A influência do Neoconstitucionalismo no Brasil e no Mundo

No começo do começo do Século XX, a eficácia das normas constitucionais tinha um cunho meramente programático, no qual a Constituição era vista apenas como um documento essencialmente político, somente um convite à atuação dos Poderes Públicos. A concretização de suas propostas ficava invariavelmente condicionada à liberdade de conformação do legislador ou à discricionariedade do administrador e ao Judiciário não se reconhecia qualquer papel relevante na realização do conteúdo da Constituição. O Jusnaturalismo havia acabado de ser superado e o Positivismo Jurídico estava em seu auge, principalmente depois que veio ao mundo a obra mais famosa do alemão Hans Kelsen: A Teoria Pura do Direito. Nessa fase, os princípios constitucionais existiam apenas como “válvula de segurança”, tendo como função apenas estender a eficácia das normas jurídicas e servi-lhe de fundamento, sem qualquer sobreposição as leis. Em resumo, os princípios na ordem constitucional eram mera pauta programática supralegal, com carência em sua normatividade resultando consequentemente na sua irrelevância jurídica. O positivismo jurídico aplica os fundamentos do positivismo filosófico de Augusto Comte no mundo do Direito, na pretensão de criar uma ciência jurídica, com características análogas às ciências exatas e naturais. A busca de objetividade científica com ênfase na realidade observável e não na especulação filosófica, retirou qualquer relação entre Direito e moral (por isso o título da obra supracitada, a Teoria Pura do Direto) ou outros valores transcendentes. Direito é norma, ato emanado do Estado com caráter imperativo e força coativa. A ciência do Direito como todas as demais, deve fundar-se em juízos de fato, que visam ao conhecimento da realidade, e não em juízos de valor. Não é no âmbito do Direito que se deve travar a discussão acerca de questões como legitimidade, justiça ou quaisquer questões filosóficas ou sociais. Segundo Hans Kelsen, a Ciência do Direito tem as seguintes características principais:

a) aproximação quase plena entre Direito e norma; b) a afirmação da estatalidade do Direito: a ordem jurídica é una e emana do Estado; c) a completude do ordenamento jurídico, que contém conceitos e instrumentos suficientes e adequados para solução de qualquer caso, inexistindo lacunas que não possam ser supridas a partir de elementos do próprio sistema; d) o formalismo: a validade da norma decorre do procedimento seguido para a sua criação, independendo do conteúdo. Também aqui se insere o dogma da subsunção, herdado do formalismo alemão¹

Esse era modelo que vigorava na Europa até então, a teoria jurídica tradicional que dominou boa parte do século XX, cultivando o formalismo, o fetiche da lei e a crença na neutralidade do Direito. Eis que surge o Governo do 3ª Reich na Alemanha que, baseado no positivismo jurídico, legitimou a série de atrocidades cometidas já conhecidas por todos. Segundo George Marmelstein²:

Seria ingenuidade e talvez até mesmo má-fé pensar que Kelsen teve alguma influência ou participação na elaboração das leis nazistas. Longe disso. Kelse era um democrata e ele próprio foi perseguido pelo Regime de Hitler. Porém, não há com negar que a sua Teoria Pura forneceu embasamento jurídico para tentar justificar as atrocidades praticadas contra os judeus e outras minorias. Afinal o formalismo da Teoria Pura não dá margem a discussão em torno do conteúdo da norma. Na ótica de Kelsen, não cabe ao jurista formular qualquer juízo de valor acerca do Direito. Se a norma fosse válida, deveria ser aplicada sem questionamentos

Com o fim da 2ª Guerra Mundial, e a queda do regime nazista, os juristas europeus, os alemães principalmente, acabaram sofrendo uma grande crise de identidade, já que o positivismo kelseniano que era muito aceito no meio acadêmico sofreu um grande abalo. E foi diante desse abalo que os juristas desenvolveram uma nova corrente jusfilosófica conhecida como o Neoconstitucionalismo, designação dada a um conjunto difuso de idéias que têm como elementos caracterizadores, em meio a outros, a reaproximação entre o Direito e a ética, inserindo na ciência jurídica valores éticos indispensáveis para a proteção dignidade da pessoa humana normatividade dos princípios, a centralidade dos direitos fundamentais, na força normativa da Constituição e a reabilitação da argumentação jurídica. Nessa nova fase da ciência jurídica, notou-se que toda atividade jurídica há de ter um grande conteúdo humanitário, sob o risco de servir como justificativa de crimes contra a humanidade e outras barbáries em nome da lei, pois o legislativo que representa a vontade popular pode ser tão opressor quanto os tiranos, ou conforme conclui Luís Roberto Barroso³, a mesma tinta utilizada para escrever uma Declaração de Direitos pode ser utilizada para escrever leis nazistas.

Com o descontentamento com o positivismo kelseniano, muitos acreditaram que o direito natural teria a sua doutrina renascida, pois se com o Direito Positivo não foi possível garantir a justiça e evitar a legalidade de graves violações aos direitos humanos, acarretando consequentemente o Direito Natural como remédio para curar essas feridas. Porém não assim que aconteceu. O que houve na verdade foi uma reformulação do positivismo clássico, pois ao invés de se conceber o direito acima do direito posto pelo Estado, como aduzia o Direito Natural, houve a inserção de valores fundamentais do homem, como a dignidade da pessoa humana dentro do Direito Positivo, erigindo tal valor ao ápice da hierarquia normativa, ocorrendo uma positivação do Direito Natural. Luís Roberto Barroso aborda o assunto com autoridade⁴, afirmando:

O novo direito constitucional ou Neoconstitucionalismo é, em parte, produto desse reencontro entre a ciência jurídica e a filosofia do Direito. Para poderem beneficiar-se do amplo instrumental do Direito, migrando do plano ético para o mundo jurídico, os valores morais compartilhados por toda a comunidade, em dado momento e lugar, materializam-se em princípios, que passam a estar abrigados na Constituição, explícita ou implicitamente. Alguns nela já se inscreviam de longa data, como a liberdade e a igualdade, sem embargo da evolução constante de seus significados. Outros, conquanto clássicos, sofreram releituras e revelaram novas sutilezas, como a democracia, a República e a separação de Poderes. Houve, ainda, princípios cujas potencialidades só foram desenvolvidas mais recentemente, como o da dignidade da pessoa humana e o da razoabilidade. Por sua importância e alcance prático na atualidade jurídica, faz-se breve registro acerca de cada um deles.

Com a quebra de paradigmas que mobilizaram a doutrina e a jurisprudência nesse período, criando uma nova percepção constitucional e de seu papel na interpretação jurídica em geral, havendo uma reconstitucionalização em toda Europa redefinindo o lugar da Constituição e a influência do direito constitucional sobre as instituições contemporâneas. A aproximação das idéias de constitucionalismo e de democracia produziu uma nova forma de organização política, que atende por nomes diversos: Estado democrático de direito, Estado constitucional de direito, Estado constitucional democrático. Conforme saliente Luís Roberto Barroso⁵:

O Estado constitucional de direito desenvolve-se a partir do término da Segunda Guerra Mundial e se aprofunda no último quarto do século XX, tendo por característica central a subordinação da legalidade a uma Constituição rígida. A validade das leis já não depende apenas da forma de sua produção, mas também da efetiva compatibilidade de seu conteúdo com as normas constitucionais, às quais se reconhece a imperatividade típica do Direito. Mais que isso: a Constituição não apenas impõe limites ao legislador e ao administrador, mas lhes determina, também, deveres de atuação. A ciência do Direito assume um papel crítico e indutivo da atuação dos Poderes Públicos, e a jurisprudência passa a desempenhar novas tarefas, dentre as quais se incluem a competência ampla para invalidar atos legislativos ou administrativos e para interpretar criativamente as normas jurídicas à luz da Constituição.

No Brasil, o renascimento do direito constitucional se deu, igualmente, no ambiente de reconstitucionalização e a redemocratização que se operou no país, por ocasião da discussão prévia, convocação, elaboração e promulgação da Constituição de 1988. A despeito de maior ou menor gravidade no seu texto, e da grande velocidade com que tem sido emendada ao longo dos anos, a Constituição foi capaz de promover, de maneira bem-sucedida, a travessia de um regime autoritário, intolerante e, por vezes, violento para um Estado democrático de. Na lição de Luís Roberto Barroso⁶:

Sob a Constituição de 1988, o direito constitucional no Brasil passou da desimportância ao apogeu em menos de uma geração. Uma Constituição não é só técnica. Tem de haver, por trás dela, a capacidade de simbolizar conquistas e de mobilizar o imaginário das pessoas para novos avanços. O surgimento de um sentimento constitucional no país é algo que merece ser celebrado. Trata-se de um sentimento ainda tímido, mas real e sincero, de maior respeito pela Lei Maior, a despeito da volubilidade de seu texto. É um grande progresso. Superamos a crônica indiferença que, historicamente, se mantinha em relação à Constituição.

¹KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito, 1960, passim, apud Luís Roberto Barroso, Curso de Direito Constitucional Contemporâneo, 2011, p.359

²MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. Ed. Atlas, pág. 11

³BARROSO, Luís Roberto, Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas: Limites e possibilidades da Constituição Brasileira, 2010, passim

⁴BARROSO, Luís Roberto, Curso de Direito Constitucional Contemporâneo, 2011, p.250