O princípio da insignificância e o delegado de polícia

Explicando melhor.

Em última instância, o reconhecimento do princípio da insignificância nos leva à atipicidade da conduta, pois, como dito alhures, a tipicidade penal é composta da tipicidade formal + antinormatividade e tipicidade material (tipicidade conglobante).

Se o fato ínfimo é atípico, não há crime para se apurar e desnecessário é mover a máquina administrativa para apuração da infração penal. Devem-se enfatizar mais uma vez que o princípio da insignificância analisa tão somente os aspectos objetivos da infração e, na abertura do inquérito o Delegado deve analisar, igualmente, apenas os aspectos objetivos.

Nada obstante isto, diante de um crime bagatelar próprio, ante o princípio do in dúbio pro societate, a autoridade policial não deve lavrar o flagrante, deve tão somente registrar um Termo de Ocorrência para que empós o Ministério Público possa requestar o arquivamento do inquérito à autoridade judiciária.

Nesse sentido é o posicionamento de Luiz Flávio (2009, p. 309 e 337):

Saliente-se mais uma diferença entre um e outro princípio. O primeiro (da insignificância) conduz inevitavelmente ao arquivamento das investigações preliminares, porque se trata de fato atípico (falta tipicidade material); o segundo (da irrelevância penal do fato) implica a abertura e desenvolvimento do processo (porquê o fato não é bagatelar em princípio, há desvalor da ação e desvalor do resultado), podendo o juiz, no final, no momento da aplicação da pena, dispensá-la fundamentadamente (tendo por base o disposto no art. 59 do CP) porque desnecessária.

[...]

Cabe a captura do agente, que será conduzido à presença de uma autoridade exclusivamente para efeito da lavratura de um termo circunstanciado (TC). É preciso registrar o fato de alguma maneira para que, posteriormente, possa haver arquivamento. Mas jamais esse agente ficará preso, ou seja, jamais deve ser recolhido ao cárcere (porque estamos diante de um fato atípico). De outro lado, não se deve lavrar o auto de prisão em flagrante. Se na infração penal de menor potencial ofensivo não se lavra flagrante, aplica-se a mesma regra para a infração bagatelar.

Nada obstante defendermos esta posição cumpre-nos esclarecer o seguinte: Se o delegado diante de uma suposta infração instaura inquérito policial para apurar a infração, não mais poderá arquivar por força de proibição legal.

Dessa forma, a aplicação do princípio da insignificância pela autoridade policial deve ser vista como a proibição de atos que atentem contra a liberdade do indivíduo, como requerimento de prisão temporária, lavratura de flagrante e indiciamento. Deve a autoridade policial, somente, lavrar termo de ocorrência.

Ressalte-se que na dúvida quanto a ocorrência ou não do princípio da insignificância, deve-se dar continuidade às investigações e a instrução, pois neste momento vige o princípio do in dúbio pro societate.

REFERÊNCIAS

GOMES, Luis Flávio. Direito Penal. Vol.2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

GOMES, Luis Flávio. Princípio da insignificância e outras excludentes de tipicidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.