeitos extrapenais (art. 91 e 92 do CP) subsistem, pois o que disposto no art. 2º, caput, do CP nos mostra que cessam apenas os efeitos penais da condenação; Observação: Na hipótese de "abolitio criminis" não subsiste, na verdade, nem a execução da pena, que é um efeito principal, mesmo transitada em julgado - se o condenado já tiver cumprido a pena, inclusive, terá sua folha de antecedentes inteiramente corrigidas, para de ela afastar a condenação que existiu, por fato que não é mais crime.

b) NOVATIO LEGIS INCRIMINADORA: Ocorre "novatio legis incriminadora", quando se considera crime fato anteriormente não incriminado (ao contrário do "abolitio criminis").

CAUTION: A NOVATIO LEIS INCRIMINADORA É IRRETROATIVA E NÃO PODE SER APLICADA A FATOS PRATICADOS ANTES DA SUA VIGÊNCIA - segundo o velho aforismo: "nullum crimen sine praevia lege" e o que é postulado na nossa CF em seu art.5º, XXXIX - e também no nosso CP em seu art. 1º. Suponhamos que o autor de um fato que antes não era considerado crime, se depare com a tipificação desse fato por nova norma estabelecida.

Nesse caso o autor não praticou o crime, uma vez que, no momento da execução, sua conduta era diferente para o Direito Penal - a lei penal mais grave não se aplica aos fatos ocorridos antes de sua vigência, seja quando cria figura penal até então inexistente, seja quando se limita a agravar as conseqüências jurídico-penais do fato, isto é, a pena ou a medida de segurança.

NORMA MAIS SEVERA NÃO RETROAGE - FICA NO CANTINHO DELA, OKAY ???

c) NOVATIO LEGIS IN PEJUS: A lei posterior que de qualquer modo agravar a situação do sujeito não retroagirá (art. 5º, XL - a lei penal não retroagirá, SALVO para beneficiar o réu). Se, por exemplo, houver um conflito entre duas leis, a anterior, mais benigna, e a posterior, mais severa, aplica-se-á a mais benigna: a anterior será ULTRA-ATIVA, por sua benignidade, e a posterior será IRRETROATIVA, por sua severidade. - A lei posterior ou anterior, que seja menos favorável, denomina-se LEX GRAVIOR, e não pode ser aplicada aos fatos ocorridos antes de sua vigência.

d) NOVATIO LEGIS IN MELLIUS: Ocorre "novatio legis in mellius" quando lei nova, mesmo sem descriminalizar, dê tratamento mais favorável ao sujeito. Mesmo que a sentença condenatória se encontre em fase de execução, prevalece a LEX MITIOR que, de qualquer modo, favorece o agente - é o que dispõe o art. 2º, parágrafo único do CP: A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. Analisemos agora a terminologia LEX MITIOR e sua aplicação, no que tange os conflitos de normas no tempo: A LEX MITIOR - seja abolitio criminis, seja qualquer alteração in mellius - retroage e aplica-se imediatamente aos processos em andamento, aos fatos delituosos cujos processos ainda não foram iniciados, e, inclusive, aos processos com decisão condenatória já transitada em julgado.

ATENÇÃO: A "LEX MITIOR" DURANTE O PERÍODO DE "VACATIO LEGIS", AFINAL, APLICA-SE RETROATIVAMENTE OU NÃO? Existem duas posições doutrinárias em relação a essa evidente questão, a primeira é que se faz necessário a aplicação da norma, se for benéfica ao individuo mesmo em período de vacância, e a outra posição diz justamente o contrário.

1. No momento em que é publicado um novo texto legal, este passa a existir no mundo jurídico, representando o novo pensamento do legislador sobre o tema de que se ocupa, sendo evidentemente produto de novas valorações sociais.

Assim, não sendo possível ignorar a existência do novo diploma legal, bem como as transformações que ele representa no ordenamento jurídico-penal, a sua IMEDIATA EFICÁCIA É INÉGAVEL, e não pode ser obstaculizada a sua aplicação retroativa quando configurar lei penal mais benéfica, MESMO QUE AINDA SE ENCONTRE EM "VACATIO LEGIS".

2. Defendem, Delmanto, Damásio e Frederico Marques que a lei nova, em período de VACATIO LEGIS NÃO ESTÁ EM VIGOR, motivo pelo qual as relações sociais encontram-se sob regência da lei antiga. Somente quando uma lei deixa de vigorar, outra lhe pode ocupar o espaço, produzindo efeitos. ESSA POSIÇÃO SERIA A MAIS ACEITA, pois não se compreende que uma norma tenha validade para beneficiar réus em geral, mas não possa ser aplicado ao restante da população, o que não ocorreria se a primeira posição fosse adotada. Enfim, se todos são iguais perante a lei, é preciso harmonizar os princípios constitucionais a fim de não se permitir que uma interpretação excessivamente liberal afronte preceitos fundamentais. A constituição diz apenas que a lei penal pode retroagir para beneficiar o réu, devendo-se, por uma questão de lógica, levar em consideração o momento em que vigora para toda a sociedade, inclusive para os acusados.

 Uma questão interessante também é definir a competência da autoridade judiciária que deve aplicar a lei penal mais benéfica. Afinal a quem competirá a atividade jurisdicional? - DEPENDERÁ D CASO CONCRETO!!!

a) JUIZ DE PRIMEIRO GRAU - processo de conhecimento: é quando o processo criminal encontra-se em andamento, até a prolatação da sentença. Com a publicação da sentença O JUIZ ESGOTA sua atividade jurisdicional, NÃO PODENDO ATURAR NO PROCESSO.

b) FASE RECURSAL - instância superior: encontrando-se o processo em grau de recurso, a competência para examinar a hipótese de lei penal mais benéfica, anterior ou posterior, é do Tribunal ao qual se destina o recurso, mesmo que os autos não tenham subido.

ATENÇÃO: O tribunal aplica a norma favorável, porém, NÃO PODE HAVER SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA: se por exemplo, o juiz realiza complexa individualização da pena, com base nos requisitos do art. 59, do CP, estabelecendo o valor médio de 2 anos e 6 meses para furto simples. Caso sejam modificados os requisitos para o cálculo da pena-base, NÃO CABE AO TRIBUNAL REALIZAR TODO O PROCESSO DE INDIVIDUALIZAÇÃO novamente, pois estaria suprimindo um grau de jurisdição: nesse caso, deve determinar que o processo retorne à primeira instância para que o juiz, em face da nova lei penal editada, torne a fixar a pena concreta.

Observação: o juiz do processo de conhecimento ESGOTA sua jurisdição com a publicação da sentença, e, enquanto pender recurso, NÃO SE PODE FALAR em juiz da execução.

c) FASE EXECUTÓRIA - com o transito em julgado: nesta hipótese, podem-se citar duas orientações a respeito. Nessa hipótese, podem-se criar duas orientações. 1. CABE AO JUIZ DA EXECUÇÃO PENAL, segundo dispõe a súmula 611 do STF, quando a lei mais benigna consistir em lei nova o art 13 da LICPP dispõe, e ao art 66,I, da LEP: que tem os seguintes enunciados: SÚMULA 611, STF: Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna. ART. 13, da LICPP: A aplicação da lei nova a fato julgado por sentença condenatória irrecorrível, nos casos previstos no art. 2º e seu parágrafo, do Código Penal, far-se-á mediante despacho do juiz, de ofício, ou a requerimento do condenado ou do Ministério Público. ART. 66, I, da LEP: Compete ao Juiz da execução I - aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado; Esse é o entendimento majoritário da doutrina, embora, convém que se registrem, os dois diplomas legais citados refiram-se sempre a "lei posterior" mais benigna, não havendo nada a respeito da anterior com ultra-atividade. 2. CABE AO TRIBUNAL, segundo Alberto Silva Franco, deve caber ao tribunal, pela via da revisão criminal, aplicar a lei mais favorável pós o trânsito em julgado, ele explica que em algumas situações, como, por exemplo: na participação de menor importância ou na participação em fato menos grave, seria mister uma nova definição penal da conduta do agente, o que forçosamente implicaria um mergulho, em profundidade, na matéria probatória. Em casos dessa ordem, a questão não deveria ser equacionada pelo juiz da execução penal, que não estaria aparelhado, do ponto de vista processual, para o exame da matéria. Ele diz que um entendimento contrário conduziria a transformar o juiz da execução penal num "superjuiz" com competência até pra invadir a área privativa da Segunda Instância, alterando qualificações jurídicas definitivamente estatuídas. Enfim, a revisão criminal, nesses casos, seria mais recomendável. Mesmo que a posição anterior seja a majoritária, nada impede, contudo, que a excepcionalidade do caso concreto recomende, nessa hipótese, a competência de uma Instância Superior.

4. LEI INTERMÉDIARIA E CONJUGAÇÃO DE LEIS Um problema interessante surge quando há uma sucessão de leis penais, e a MAIS FAVORÁVEL não é nem a lei do tempo do fato nem a ultima, mas uma INTERMEDIÁRIA, isto é, uma lei que não estava vigendo nem ao tempo do fato delitivo nem no momento da solução do caso. Existe convergência no que tange aos setores doutrinários:

1. Um setor da doutrina considera que NÃO PODE SER APLICADA A LEI INTERMEDIÁRIA, pois a lei penal não se refere a ela expressamente, além do que não estava em vigor em nenhum momento essencial - nem no do fato nem no do julgamento.

2. Outro setor da doutrina diz que de acordo com os princípios gerais do direito penal intertemporal, DEVE-SE APLICAR A LEI MAIS FAVORAVEL. Se a lei intermediária for mais favorável, deverá ser aplicada. Por principio excepcional, só poderá ser aplicada a lei intermediaria, que é a mias favorável. Nessa hipótese, a lei intermediaria tem dupla extra-atividade: É, AO MESMO TEMPO, RETROATIVA E ULTRA-ATIVA.

Outra questão tormentosa a ser analisada no conflito intertemporal: na busca da lei mais favorável é possível CONJUGAR os aspectos favoráveis da lei anterior com os aspectos favoráveis da lei posterior?

ATENÇÃO A RESPOSTA:

1. Grande parte da doutrina nacional e estrangeira opõe-se a essa possibilidade, porque isso representaria a criação de uma terceira lei, transvestindo o juiz de legislador.

2. Contrariamente, Bustor Ramirez, admite a combinação de leis no campo penal, pois, como afirma, nunca há uma lei estritamente completa, enquanto há leis especialmente incompletas, como é o caso da norma penal em branco; conseqüentemente, o juiz sempre está configurando a terceira lei, que, a rigor, não passar de simples interpretação integrativa, admissível na atividade judicial, favorável ao réu. O STF teve a oportunidade de examinar essa matéria e decidiu pela possibilidade de CONJUGAÇÃO DAS LEIS para beneficiar o acusado (HC 69.033-5, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU, 13 mar. 1992, p. 2925). 5. LEIS EXCEPCIONAIS E TEMPORÁRIAS As leis excepcionais e temporárias são leis que vigem por período predeterminado, pois nascem com a finalidade de regulares circunstâncias transitórias especiais que, em situação normal, seriam desnecessárias. Essas leis que são formuladas para durar um periodo LEI TEMPORÁRIA: é aquela cuja vigência vem previamente fixada pelo legislador, portanto são dotadas de auto-revogação. LEI EXCEPCIONAL: é aquele que vige durante situações de emergência, ou seja, em um estado anormal. As leis temporárias e excepcionais, nos termos do art. 3º do CP, TÊM ULTRA-ATIVIDADE, ou seja, continuam a produzir efeitos aos fatos praticados durante a sua época de vigência, ainda que tenham sido revogadas. Frederico Marques, analisando o conteúdo e a estrutura dessas leis, afirmava que: "por ter sido elaborada em função de acontecimentos anormais, ou em razão de uma eficácia previamente limitada no tempo, não se pode esquecer que a própria tipicidade dos fatos cometidos sob seu império inclui o fator temporal como pressuposto da ilicitude punível ou da gravação da sanção". O objetivo é manter o seu poder intimidativo.

CAUTION and CAUTION: Jescheck classifica como uma EXCEÇÃO AO PRINCIPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS FAVORAVEL quando a lei anterior é uma LEI TEMPORAL, pois "UMA LEI DESTE TIPO É APLICAVEL AOS FATOS PUNIVEIS PRATICADOS SOB SUA VIGÊNCIA, EMBORA TENHA DEIXADO DE VIGER (parágrafo 2º, IV), POIS A DERROGAÇÃO DE UMA LEI TEMPORAL VEM CONDICIONADA SOMENTE PELO DESAPARECIMENTO DO MOTIVO QUE A ORIGINOU E NÃO POR UMA MUDANÇA NA CONCEPÇÃO JURIDICA. - Caso contrário, a lei temporal perderia autoridade na medida em que fosse aproximando-se o termo final de sua vigência.

Observação: Alguns autores brasileiros, embora reconhecendo a conveniência da exclusão da retroatividade da lei penal benéfica em relação as leis excepcionais e temporárias, têm sustentado a inconstitucionalidade do art. 3º, do CP, diante da previsão do art. 5º, XL, da CF "a lei não retroagirá, salvo para beneficiar o réu". Porém, não se pode esquecer que o principio da irretroatividade da lei penal é uma conquista histórica do moderno Direito Penal.

Em segundo lugar, deve-se destacar que o enunciado constitucional citado encerra duas premissas:

1. A irretroatividade da lei penal constitui-se na premissa maior, em principio geral histórico elevado à condição de dogma constitucional.

2. A retroatividade da lei penal mais benéfica constitui-se na premissa menor, a exceção; Assim, como o que precisa vir expresso é a exceção e não a regra geral, não se pode exigir exceção da exceção para excluir da retroatividade benéfica as leis examinadas.

 A LEX MITIOR que for promulgada ulteriormente para um crime que a lei temporária pune mais severamente, NÃO RETROAGIRÁ porque as situações tipificadas são diversas. Lembre-se: As leis excepcionais ou temporárias são leis que não respeitam a regra prevista no art. 2º do CP, ou seja, aquele princípio da retroatividade benéfica. Se o fizessem seriam inócuas, pois cessado o prazo de sua vigência, todos os criminosos que estivessem sendo punidos pela prática de infrações penais nesse período excepcional ou temporário teriam benefícios.

6. RETROATIVIDADE E LEIS PENAIS EM BRANCO Bem, a maioria das normas penais incriminadoras, ou seja, aquelas que descrevem as condutas típicas, compõe-se de normas completas, integrais, possuindo preceitos e sanções; conseqüentemente, referidas de normas completas, integrais, possuindo preceitos e sanções. Enfim, referidas normas, podem ser aplicadas sem a complementação de outras.

Existem, contudo, algumas normas incompletas, com preceitos genéricos ou indeterminados, que precisam da complementação de outras normas, sendo conhecidas, por isso mesmo como NORMAS PENAIS EM BRANCO.

Na linguagem figurada de Binding, "a lei penal em branco é um corpo errante em busca de sua alma". Características das normas penais em branco:

 São normas de conteúdo incompleto;

 São normas de conteúdo vago;

 São normas de conteúdo impreciso - denominadas normas imperfeitas;

A falta ou a inexistência dessa dita norma complementadora impede que a descrição da conduta proibida, se complete, ficando em aberto a descrição típica; dito de outra forma, a norma complementar e uma lei penal em branco, integram o próprio tipo penal, uma vez que esta é imperfeita, e, por conseguinte, incompreensível por não se referir a uma conduta juridicamente determinada e, faticamente, identificável.

As normas penais em branco, quanto ao seu complemento, dividem-se em:

1. Normas impropriamente em branco: são aquelas em sentido lato, e que há homogeneidade de fontes legislativas, ou seja, são as que possuem o complemento em norma de igual hierarquia. Nessa hipótese, a fonte encarregada de elaborar o complemento é a mesma fonte da norma penal em branco.

 2. Normas propriamente em branco: são aquelas em sentido estrito, e que há heterogeneidade de fontes legislativas, ou seja, são as que o complemento é aplicado por órgão diverso, buscando o complemento em norma de inferior hierarquia. Ao entendimento de Guilherme Nucci, somente podem ser denominadas normas penais em branco aquelas que são especificas quanto à pena - jamais delegando a sua fixação abstrata a outro órgão legiferante que não seja penal - bem como indeterminadas quanto ao seu conteúdo, que, entretanto, é encontrado em outra norma extrapenal, perfeitamente inteligível.

CAUTION: A fonte legislativa, que complementa a norma penal em branco deve, necessariamente, respeitar os limites que esta impõe, para não violar uma possível proibição de delegação de competência na lei penal material, definidora do tipo penal, em razão do principio constitucional da reserva legal e do principio da tipicidade estrita.

ATENÇÃO: Não se considera norma penal em branco os chamados tipos penais remetidos, que, para sua integral compreensão, fazem menção a outra norma penal, bastando que esta seja consultada pra aclarar a primeira. Como ensinam Maurach e Zipf, esses tipos penais possuem maior "complexidade externa", mas não dependem de legislação fora do âmbito penal, logo, não são normas em branco.

Exemplo: art. 304 do CP "fazer uso de qualquer dos papeis falsificados ou alterados a que se referem os art.s 297 a 302. Pena - a cominada à falsificação ou à alteração", que não é lei penal em branco, mas um tipo remetido.

1. RETROATIVIDADE DA LEI PROCESSUAL Em regra, as normas processuais são publicadas para vigorar de imediato, aplicando-se a todos os atos ainda não praticados e atingindo, por conseguinte, alguns fatos ocorridos antes de sua vigência.

Entretanto, existem normas processuais penais que possuem íntima relação com o direito penal, refletindo diretamente na punição ao réu. Em virtude disso, a doutrina busca classificar as normas processuais em:

 NORMAS PROCESSUAIS PENAIS MATERIAIS: trata de temas ligados ao "status libertatis" do acusado, e devem estar submetidas ao principio da retroatividade benéfica;

 NORMAS PROCESSUAIS PENAIS PROPRIAMENTE DITAS: por essas serem vinculadas ao procedimento, aplicam-se de imediato e não retroagem, mesmo que terminem por prejudicar o acusado;

Entende-se no âmbito do direito intertemporal, como lei processual aquela que disciplina o processo e o procedimento, sem relação direta com o direito de punir do estado. É importante frisar que o principio "TEMPUS REGIT ACTUM" aplica-se, sem exceção, tão somente às normas que regem a realização dos atos processuais. Como foi citado acima, o principio da irretroatividade da lei penal limita-se às normas penais de caráter material.

Sustenta-se também, que são alcançadas pela irretroatividade aquelas normas conhecidas como híbridas(de caráter secundário), ou seja, as leis penais que disciplinam matéria tanto de natureza penal quanto de natureza processual penal.

OBS: Essa posição de permitir a retroatividade da lei processual penal material benéfica, com a qual concordamos, é adotada por Silva Franco e pela maioria da jurisprudência.

7. TEMPO DO CRIME Teorias sobre o tempo do crime:

1. Teoria da ATIVIDADE: considerando praticado o delito no momento da ação ou omissão, não importando o momento do resultado;

2. Teoria do RESULTADO: considera o crime importando o momento do resultado;

3. Teoria MISTA ou da UBIQUIDADE: considera o momento do crime o da conduta, quanto o do resultado. TEORIA ADOTADA PELO CODIGO PENAL BRASILEIRO: TEORIA DA ATIVIDADE, assim dispõe o art. 4º do código: Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. O nosso código adota essa teoria por que se considera que é nesse momento que o individuo exterioriza a sua vontade violando o preceito proibitivo. Isso evita o absurdo de uma conduta, praticada licitamente sob o império de uma lei, poder ser considerada crime, em razão de o resultado vir a produzir-se sob o império de outra lei incriminadora.

 Alcance da teoria da atividade

 1. Determinar a imputabilidade do agente;

2. Fixar as circunstâncias do tipo penal

3. Possibilitar eventual aplicação da anistia;

4. Dar oportunidade a prescrição;

 Exceções à teoria da atividade

1. O marco inicial da prescrição abstrata começa a partir do dia em que o crime se consuma;

2. Nos crimes permanentes, no dia em que cessa a permanência;

3. Nos crimes de bigamia, falsificação e alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se torna conhecido; 7.1 O TEMPO DO CRIME NAS INFRAÇÕES PENAIS PERMANENTES E CONTINUADAS - retroatividade da lei penal mais grave em crimes "continuado" ou "permanente": súmula 711 do STF O STF equipara o tratamento do crime continuado ao do crime permanente, com isso se editou a SÚMULA 711, que tem o seguinte conteúdo: "A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência".

Considerando que crime continuado e crime permanente são institutos distintos, equipara-los, especialmente para ampliar a punibilidade de ambos, é uma opção de alto risco, ferindo princípios sagrados, como o da irretroatividade da lei penal mais grave.

Vejamos primeiro o instituto do CRIME PERMANENTE, sendo este uma entidade jurídica única, cuja execução alonga-se no tempo.

Características:

1. Na realização do fato, exigi-se para essa entidade a mantença do elemento subjetivo, ou seja, o dolo;

2. Justifica-se a aplicação imediata da lei mais grave (lei nova), porque o fato ainda está sendo executado;

 É necessário atenção a data do vigor da lei, pois ela deve ser antes da cessação do fato executório. Só que o que acontece com o crime permanente e a aplicação da lei nova mais severa, se contradiz com o principio da "irretroatividade da lei penal mais grave".

 - Dessa maneira percebemos que se trata de incidência imediata de lei nova a fato que está acontecendo no momento de sua entrada em vigor - e o que acontece não é a retroação da lei nova ao fato, e sim o caráter permanente que se protai com o tempo e acaba recebendo a incidência e se expande para todo o momento de sua fase executória.

Nesse sentido, não tem nenhuma contradição ao principio da irretroatividade, pois não poderá pretender que um fragmento de conduta (pela lei nova) seja punido pela lei atual, deixando o restante para a lei anterior, na medida em que o crime é ÚNICO e não havia se consumado.

Enfim, a SÚMULA 711 no que tange ao crime permanente não merece nenhum reparo - observa-se que se justificou a contradição com o principio da irretroatividade da lei mais severa, e nesse sentido esclareceu-se as duvidas pertinentes.

Vejamos em segundo plano o instituto do CRIME CONTINUADO, sendo este uma ficção jurídica, integrado em natureza por diversas ações, cada uma em si mesma criminosa, que a lei considera, por motivos de política criminal, como um CRIME ÚNICO, ou seja, é estabelecido um tratamento unitário a uma pluralidade de atos delitivos, determinando uma forma especial de puni-los. A respeito disso, temos duas posições: Uma é a do nosso amigo José Leonardo Lopes, onde para ele é aplicável a lei do momento em que cessou a continuação, pois é uma entidade jurídica incindível.

A outra é a de Cesar Roberto Bitencourt, onde o mesmo fala que, admitir que a súmula 711 do STF compare o crime permanente com o crime continuado, não só viola o secular principio da "irretroatividade da lei penal mais severa", como também ignora o fundamento da origem do instituto do crime continuado, constituídos pelos glosadores e pós-glosadores. Com efeito, a longa elaboração dos glosadores e pós-glosadores teve a finalidade exclusiva de beneficiar o infrator e jamais prejudicá-lo. Sendo este mesmo fundamento levado em consideração pela CF em seu art. 5º, XL "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o infrator".

 É com esses argumentos e essa incompatibilidade que não se deve ver na sumula 711, que o crime continuado beneficie o infrator, porque em seu texto, determina-se a aplicação retroativa da lei penal mais grave para hipótese de crime continuado, impondo pena mais grave inexistente na data do crime para aqueles fatos cometidos antes de sua vigência.

Além dessas questões ditas acima - PARA PIORAR A SITUAÇÃO MAIS AINDA DO INDIVIDUO, DESTACA-SE:

1. O art. 119 do CP determina que no concurso de crimes a extinção da punibilidade incidirá em casa um dos crimes, isoladamente. 2. Observa-se também o entendimento do STJ para a questão de prescrição para crime continuado, dizendo que o tempo inicial de prescrição se dará para cada delito isoladamente, nesse caso se for aplicada a lei mais severa, o prazo prescricional será alterado afrontando o principio da reserva legal.

AAAAAAAAAH - SABEMOS QUE ESSA QUESTÃO DA SÚMULA EM RELAÇÃO A ESSES INSTITUTOS É O ÓÓÓÓ, MAS JÁ ESTÁ ACABANDO...

Dentro dessa perspectiva e para solucionar essa incompatibilidade e justificar as questões abordadas, Delmanto, através que Nucci fala: "também a norma penal nova mais grave só deverá ter incidência na série de crimes ocorridos durante sua vigência e não na anterior".

ATENÇÃO: No que diz respeito a imputabilidade penal, é preciso prestar atenção que as condutas praticadas pelo menor de dezoito anos (18), devem ficar fora da unidade delitiva estabelecida pelo crime continuado.

Respeitando o que dispõe o art. 228 da CF que preceitua de serem "penalmente inimputáveis os menores de dezoito (18) anos.

 Fora essa hipótese, que é excepcional ao crime continuado deve ser aplicada as mesmas regras regentes do crime permanente, quanto ao tempo do delito - é isso que dispõe a SUMULA 711 DO STF: "A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se na sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

7.2 LUGAR DO CRIME NAS INFRAÇÕES PENAIS PERMANENTES OU CONTINUADA Continua-se a adotar a TEORIA MISTA, permitindo, portanto, considerar lugar do crime aquele onde se der qualquer ato de execução ou mesmo onde se concretizou o resultado. No caso dos delitos permanentes e continuados, peculiares que são a execução é mais arrastada do que ocorre no crime comum e instantâneo.

EXEMPLO: se houver um seqüestro, cujos autores mudam o local do cativeiro a todo o momento, passando por várias cidades até que soltam a vitima, o lugar do crime é qualquer um daqueles por onde passou o ofendido.

 Para solução do juízo competente, segue-se a regra do art. 71 do CPP, isto é: "tratando-se de infração continuada ou permanente, praticada em território de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção".