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TUTELA DE EMERGÊNCIA COMO SINÔNIMO DE PROPENSÃO À CELERIDADE PROCESSUAL NA ATUALIDADE
Lacônica introdução ao Direito Processual
DA CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 285-A DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO
Monografias Direito Processual Civil
O presente trabalho dedica-se traçar fundamentos constitucionais do instituto processual da tutela antecipada, as hipóteses de incidência do Código de Processo Civil, a fungibilidade e diferenças com a tutela cautelar.
Texto enviado ao JurisWay em 28/10/2011.
INTRODUÇÃO
Em meio de uma “crise de tutela jurisdicional” no que se refere a efetividade da tutela jurisdicional o Poder Judiciário “caiu em descrença” aos olhos da sociedade brasileira e da comunidade jurídica, em especial a acadêmica.
Sob os olhares de processualistas e constitucionalistas atentos foi criado o instituto da tutela antecipada para garantir a precipitação da entrega dos efeitos práticos da tutela jurisdicional.
Visto como um relativo risco ao ordenamento pátrio e à segurança jurídica por alguns, e festejado por outros, ouve grande avanço. O risco era preciso para não agravar ainda mais a descrença no Poder Judiciário conforme citado no parágrafo primeiro.
O presente trabalho tem como objetivo traçar aspectos introdutórios de lide, resolução desta, jurisdição constitucional, o instituto da tutela antecipada, sua incidência, a fungibilidade com a tutela cautelar satisfativa bem como as distinções apresentadas por processualistas de renove entre tutela cautelar e tutela antecipada.
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O avanço da sociedade nasce automaticamente o aumento de conflito de interesses. Na necessidade de se alcançar a paz social e o bem comum almejada
Com a violação daquilo que é atribuído a cada um segundo a norma de conduta jurídica, abre-se ensejo à faculdade de se buscar a segurança jurídica, com o reconhecimento da macula ao direito e suas conseqüências.[1]
Como é necessária a existência de regras jurídicas para a harmônica convivência social, e como pode existir dúvidas em torno da real vontade dessas normas, ou mesmo intenção de desrespeitá-la, podem eclodir no seio da sociedade conflito de interesses.[2]
O Estado, como garantidor da paz social, impôs-se a solução monopolizada dos conflitos intersubjetivos pela transgressão à ordem, limitando o âmbito da autotutela[3]. O conflito intersubjetivo é a hipótese de um conflito entre interesses de duas pessoas. Este conflito ter particular importância para o Estado, pelo perigo que representa de uma solução violenta, quando ambos os interessados recorrem à força, para fazer com que o seu interesse prevaleça sobre o interesse do outro.[4]
Nas palavras de Carnelutti, o conflito pode dar lugar a uma atitude da vontade de um dos sujeitos, concretizada na exigência da subordinação do interesse de outrem ao interesse próprio. Esta exigência chama-se pretensão. [5]
Os conflitos de interesses, caracterizados como pretensão de um dos interessados e a resistência de outro se denomina lide. Mas há uma ponderação: conflito e lide são institutos diferentes.
E é o que nos ensina o professor Marcus Orione Gonçalves Correia:
Deve-se ter em mente, que a noção de conflito não se confunde com a de lide. Esta, no dizer de Carnelutti, seria o conflito de interesses deduzido
O sistema de solução de conflitos constitui, assim, um conjunto de meios e formas de que o ordenamento jurídico é dotado para colocar fim às controversas em geral.
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3. INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL E ACESSO À JUSTIÇA
A Constituição Federal da República do Brasil prevê de forma explicita o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional no artigo 5º inciso, inciso XXXV ao prescrever que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça ao direito”.
Também denominado por princípio de controle jurisdicional, ou ainda como direito fundamental à inafastabilidade de apreciação do Poder Jurisdicional, significa que todos os cidadãos tem acesso ao Poder Judiciário, a qual não pode deixar de atender a quem venha a juízo deduzir uma pretensão fundada no direito e pedir soluções para ela.[7]
A partir do momento que surge o Dever-Poder do Estado em dizer o direito, o jurisdicionado aguarda tutela do seu direito pretendido. Este se consubstancia com o direito de ação, que agasalha o acesso à Justiça.
Sobre o monopólio Estatal sobre a Jurisdição, Pontes de Miranda nos ensina brilhantemente:
“O Estado tem interesse em que o direito objetivo seja atendido, tal qual é, e para isso estabelece exame de “questiones iuris”, Tendo monopolizado a aplicação das regras jurídicas, cabe-lhe decidir os pleitos em que se aleguem direitos e deveres, pretensões e obrigações, ações e exceções. Há, porém, outras conseqüências do não cumprimento dos deveres e obrigações, como a reparação do dano, a caducidade dos direitos, a exigência de formalidades e outras mais”[8]
Sobre a inafastabilidade convém destacar algumas observações preponderantes para maiores compreensões. Se há previsão constitucional desse direito do jurisdicionado – e dever do Estado – destaca-se, por óbvio, que não pode haver no ordenamento jurídico leis infraconstitucionais que o limita. A inafastabilidade se concretiza com a Jurisdição, que é uma atividade desinteressada e provocada. Por ser inerte, para que se prevaleça a imparcialidade do juiz, é absolutamente indispensável que ocorra provação de uma das partes, que se dá com o direito de ação (abstrato e subjetivo). Embora interesse ao Estado a solução do conflito, para a pacificação social, não está, a priori, na solução em favor dessa ou daquela parte.[9]
Ao referir “a quem venha a juízo deduzir pretensão”, entende-se que a jurisdição será exercida mediante acesso à Justiça, consubstanciada no direito de ação ao cidadão, sob pena de desrespeito ao princípio da inércia. Ao criar um direito, estabelece-se o dever – que é do Estado: prestar jurisdição. Ação e jurisdição são institutos que nasceram um para o outro.[10]
Nota-se duas importantes “limitações” do exercício da jurisdição: arbitragem e direito desportivo. Na primeira, os próprios contendores optam por retirar do Poder Judiciário o poder de solucionar os conflitos que advenham de determinado negócio jurídico. Não apresenta inconstitucionalidade, pois o exercício do direito de ação é subjetivo, ou seja, uma faculdade do autor e normalmente as matérias relacionadas a arbitragem são direito disponíveis.
Não se exige o esgotamento de outras instancias administrativas, para o pronunciamento jurisdicional. A exceção está nas questões deportivas, requisito previsto na Constituição Federal, que devem ser resolvidas inicialmente perante a justiça desportiva para que, após o esgotamento, possam ser remitidas ao crivo judicial.
Interessante posicionamento do professor Marcelo Abelha, sob outra ótica “condicional”, que é a pendência de recurso administrativo, aplicável em muitos casos em processos administrativos tributários federais. Note:
Questão já pacificada diz respeito à desnecessidade de esgotamento da via administrativa para o ingresso na via jurisdicional. Ainda que exista recurso ou instancia administrativa não está o administrado a esgotá-la, podendo ingressar com ação para o Poder Judiciário, em respeito ao princípio constitucional do direito de ação e pleno acesso à justiça.[11]
No direito estrangeiro, mister ressaltar a garantia fundamental da Inafastabilidade na Constituição Portuguesa. O artigo 20 (Parte I direitos e deveres fundamentais, Título I princípios gerais) cuida do acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva. A todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos, não podendo a justiça ser denegada por insuficiência de meios econômicos. Todos têm direito, nos termos da lei, à informação e consulta jurídicas, ao patrocínio judiciário e a fazer-se acompanhar por advogado perante qualquer autoridade. Todos têm direito a uma causa em que intervenham seja objeto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo. Para a defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efetiva e em tempo útil contra ameaças ou violação desses direitos.
No artigo 52 descreve o direito de petição e direito de ação popular. Descreve que todos têm direito de apresentar, individual ou coletivamente, aos órgãos de soberania, aos órgãos de governo próprio das regiões autônomas ou a quaisquer autoridades petições, reclamações ou queixas para defesa dos seus direitos, da Constituição, das leis ou do interesse geral e, bem assim, o direito de serem informados, em prazo razoável, sobre o resultado da respectiva apreciação.
A Constituição Federal Italiana estabelece no seu artigo 24 que todos podem tomar medidas legais para proteger seus direitos e interesses legítimos, sendo a defesa inviolável em todas as fases do processo. A lei determina as condições e foras de remédios judiciais. Contra atos da Administração Pública é sempre permitida a proteção judicial dos direitos e interesses legítimos perante os órgãos de ações ordinárias ou administrativas. A lei determina quais os órgãos judiciais para anular os atos do governo nos casos e os efeitos esperados da própria lei.
Por fim, a Constituição Federal da Espanha (Capítulo segundo – Direitos e liberdade) estabelece no artigo 24 (proteção judicial dos direitos) que todas as pessoas tem direito a obter a tutela efetiva dos juízes e tribunais no exercício de seus direitos e interesses legítimos, sem que, em nenhum caso, pode ocorrer a falta de defesa. Alem disso, todos têm direito a um juiz ordinário pré-determinado por lei e a assistência de um advogado.
4. CONCEITO DE JURISDIÇÃO. BREVE ANÁLISE
A jurisdição surge como Poder-Dever do Estado, constitucionalmente previsto, através de magistrados legítimos e investidos no cargo (investidura) de dizer o direito em um determinado território.
Sobre o assunto convém destacar as lições do Professor Cássio Scarpinella Bueno:
“A jurisdição, diferentemente da compressão que lhe prestou a doutrina tradicional do direito processual civil, não se restringe, apenas, à declaração judicial de direito. Jurisdição não é só conhecer, no sentido de declarar quem tem e quem não tem um direito digno de tutela (de proteção) perante o Estado, ao contrário do quem a etimologia da palavra poderia dar a entender. A jurisdição envolve também, pelo menos à luz do modelo constitucional do processo civil brasileiro, as medidas voltadas concretamente à tutela (à proteção) do direito tal qual reconhecido pelo Estado-juiz”.[12]
Como o autor citado fez referência ao modelo constitucional do processo civil, convém destacar a visão de um constitucionalista – José Afonso da Silva – sobre a jurisdição, denominado de “principal garantia dos direitos subjetivos. Note:
“O princípio da proteção judiciária, também chamado de “Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional”, constitui, em verdade a principal garantia dos direitos subjetivos. Mas ele, por seu turno, fundamenta-se no princípio da Separação de Poderes, reconhecido pela doutrina como garantia das garantias constitucional. Daí se junta uma constelação de garantias: da independência e imparcialidade do juiz; do juiz natural ou constitucional; do direito de ação e de defesa. Garante-se, no texto, o processo, que envolve o direito de ação, direito defesa, o contraditório, a isonomia processual e a bilateralidade de atos procedimentais”.[13]
A doutrina também destaca que a Jurisdição pode ser ao mesmo tempo poder, função e atividade.
Quanto ao poder, é a manifestação do poder estatal, conceituado como capacidade de decidir imperativamente e impor decisões.
A função expressa o encargo que têm os órgãos estatais de promover a pacificação de conflitos interindividuais, mediante a realização do direito justo e através do processo.
A atividade é um complexo de atos do juiz no processo, exercendo o poder e cumprindo a função que a lei lhe comente.
Não convém aprofundar ao presente trabalho o detalhamento dos princípios inerente a jurisdição, mas somente destacá-los por questão de lógica: da inércia, juiz natural, inafastabilidade, aderência da jurisdição ao território, investidura, indelegabilidade e inevitabilidade.
Importante enfatizar três características da jurisdição: lide, inércia e definitividade. Pela lide, é a existência de um conflito que leva o interessado em dirigir-se ao juiz, através do direito de ação. A inércia significa que somente a jurisdição pode ser manifestada legitimamente com acesso à justiça. O exercício espontâneo da atividade jurisdicional, nas palavras de Ada Pellegrini Grinover, acabaria sendo contraprudente, “pois a finalidade que informa toda a atividade jurídica do Estado é a pacificação social e isso viria e muitos casos a fomentar conflitos, lançado desavenças onde elas não existiam antes”.[14] O exercício espontâneo da jurisdição fere o Princípio do Juiz Natural, à luz da imparcialidade do juiz. A definitivade quer dizer que os atos jurisdicionais são suscetíveis de se tornar imutáveis através da coisa julgada.
Ainda como expressão do poder nacional, o professor Antonio Rulli Junior descreve comentários com muita clareza na sua tese de doutorado:
A jurisdição é poder nacional. É o lado interno da soberania e em nosso direito tem natureza de universal.
Não um poder do Estado, porque o Estado não tem poderes. O poder é uno e indivisível. O que se reparte são as funções do poder.
(...)
O poder jurisdicional tende à universalidade na medida em que nenhuma questão possa ser subtraída ao conhecimento do poder judiciário e, ainda, na medida em que um número maior de causas e de pessoas tenha efetivo acesso à justiça, como meio permanente de garantia da harmonia social, em constante evolução para uma sociedade cada vez mais justa, caminho da evolução para o Estado de Justiça. A certeza deste atributo torna a jurisdição o único meio viável da empresa humana na consecução e realização de seus fins últimos, dentro da razoável segurança e legitimidade.[15]
Importante ressaltar que o autor esclarece a medida universal da Jurisdição, de modo que nenhuma questão pode ser subtraída ao conhecimento do Judiciário à luz da matéria discutida na lide, que vai estabelecer qual “Justiça” irá processar e julgar a lide.
A jurisdição é a função estatal que tem a finalidade de garantir a eficácia do direito, no caso concreto, inclusive recorrendo a força (que é legítima) caso necessário.
Pontes de Miranda, em sua obra clássica, Tratado das ações, especifica, diante de tantos, o conceito e natureza da pretensão à tutela jurídica. Convém destacar somente alguns pontos de sua vasta obra.
A partir do momento que eliminou a justiça de mão própria, o Estado monopolizou a distribuição de justiça, com a promessa de assegurar a proteção dos que precisavam dela: assegurar a tutela jurídica.
Nas palavras do autor:
Existe, pois, direito público subjetivo a que o Estado, por seus órgãos, preste justiça. É o direito à prestação jurisdicional. Ou, melhor: a pretensão à tutela jurídica, de que é espécie a pretensão à resolução judicial. O sujeito ativo é aquele que vai a juízo, o sujeito passivo é o Estado ou, por ele, seus órgãos. A mesma relação pode ser de direito privado no caso dos árbitros, quando a declaração de vontade dos que se submetem põe no lugar do juiz estatal o juiz extra-estatal. Por vezes, o Estado leva até o seu interesse pela justiça e organiza a próprio juízo arbitral, cercando-se de regras de direito processual, portanto de direito público.[16]
Se o Estado reserva o monopólio da jurisdição, o poder-dever de resolver o litígio é absolutamente certo afirmar que o mesmo garanta acesso à justiça, sob pena de incorrer a injustiças.
Todo exercício a pretensão à tutela jurídica (que se consubstancia com a demanda, sob o prisma processual infraconstitucional à luz de suas condições), impõe o dever do Estado em fazer prestação jurisdicional, qualquer que seja sua modalidade. O dever existe ainda se o juiz apenas há de dizer que não tem pretensão de direito material, “res in iudicium deducta”, o autor ou o réu. Há dever de prestação a decisão, segundo as regras jurídicas processuais.[17]
O Poder Judiciário tem o dever de entregar a prestação jurisdicional, prestar justiça, desde que os interessados, com pretensão a tutela jurídica, a exerça (com o direito de ação, com a demanda). Isso remete a idéia de que a jurisdição é inerte, ou seja, a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, quando for provocada.
A jurisdição surge como atividade do Estado para aplicação das leis, mas como função específica. A grande característica que Pontes de Miranda destaca é a especialidade da função na aplicação da lei. Isso porque o Poder Legislativo e o Executivo e até os particulares aplicam a lei, mas sem jurisdição.
A especialidade da função de julgar, atribuída ao Estado, teve por fito impedir a desordem, os excessos (e pois, injustiças) da justiça de mão própria, e assegurar a realização menos imperfeita possível (em cada momento) das regras jurídicas. Daí as regras jurídicas penais que colimam impedir que as pessoas retomem a aplicação da lei aos casos incontroversos ou dificilmente resolúveis, por si mesmos – o que, certamente, no sentido da evolução sócia em todas as latitudes da Terra, seria regressão grave.[18]
Em sua principal obra, “Instituições de Direito Processual Civil”, Giuseppe Chiovenda oferece conceitos que merecem serem citados ao presente trabalho. Primeiramente a jurisdição surge como pressupostos concernentes aos órgãos do Estado. [19]
A primeira condição para exame do mérito de uma causa é que a demanda seja endereçada a um órgão do Estado revestido de jurisdição.[20]
O autor italiano conceitua a jurisdição. Note:
Pode definir-se a jurisdição como a função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela atividade de órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros órgãos públicos, já no afirmar a existência da vontade da lei, já no torná-lo, praticamente, efetiva.[21]
A jurisdição é uma função do Estado (assim como atividade e poder). Chiovenda vai além, ao afirmar que é uma função da soberania do Estado:
A soberania é o poder inerente ao Estado, quer dizer, à organização de todos os cidadãos para fins de interesse geral. Mas esse poder único insere grandes funções: a legislatura, a governamental (ou administrativa) ou a jurisdicional.
Todos os três erradiam do Estado; em especial, emana exclusivamente do Estado a jurisdição. Hoje não se admite mais que, no território do Estado, institutos ou pessoas diversas do Estado constituam órgãos para atuação da lei, como acontecia em outras eras, particularmente a favor da Igreja, cujos juízes sentenciavam em muitas matérias (especialmente nas relações entre eclesiásticos) com efeitos civis também.[22]
Aqui, o autor é claro que afirmar que a jurisdição pressupõe a atuação da vontade concreta da lei pelo juiz diante de um caso concreto e a importância da Soberania Jurídica de uma nação. Pontes de Miranda destaca a especialidade da função jurisdicional na aplicação da Lei diante dos outros Poderes (na verdade no exercício do Poder), e Chiovenda na atuação da vontade concreta da Lei.
O monopólio da jurisdição, assumido pelo Estado se contrapôs ao prejudicado de utilizar-se da autotutela. Com a evolução da sociedade e conseqüentemente dos conflitos, a prestação jurisdicional tornou-se morosa, que dificultou a resolução dos conflitos de forma equânime e efetiva.
Com muita inteligência Fredie Didier Junior complementa o raciocínio à luz do princípio do devido processo legal:
A cláusula do devido processo legal é considerada, conforme visto, como norma-mãe, aquela que “gera” as demais regras constitucionais do processo. Embora sem previsão expressa na Constituição, fala-se que o “devido processo legal” é um processo efetivo, processo que realize o direito material vindicado.
(...)
Também pode ser designado de princípio da máxima coincidência possível. Trata-se da velha máxima chiovendiana, segundo a qual o processo deve dar a quem tenha razão o exato bem da vida a que ele teria direito, se não precisasse se valor do processo jurisdicional. O processo jurisdicional deve primar, na medida do possível, pela obtenção deste resultado (tutela jurisdicional) coincidente com o direito material.[23]
Nas sábias palavras de Cândido Dinamarco:
A efetividade do processo, entendida como se propõe, significa a sua almejada aptidão a eliminar insatisfações, com justiça e fazendo cumprir o direito, além de valer como meio de educação geral para o exercício e respeito aos direitos e canal de participação dos indivíduos nos destinos da sociedade e assegurar-lhes a liberdade.[24]
A relação culminante entre o princípio da efetividade (ou eficácia para outros) e a tutela antecipada surge na aplicação da segunda no nosso ordenamento processual nos casos de maior urgência para que a jurisdição seja efetiva. O instituto da tutela antecipada permite que o demandado (jurisdicionado) possa ter acesso à tutela Estatal pleiteada antes da decisão transitada
A relação entre os institutos não se faz entre simples relação de artigos de lei – uma justificativa limitada – mas de conjugação de requisitos lógicos: A segurança jurídica e a efetividade são garantias que absolutamente se relacionam com a tutela antecipada; e a valorização da tutela antecipada fomenta a efetividade da decisão judicial.
Ensina-nos José Roberto dos Santos Bedaque:
O tempo decorrido entre o pedido e a concessão da tutela satisfativa, em qualquer de suas modalidades, pode não ser compatível com a urgência de determinadas situações, que requerem soluções imediatas, sem o quê ficará comprometida à satisfação do direito. Daí a necessidade de serem adotadas medidas destinadas a afastar esse estado de risco para a efetividade da tutela satisfativa. É preciso eliminar o perigo de ineficácia da providência jurisdicional definitiva.[25]
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A efetividade do processo repete-se a idéia da tempestividade, é condição para que tenhamos um desempenho satisfatório da atividade jurisdicional. [26] Tutela tempestiva e antecipada são institutos intimamente ligados.
6. PRINCÍPIO DA RAZOAVEL DURAÇÃO DO PROCESSO E TUTELA ANTECIPADA
O princípio da razoável duração do processo se relaciona com o da efetividade, que é abraçado pelo devido processo legal, denominado de norma mãe do processo, nas palavras de Fredie Didier.
Para o efetivo exercício da jurisdição, não basta o acerto da decisão, impondo-se igualmente, que seja ela proferida em tempo útil de ser fruída pelo beneficiário.[27]
Diante dessa celeuma fez bem a EC 45 acrescentar o inciso LXXXVIII ao artigo 5º e prescrever que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
José Afonso da Silva critica duramente (e com razão até certo ponto) a alteração. Diz que essa garantia individual pode estar sujeita a ineficácia, já que ela vai depender de previdências ulteriores. Note interessantíssimo posicionamento:
Razoabilidade e Celeridade. As duas garantias referentes a um mesmo objeto – processo judicial e administrativo – parecem não se casar muito bem. A razoável duração do processo como se delimita a celeridade de sua tramitação. Celeridade é signo de velocidade no seu mais alto grau; processo célere seria aquele que tramitasse com a maior velocidade possível. Mais do que isso, só um processo celérrimo. Processo com razoável duração já não significa, necessariamente, um processo veloz, mas um processo que deve andar em certa rapidez, de modo a que as partes tenham uma prestação jurisdicional tem tempo hábil. Poder-se-ia dizer, portanto, que bastava o dispositivo garantir uma razoável duração do processo que o acesso à Justiça não se traduzisse no tormento dos jurisdicionado em decorrência da morosidade da prestação jurisdicional, que não apenas é irrazoável, como profundamente irracional. Nesse signo razoável duração do processo se tem um aceno ao princípio da razoabilidade, cuja textura aberta proporciona ponderações que podem reduzir, em muito, os objetivos que o texto em comentário visa a alcançar – e, assim, diria que se teria uma ponderação aberta, por não estar sopesando dos valores ou dois objetos, mas apenas verificando se o juiz teve, ou não, razões para demorar sua decisão, levando-se em conta a carga de trabalho que pesava sobre ele. É aqui que a garantia de celeridade da tramitação tem sua importância, já que o que se tem não é uma garantia abstrata da celeridade, mas o dever de preordenar meios para ser alcançada. De certo modo, enquanto não se aparelhar o Judiciário com tais meios, a razoabilidade da demora fica sempre sujeita a saber se o magistrado tinha, ou não, possibilidade de fazer andar seu processo mais rapidamente. Corre-se, assim, o risco de previsão de mais uma garantia individual sujeita à ineficácia, já que ela vai depender de providências ulteriores.[28]
A crítica apresentada pelo autor reflete a realidade forense e aos interesses obscuros do Estado, que parece se negligencia os anseios dos jurisdicionados na busca do bem da vida. Surge uma questão: interessa ao Estado investir em políticas que diminuam a morosidade já que ele é o principal demandado do país ? Eis uma questão ética e séria para se debater com a sociedade e comunidade jurídica.
Não obstante a essa indagação, é certo em afirmar que a duração razoável do processo é um direito público subjetivo que garante aos jurisdicionados um processo sem dilações e ocorrências indevidas. Em países da Europa (Itália e Espanha) já houve condenação por danos morais em face do Estado pelo dano causado pela morosidade e ineficiência da prestação jurisdicional. Importante ressaltar que o STF já decidiu que a responsabilidade objetiva do Estado não se aplica aos atos dos juízes[29]. Esse entendimento parece ser razoável, uma vez que a parte deve comprovar a culpa ou dolo do Estado-juiz, bem como o nexo de causalidade que ensejou o dano e conseqüente obrigação de indenizar.
Nesse sentido, no Brasil é razoável que, mediante comprovação do dano, siga o mesmo caminho à luz do art. 37, § 6º da CF/88 ao prever que “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.[30]
Muitos se esquecem, mas a EC 45/2004 acrescentou a alínea “e” ao inciso II do art. 93 da CF, estabelecendo que “não será promovido o juiz que, injustificadamente, retiver autos em seu poder além do prazo legal, não podendo devolvê-los ao cartório sem o devido despacho ou decisão”.
Mas Fredie Didier, com sua inteligência peculiar faz uma ponderação. Note:
É preciso, porém, fazer uma reflexão como contraponto. Bem pensadas as coisas, conquistou-se, ao longo da história, um direito à demora na solução dos conflitos. A partir do momento em que se reconhece a existência de um direito fundamental do processo, está-se reconhecendo, implicitamente, o direito de que a solução do conflito deve cumprir, necessariamente, uma série de atos obrigatórios, que compõem o conteúdo mínimo do devido processo legal. A exigência do contraditório, o direito a produção de provas e aos recursos, certamente, atravancam a celeridade, mas são garantias que não podem ser desconsideradas ou minimizadas. É preciso fazer o alerta, para evitar discursos autoritários, que pregam a celeridade como valor insuperável. Os processos da Inquisição poderiam ser rápidos. Não parece, porém, que se sente saudades deles.[31]
Pode-se dividir o inciso LXXVIII do art. 5º os dois momentos: um direito, a razoável duração do processo; e uma garantia, os meios que garantam a celeridade da tramitação do processo.
A relação com a tutela antecipada já foi apresentada nos primeiros parágrafos do presente capítulo, mas é importante destacar que esse instrumento processual é eficaz para alcançar a tutela jurisdicional justa, que abraçam os jurisdicionados.
7. NOÇÕES GERAIS DA TUTELA ANTECIPADA NO PROCESSO DE CONHECIMENTO
A tutela antecipada está prevista no artigo 273 do CPC, determinada pela Lei 8.952/94. Trata-se da mais expressiva inovação introduzida pela “mini reforma do CPC”.
Trata-se de uma inovação corajosa, em que o legislador assumiu o risco de permitir que o juiz profira decisão com base em prova não exauriente.[32] O conceito de prova não exauriente (fumus boni iuris ou prova quantum satis) é correlato ao de cognição sumária ou superficial. Nelas o juiz tem uma forte impressão de que o autor tem razão, mas não certeza absoluta, como ocorre não cognição exauriente.[33]
Com muita inteligência, Humberto Theodoro Junior nos esclarece as origens da tutela antecipada à luz do direito europeu contemporâneo:
A propósito, convém ressaltar que se registra, nas principais fontes do direito europeu contemporâneo, o reconhecimento de que, além da tutela cautelar destinada a assegurar a efetividade do resultado final do processo principal deve existir, em determinadas circunstâncias, o poder do juiz de antecipar, provisoriamente, a própria solução definitiva esperada no processo principal. São reclamos de justiça que fazem com que a realização do direito não possa, em determinados casos, aguardar a longa e inevitável e demora da sentença final.[34]
Está pacífico na doutrina que a tutela antecipada apresenta raízes nitidamente constitucionais. O direito a uma prestação jurisdicional é o direito a uma prestação efetiva e eficaz, não importando se tenha sido concedida por meio de sentença transitada em julgado.
A função culminante da tutela antecipada é a de tornar a prestação jurisdicional efetiva. A necessidade dessa efetividade é a contrapartida que o Estado tem que dar à proibição da autotutela. Afirmar que a tutela antecipada apresenta raízes constitucionais significa que para seja plenamente aplicado o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, é necessário que a tutela prestada seja efetiva e eficaz.[35]
A afirmação de Wambier remete-se a clássica definição de Chiovenda, que o processo será efetivo se for capaz de proporcionar ao credor a satisfação da obrigação como se ela tivesse sido cumprida espontaneamente e, assim, dar-se ao credor tudo aquilo a que ele tem direito.
O devido processo legal precisa de uma interpretação diferenciada quando se estuda tutela antecipada. Sendo o “princípio mãe” do direito processual constitucional o devido processo legal significa direito a tutela jurisdicional adequada à necessidade do direito material.
Ainda sobre o assunto Luiz Guilherme Marinoni nos ensina:
Se a realidade da sociedade contemporânea muitas vezes não comporta a espera do tempo despendido para a cognição exauriente da lide, em muitos casos o direito ao devido processo legal somente poderá se realizar através de uma tutela de cognição sumária. Quem tem direito à adequada tutela tem direito à tutela antecipatória, seja a tutela antecipatória fundada no art. 273, I, seja a tutela antecipatória fundada no inciso II do mesmo artigo. É necessário observar que o legislador infraconstitucional, para atender ao princípio constitucional da efetividade, deve desenhar procedimentos racionais, ou seja, procedimentos que não permitam que o autor seja prejudicado pela demora do processo.
(...)
O cidadão, de fato, tem direito constitucional à tutela antecipatória. A legislação infraconstitucional, portanto, ainda que possa delimitar o direito de ação, estabelecendo condições para o exercício, em como disciplinar os procedimentos, não pode, sob pena de lesão ao princípio constitucional, impedir o direito de ação, negar o direito de postulação de uma tutela de urgente, ou ainda, porque resultaria no mesmo, estabelecer procedimento, cognição e provimento inadequados a uma determinada situação conflitiva concreta.[36]
Está consolidado no pensamento do autor que a tutela antecipada foi criada para materializar a efetividade do processo, para que o autor não seja lesado com a morosidade judiciária. Brilhantemente destacado, a lei infraconstitucional não pode tolher do cidadão impedimentos ilógicos e negar o direito de postulação de uma tutela urgente.
Assim, pode-se afirmar com a tutela antecipada, como tutela de urgência, tem por característica preponderante a antecipação dos efeitos da sentença de mérito. Não se deve olvidar que a mesma tem natureza de decisão interlocutória e não faz coisa julgada.
O professor Costa Machado faz um interessante comentário no que se refere a prudência dos juízes ao se depararem com o pedido. Note:
O art. 273 corresponde ao maior, e, também, ao mais perigoso de todos os avanços introduzidos pela chamada Reforma do Processo Civil. Por meio dele, fica instituída a possibilidade de concessão de medida liminar antecipatória da providência de mérito em todo e qualquer processo ou procedimento. (...). Muita prudência e comedimento serão exigidos do juiz para o exercício dessa imensa parcela de poder que a lei agora coloca à sua disposição com o intuito de fomentar a justiça célere. [37]
Diante de ponderações conceituais e entraves de prudência dos magistrados quanto a sua aplicabilidade, importante destacar a justificativa da tutela antecipada. Essa menção remete as lições do professor Humberto Theodoro Junior. Na sua obra sobre processo cautelar, destaca que o processo, na sua gênese, sempre foi caracterizado à luz de raízes ramonísticas, somente concebida a execução posterior à sentença definitiva, de maneira a resguardar ao suposto devedor de qualquer intromissão em seu patrimônio enquanto não se julgasse a controversa do objeto do litígio.
Diante do “caminho das pedras” percorrido pelo credor até conseguir a satisfação do seu direito se transformava, invariavelmente em frustrações ao credor e prêmio ao réu inadimplente.
O legislador federal, para cessar essas injustiças, foi introduzindo no processo de conhecimento, alguns mecanismos de tutela antecipada, mas sempre como medida excepcional e restritiva a procedimentos especiais, onde a “cognição sumária” autorizava o juiz a deferir “liminares”, conforme o estado do processo e grau de convencimento gerado pelos elementos probatórios já disponíveis. Assim se passava com as ações possessórias, com a nunciação de obra nova, com os embargos de terceiro, com o mandado de segurança, com a ação popular, com a ação civil pública, com a ação direta de constitucionalidade, com as ações locatícias etc.[38]
Assim, justifica-se a antecipação de tutela pelo princípio da necessidade, a partir da constatação de que sem ela a espera pela sentença de mérito importaria denegação de justiça, já que a efetividade da prestação jurisdicional restaria gravemente comprometida. [39]
Na tutela antecipada se consagram dois princípios: da efetividade da tutela jurisdicional e o da segurança jurídica (que já foram explicados em capítulos anteriores). Atenção aos magistrados no sentido em harmonizar os princípios e não anular o outro, mediante a aplicação do princípio da proporcionalidade. Nele o que se busca é uma operação que se limite apenas ao indispensável para superar eventual conflito entre eles.
8. HIPÓTESES DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PREVISTAS NO CPC
O artigo 273 do CPC dispõe a seguinte redação:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I- haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II- fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.
Com muita inteligência Cássio Scarpinella Bueno nos apresenta um conceito de tutela antecipada:
A chamada tutela antecipada deve ser entendida com a possibilidade da precipitação da produção dos efeitos da tutela jurisdicional, os quais, de outro modo, não seriam perceptíveis, isto é, não seriam sentidos no plano exterior ao processo – no plano material, portanto -, até um evento futuro: proferimento da sentença, processamento e julgamento de recurso de apelação com efeito suspensivo e, eventualmente, seu trânsito
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery complementam a raciocínio e apresentam a natureza jurídica:
Tutela antecipatória dos efeitos da sentença de mérito, espécie do gênero tutelas de urgência, é providência que tem natureza jurídica mandamental, que se efetiva mediante execução “latu sensu”, com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo ou os seus efeitos. É tutela satisfativa no plano dos fatos, já que realiza o direito, dando ao requerente o bem da vida por ele pretendido com a ação de conhecimento. [41]
Muito embora o CPC faça menção a expressão “requerimento da parte” não é errado afirmar que o juiz pode conceder tutela antecipada “ex officio” de acordo com a modelo constitucional do processo civil e do princípio da efetividade da tutela jurisdicional. Tal corrente vem ganhando força na doutrina. Destaca-se Cássio Scarpinella Bueno, Ada Pellegrini Grinover, Antonio Carlos Marcato e Bedaque,
Em sentido contrário Nelson Nery Junior afirma que “é vedado ao juiz conceder ex officio a antecipação de tutela, com decorre do texto expresso do CPC 273 caput. Somente diante de pedido expresso do autor é que pode o juiz conceder a medida”;[42] e Wambier ao afirmar que “ter havido pedido é pressuposto para poderem ser antecipado os efeitos da sentença. Não há antecipação dos efeitos da sentença sem provocação da parte.[43]
Urge ressaltar que autor, no processo, é autor propriamente dito, o opoente, o denunciante, o reconvinte, o que apresenta declaratório incidental. Podem também o assistente e o Ministério Público formular pedido de antecipação de tutela antecipatória, mas a antecipação dos efeitos da sentença beneficiará ou atingirá autor e réu, mas a eles – assistente e MP – que são terceiros.[44]
Exige-se, para a antecipação de tutela, uma veemente aparência de bom direito, somada, no caso do art. 273.I, ao periculum in mora, ou seja, ao perigo de que, não sendo concedida a medida, venha a decisão final a ser ineficaz, ou haja grande risco de isto ocorrer. No inciso II, exige-se, ao lado do fumus boni iuri, que haja defesa protelatória ou abuso de direito de defesa. [45]
O caput do artigo 273 do CPC demonstra que presentes os pressupostos, deve conduzir o magistrado a concessão da tutela antecipada. O juiz deve deferir o pedido porque está diante dos pressupostos ou deve rejeitá-lo, por falta de pressupostos autorizadores. Não há uma faculdade jurisdicional para o magistrado proferir ou deixar de proferir decisão que antecipe, no caso concreto, a tutela jurisdicional, liberando, desde logo, seus efeitos para que eles sejam produzidos em prol de seu benefício.[46]
Os pressupostos legais são de duas modalidades: necessários e cumulativos-alternativos. São necessárias para o deferimento a “prova inequívoca” e a “verossimilhança da alegação” conforme caput do art. 273. São cumulativos-alternativos o “receio de dano irreparável ou de difícil reparação” e o “abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu”, previsto, respectivamente, no inciso I e II do mesmo artigo.
Nas sábias palavras de Wambier:
As alterações introduzidas pelo CPC pela reforma de 1994 envolveram, sem dúvida, certa dose de risco. Mas era um risco que precisava ser corrido, em prol de um processo apto a gerar resultados mais adequados. Reputou-se ser maior que o risco de injustiças derivadas de uma resposta jurisdicional intempestiva do que o risco de injustiças advindo da incorreta antecipação de tutela. Ademais, para diminuir esse segundo risco, estabeleceram-se precisos pressupostos e condições para a antecipação de tutela.[47]
A prova inequívoca capaz de convencê-lo da verossimilhança das alegações do autor, significa que a prova apresentada pelo interessado seja robusta, sólida o suficiente para garantir certa dose de certeza para o magistrado.[48] O importante é dar maior segurança possível para o juiz sobre a existência ou inexistência de um fato.
Segundo o Professor Humberto Theodoro Junior:
“Por prova inequívoca deve entender-se a que, por sua clareza e precisão, autorizaria, desde logo, um julgamento de acolhida do pedido formulado pelo autor (mérito), se o litígio, hipoteticamente, devesse ser julgado naquele instante. Não a elide a possibilidade, também hipotética, de que a contraprova futura possa eventualmente desmerecê-la. No momento, porém, da concessão da medida provisória, a prova disponível não deve ensejar dúvida na convicção do julgador”[49]
Embora a prova documental dê maior credibilidade e confiança ao juiz no momento da análise desse pressuposto, urge ressaltar a possibilidade de se deferir mediante prova testemunhal, utilizando-se da analogia aos artigos 461, 461-A e 461, §3º do CPC. Essa é a conclusão de Cássio Scarpinella Bueno:
Deve ser prestigiada a interpretação de que quaisquer meios de prova – respeitado, sempre, o limite constitucional do art. 5º, LVI podem conduzir o magistrado à antecipação de tutela jurisdicional para os fins aqui discutidos. Inclusive a prova testemunhal. Isso porque foi o próprio legislador, ao prever a tutela antecipada para os fins do artigo 461 (tutela específica das obrigações de fazer e de não fazer) e do art. 461-A (tutela específica das obrigações de entrega de coisa), que admitiu, no art. 461, §3º, que se realize, para aquele fim, a audiência de “justificação prévia”. “Justificação prévia”, mais conhecida como “audiência de justificação; o instante procedimental em que o magistrado colhe testemunhos para se convencer, de maneira mais completa possível, da ocorrência de um fato independentemente da realização futura da “fase instrutória”. Se para uma “espécie” de tutela jurisdicional (as decorrentes dos arts. 461 e 461-A) isso e possível, nada mais coerente que admitir essa mesma forma de colheita de prova para todo e qualquer caso de tutela antecipada, pedida com base na regra geral do art. 273.[50]
A prova inequívoca que conduz o magistrado a verossimilhança da alegação. O que foi exposto pelo autor e provado nos autos parece ser verdadeiro. O importante é que a alegação tenha aparência de verdadeira. O adjetivo inequívoca relaciona-se ao substantivo prova. É a prova que é inequívoca (prova contundente, prova bastante, prova forte, prova muito convincente por si só, independentemente da apresentação de outras), e, como toda e qualquer prova, ela nada mais é do que um meio para convencer o magistrado de um fato.[51]
8.1 Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
O inciso I do art. 273 do CPC é denominado por muitos de tutela antecipada de urgência. Diz que será deferida quando haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. O inciso I se assemelha a expressão “periculum in mora”, constante para a concessão das medidas cautelares. É uma situação em que se antecipa a tutela jurisdicional como forma de conter a urgência. É pacífico o entendimento da possibilidade de antecipação liminarmente, ou seja, antes da citação do réu.
Os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa não são óbices para tanto. Como são princípios jurídicos, devem eles, consoante as situações concretas de cada caso que se apresente para a solução perante o magistrado, amoldar-se e incidir de forma relativizada para que outros valores (outros princípios) também de inspiração constitucional incidam na espécie. No caso da tutela antecipada, referidos princípios devem ceder espaço aos princípios da economia e eficiência processuais e da efetividade do processo.[52]
O autor deve demonstrar em juízo a urgência na adoção da medida, ante o argumento de que, caso não seja adotada a providência pleiteada, poderá vir a sofrer, com o tempo, danos de irreparável ou, ao menos, de difícil reparação.[53]
A conjuntura irreparabilidade, de acordo com o inciso I do art. 273, ensina que ou se antecipa a tutela para a proteção de um especifico direito ou a tutela jurisdicional, será ineficaz.
8.2 abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu
O inciso II do artigo 273 prevê a antecipação de tutela quando fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. Faz-se necessário também a prova inequívoca que convença o magistrado da verossimilhança da alegação nos termos do caput do art. 273. Mister ressaltar duas observações muito importantes: Trata-se de um caso de tutela antecipada com cateter punitivo, sancionatório diante das práticas abusivas ou manifesto propósito protelatório do réu; e não há necessidade de comprovação de urgência (diverso do estabelecido no inciso I). Deduz-se que tal hipótese, em regra, é inadmissível liminar. No mesmo sentido Nelson Nery Junior:
Nem sempre a tutela antecipada tem como móvel a urgência (CPC, 237, I), pois pode ser concedida quando houver abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu (CPC, 273, II), que nada tem a ver com urgência, mas sim a efetividade do processo, como forma de garantir ao autor os efeitos da tutela pretendida pelo simples fato de o réu estar-se utilizando do processo com propósito protelatório. Daí por que o instituto brasileiro é singular, deferindo, na extensão e profundidade dos provvedimenti d’ urgenza do sistema italiano (CPC italiano, 700) e da einststweilige Verfügung do processo civil alemão (ZPO §§ 935 e 940)[54]
A tutela antecipatória fundada em abuso de direito de defesa somente é possível, em princípio, quando a defesa ou o recurso do réu deixam entrever a grande probabilidade de o autor resultar vitorioso e, consequentemente, a injusta espera para a realização do direito.[55]
Para cessar a prática do conteúdo estabelecido no inciso II, o juiz deverá desde logo antecipar os efeitos da tutela para o interessado, providência que, se adotada, fará com que se tornem inócuas as atitudes protelatórias.[56]
José Roberto dos Santos Bedaque nos ensina a distinção entre os incisos I e II:
A hipótese do art. 273, inciso I, cuida de perigo causado pela demora, pelo atraso da entrega da prestação, cuja eliminação depende de medidas urgentes, voltadas para a própria satisfação do direito, antecipada e provisoriamente. A do inciso II do art. 273, por sua vez, tem justificativa diversa: Já para evitar o perigo causado pela simples demora do processo, que faz perdurar a situação de insatisfação do direito por um período excessivo, muitas vezes sem justificativa plausível, o sistema processual concebe as cautelares antecipatórias, medidas incidentes sobre o próprio deduzido em juízo, satisfazendo-o provisoriamente até a emissão do provimento destinado a protegê-lo de forma definitiva.[57]
Para maiores esclarecimentos eis alguns exemplos de situações dentro do processo: o caso do réu que retira os autos do processo do cartório para se manifestar e só os devolve depois de esgotado o prazo respectivo, pois por ter sido intimado para tanto; do réu que peticiona retiradamente ao juízo para impedir que o magistrado possa deliberar sobre as questões pendentes ou que requer a produção de provas claramente descabidas; e por fim, e a mais comum, quando o réu interpõe recursos absolutamente infundados.[58]
Com muita propriedade e discordando com o acima exposto, Marinoni destaca:
Para a tutela antecipada do direito brasileiro, contudo, são necessárias, em regra, a evidência do direito do autor e a fragilidade da defesa do réu, não bastando apenas a caracterização da primeira.
A antecipação não basta que o comportamento do réu configure ação descrita no inciso IV ou o inciso VI do artigo 17 do Código de Processo Civil. Não é a indevida retenção dos autos, por exemplo, que autoriza a antecipação. A indevida retenção dos autos, se configura ilícito processual, pode abrir oportunidade para a penalização daquele que procede mal, mas jamais para a antecipação, que somente pode ter relação com a evidência do direito do autor e com a fragilidade da resistência do réu.
Não é possível confundir abuso de direito de defesa com litigância de má-fé. Para efeito de tutela antecipada, é possível extrair do artigo 17 do Código de Processo Civil alguns elementos que podem colaborar para a caracterização do abuso de direito defesa. Isto não significa, porém, que as hipóteses do artigo 17 possam servir de guia para a compreensão da tutela antecipatória fundada em abuso de direito de defesa.[59]
Notadamente importante mencionar exemplos de situações fora do processo: quando o réu cria embaraços desnecessários (devidamente documentados por notificações, cartas com aviso de recebimento ou e-mails), em negociação que antecede – e que acabam por justificar – a necessidade da busca de tutela jurisdicional; quando se constata, antes do ingresso em juízo, dilapidação do patrimônio do réu ou a prática de atos voltados ao mesmo fim; ou em que o direito reclamado pelo autor é daqueles quem têm gerado maciça e repetitiva jurisprudência, isto é, daqueles casos em que, ressalvada alguma peculiaridade a ser demonstrada em escorreito contraditório, o réu se opõe à pretensão do ator para postergar ao máximo a satisfação do direito da parte contraria. Isso é muito comum das demandas contra a Fazenda Pública, especialmente quando há lei ou qualquer outro ato normativo que faculta a ela deixar de recorrer, até mesmo desistir dos processos em curso.[60]
8.3 ANÁLISE DOS §§ 1º AO 7º DO ART. 273 DO CPC.
Faz-se necessária a análise dos §§1º ao 7 do artigo 273 do CPC.
§1º. Na decisão que antecipar a tutela o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões de seu convencimento;
§2º. Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.
§3º. A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, nas normas previstas nos arts. 588, §§4º e 5º, e 461-A;
§4º. A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada;
§5º. Concedida ou não a antecipação de tutela, prosseguirá o processo até final julgamento;
§6º. A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroversos.
§7º. Se o autor, a título de antecipação de tutela requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.
Prevê o §1º que na decisão que antecipar a tutela o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões de seu convencimento. Interpreta-se o referido parágrafo à luz do princípio constitucional da motivação das decisões judiciais, previsto no art. 93, inciso IX da CF. A decisão que antecipa a tutela tem que observar o rigor constitucional sob pena de nulidade.
Motivar a decisão significa fundamentá-la de forma clara e precisa, a fim de que seja possível ao interessado ter pleno conhecimento das razões que baseiam aquele posicionamento.[61]
Conforme doutrina constitucional de Canotilho:
A obrigatoriedade da motivação das decisões judiciais apresenta três razões: a) controle da administração da Justiça; b) exclusão do caráter voluntarístico e subjetictivo do exercício da atividade jurisdicional e abertura do conhecimento da racionalidade e coerência argumentativa dos juízes; c) melhor estruturação dos eventuais recursos, permitindo às partes em juízo um recorte mais preciso e rigoroso dos vícios das decisões judiciais recorridas.[62]
Cássio S. Bueno complementa:
No que diz respeito ao modelo constitucional do processo civil, importa reportar do art. 93, IX, da Constituição Federal, que impõe que todas as decisões do Judiciário sejam motivadas e, de forma bem mais ampla (e suficiente), quando, logo no art. 1º, caput, a Constituição refere-se ao Brasil como uma República e como um Estado Democrático de Direito. Basta isso, com efeito, para que todos aqueles que agem no nome do Estado, inclusive os magistrados, sentirem-se compelidos a justificar sempre seus atos perante os cidadãos.
O §1º do art. 273, no entanto, deve ser aplaudido, porque faz as vezes de uma regra eminentemente didática. A repetição das diretrizes mais amplas e genéricas que derivam do sistema processual civil no contexto do instituto aqui examinado, faz às vezes de uma verdadeiro lembrete a ser observado pelo magistrado em todas as decisões preferidas para os fins do art. 273.[63]
O §1º do art. 273, ao impor que, “na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, no modo claro e preciso, as razões de seu convencimento”, é, no entanto, repetitivo do ponto de vista da lei processual civil e do ponto de vista do modelo constitucional.[64] A fundamentação da decisão, portanto, é significativa de o juiz explicitar em que medida tomou o seu convencimento à luz do que foi pedido e devidamente comprovado pela parte.
Nesse mesmo sentido:
Ao decidir o pedido de concessão de medida provisória, o juiz estará formulando regra de conformação de direitos fundamentais em conflito, e, consequentemente, estará (ou poderá estar) impondo limitações a direito à segurança jurídica ou à efetividade da jurisdição. Isso, por si só, é motivo mais que suficiente para que indique “de modo claro e preciso as razões do seu convencimento”, expressamente recomendado no §1º do art. 273 do Código de Processo Civil. O mesmo cuidado deverá ter, evidentemente, quando indeferir o pedido, até porque o dever de fundamentar as decisões judiciais é imperativo constitucional (art. 93, IX da CF).
Por outro lado, ao decidir o incidente o juiz estará exercendo juízo vinculado e não discricionário. Não há discricionariedade nesse campo, e sim estrita vinculação à lei e à Constituição.[65]
Justamente para assegurar o contraditório, ainda que a posteriori, é que a lei não admite que o juiz conceda a antecipação de tutela “quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado”. É o que estabelece o inciso §2º do art. 274. É uma situação de fato que não deve estar presente para que a antecipação de tutela tenha lugar. Toda vez que houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, a tutela antecipada, requerida, deve ser indeferida.[66]
Antecipar irreversivelmente seria antecipar a própria vitória definitiva do autor, sem assegurar ao réu o exercício do seu direito fundamental de se defender, exercício esse que, ante a irreversibilidade da situação de fato, tornar-se-ia absolutamente inútil, como inútil seria, nestes casos, o prosseguimento do próprio processo.[67]
Nelson Nery Junior nos apresenta um exemplo para maiores esclarecimentos:
Caso haja real perigo de irreversibilidade ao estado anterior, a medida não deve ser concedida. É o caso, por exemplo, de antecipação determinando a demolição de prédio histórico ou de interesse arquitetônico: derrubado o prédio, sua eventual reconstrução não substituirá o edifício original. Aqui existe a irreversibilidade de fato, que impede a concessão de tutela antecipada. Quando houver irreversibilidade de direito, ou seja, quando puder resolver-se em perdas e danos, e tutela antecipada pode, em tese, ser concedida. [68]
Importante esclarecer que se a tutela antecipada culmina a igualdade substancial entre as partes, à luz da isonomia, imperativo afirmar que ela não pode criar, para nenhuma delas, situação de desigualdade tal que a decisão veiculadora da tutela jurisdicional antecipadamente, uma vez não confirmada por qualquer motivo, cause prejuízos irreversíveis para outra.[69]
Não se deve olvidar que é grande a tendência de atenuar, em casos graves, o rigor da proibição, sobretudo quando se mostrar também irreversível o dano sofrido pela parte interessada, se não se antecipar a tutela. Nas palavras de Wambier, “o princípio da proporcionalidade recomenda que, ainda que esteja em jogo um interesse rigorosamente não indenizável, devem ser ponderados os valores em jogo, e, em função dessa ponderação, eventualmente, conceder-se a antecipação”.[70]
Caberá ao juiz, com redobrada prudência, ponderar adequadamente os bens e valores colidentes e tomar a decisão em favor dos que, em cada caso, poderem ser considerados prevalentes à luz do direito. A decisão que tomar, em tais circunstâncias, é, no plano dos fatos, mais que antecipação provisória, é a concessão ou denegação da tutela em caráter definitivo.[71]
Nesse sentido, Marinoni exemplifica:
O que o artigo 273 veda, quando fala que a tutela não poderá ser concedida quando houver perigo de “irreversibilidade do provimento antecipado” – que nada tem a ver, repita-se, com irreversibilidade dos efeitos fáticos do provimento – são determinadas declarações e constituições provisórias. Quando o artigo 273 afirma que a tutela não poderá ser concedida quando houver perigo de irreversibilidade do provimento, ele está proibindo, por exemplo, a antecipação da constituição de uma relação de filiação ou a antecipação da desconstituição de um casamento.
O que o §2º do artigo 273 veda é apenas a tutela antecipatória (de natureza constitutiva ou declaratória) nas ações relativas ao estado ou capacidade das pessoas.[72]
Importante destacar a diferença que a doutrina faz entre irreversibilidade e satisfatividade:
“Não se pode confundir irreversibilidade com satisfatividade. Todas as medidas antecipatórias são, por natureza, satisfativa, isto é, permitem a fruição, ao menos em parte, do bem da vida reclamado pelo autor da demanda. A satisfatividade, todavia, por ter conseqüências reversíveis ou irreversível no plano dos fatos. Será reversível quando permitir a recomposição integral da situação fática anterior ao seu deferimento e irreversível na situação inversa. Insista-se no ponto: a reversibilidade diz com os fatos decorrentes do cumprimento da decisão, e não com a decisão em si mesma. Esta, a decisão, é sempre reversível, ainda que sejam irreversíveis as conseqüências fáticas decorrentes de seu cumprimento. À reversibilidade jurídica (revogabilidade da decisão) deve sempre corresponder o retorno fático ao status quo ante. Não foi feliz, como se percebe, a redação do dispositivo citado, ao falar em irreversibilidade do ‘provimento’”[73]
Outra característica marcante e polêmica do instituto processual é a possibilidade de revogação ou modificação. Estabelece o §4º que “a tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada”.
A lei processual alude à possibilidade de que esta decisão seja alterada pelo juiz, a qualquer tempo, em decisão fundamentada. Esta modificação só pode ter lugar se a situação de fato subjacente ao processo também se alterar e fizer com que, por exemplo, desapareçam os pressupostos da manutenção da medida concedida ou surjam os pressupostos que determinem a sua concessão.[74] Essa é a “palavra chave”.
E complementa Wambier com críticas:
Alterados os fatos e o quadro probatório em que se terá embasado a decisão anteriormente proferida, outra deverá ser prolatada em seu lugar.
O que não pode ocorrer, em nosso sentir, é a alteração da decisão concessiva ou denegatória da antecipação dos efeitos da sentença porque o juiz terá pensado melhor e mudado de idéia. É necessária a alteração dos fatos e/ou do quadro probatório.
Trata-se de fenômeno análogo àquele que ocorria e que ocorre com as liminares em ações possessórias, justamente porque, neste caso, também as liminares são antecipatórias e não cautelares.[75]
Então, as severas exigências para a concessão da antecipação fazem supor que, se observadas como devem, serão infreqüentes os casos de revogação. [76] Importante ressaltar que a nova decisão produzirá efeitos imediatos e ex tunc.
A revogação referente ao dispositivo deve ser entendida como decisão que nega os efeitos da anteriormente concedida. Modificação significa alteração parcial. O pedido de tutela antecipada havia sido atendido integralmente. Após a modificação, a tutela antecipada deve limitar-se a determinada parte do pedido.[77]
Scarpiella Bueno complementa o raciocínio:
É correto o entendimento de que a sentença “revoga” a tutela antecipada no sentido de que ela, sentença, porque proferida com base em “cognição exauriente”, toma o lugar da decisão antecipatória, proferida com base em “cognição sumária”. Quanto a isso não há e nem pode haver dúvida nenhuma. É como se fossem duas regras jurídicas distintas, a posterior, porque trata do mesmo assunto da anterior – e de forma mais profunda -, revoga-a. a divergência existe quanto ao momento em que essa revogação é eficaz e, consequentemente, pode ser sentida. Em termos diretos: a sentença revoga a decisão antecipatória da tutela porque o juiz, ao proferi-la, analisa a questão com cognição mais profunda do que aquela que o conduziu a proferir a decisão relativa à antecipação de tutela. [78]
São duas as razões que conduzem o juiz a revogar a medida à luz do art. 273, inciso I: a primeira é a ocorrência de fatos novos que, provados nos autos por meio de documentos de qualquer espécie ou testemunhas, levam o órgão jurisdicional a convicção de que a prova inequívoca ou o periculum in mora não existe mais, ou jamais existiu. A segunda é o conhecimento dos mesmos fatos, porém de uma forma mais extensa e profunda, que pode levá-lo ao convencimento de que não há mais, ou nunca houve, de fato, fumus boni iuris ou periculum in mora que justificasse o adiantamento dos efeitos.[79]
O §4º do artigo 273 objetiva permitir apenas a revogação ou a modificação da tutela fundada em cognição sumária. No caso de tutela antecipatória mediante julgamento antecipado de parcela do pedido ou de um dos pedidos cumulados, não há o que se falar em possibilidade de revogação de tutela, já que a tutela antecipatória, nestas hipóteses, é fundada em cognição exauriente, produzindo coisa julgada material.[80]
A revogação de tutela somente tem cabimento quando o direito ainda não foi declarado. No caso de tutela antecipatória mediante o julgamento antecipado de parcela do pedido ou de um dos pedidos cumulados há juízo de cognição exauriente; a ela não se aplica, portanto, o §4º do artigo
Questão polêmica que surge é a possibilidade de revogação de oficio. É certo afirmar que a revogação de oficio não ofende a segurança jurídica, mas sim fomenta o prestígio e credibilidade do Poder Judiciário. Nesse sentido Antonio Cláudio da Costa Machado entende:
Outra questão que não podemos deixar de abordar ao tratarmos da revogação da tutela antecipada é a relativa à possibilidade, ou não, de pronunciamento de oficio do órgão jurisdicional. Quanto à dúvida, posicionamo-nos no sentido de que tanto a revogação quanto a modificação, da tutela antecipada, seja ela acautelatória, seja ela sancionatória, sempre pode ser decretada ex officio pelo juiz ou relator. Afinal da contas, a antecipação de tutela corresponde a modalidades excepcionais de prestação jurisdicional que são estabelecidas pela lei não apenas como beneficiário a favor do próprio processo, enquanto forma institucional de solução de litígios. Sob tal ângulo, a precipitação de efeitos possui claro fundamento publicístico, na medida em que significa meio de fomenta da efetividade e da credibilidade do Poder Judiciário, mas a sua outorga fora dos parâmetros legais representa arbítrio ainda mais intenso do que o gerado por uma sentença injusta.[82]
A parte final do §4º do art. 273 que impõe a obrigatoriedade de motivação da decisão antecipada repete-se o disposto no §1º, sob pena de nulidade.
Estabelece o §5º que “concedida ou não a antecipação de tutela, prosseguirá o processo até o seu julgamento”. A característica que surge é da natureza provisória e inexistência de coisa julgada material da antecipação de tutela, sendo o recurso cabível o de agravo de instrumento.
Nelson Nery faz um estudo paralelo com o julgamento antecipado da lide. Note:
“Além de ser medida distinta das cautelares, a tutela antecipatória também não se confunde com o julgamento antecipado da lide (CPC 330). Neste, o juiz julga o próprio mérito da causa, de forma definitiva, proferindo sentença de extinção do processo com apreciação da lide (CPC 269). Nos casos do CPC 273 o juiz antecipa os efeitos da sentença de mérito, por meio de decisão interlocutória, provisória, presseguindo-se no processo. No julgamento antecipado da lide há sentença de mérito, impugnável por apelação e sujeita à coisa julgada material; na tutela concedida antecipadamente há decisão interlocutória, impugnável por agravo e não está sujeita à coisa julgada material. Ainda que seja dada a antecipação no caso do CPC 273 §6º (parte incontrovertida do pedido), essa decisão continua a ser de natureza antecipatória, isto é, provisória e revogável, não se confundido com o julgamento antecipado da lide, cuja característica da definitividade basta por si só para distinguir ambos os institutos.”[83]
Data vênia ao professor Nelson Nery. Não é razoável a afirmação que o §6º do art. 273 (parte incontrovertida do pedido) tem natureza provisória e revogável. Há entendimento que se trata de uma sentença parcial de mérito ! E é correta a afirmação. Em se tratando de parte incontroversa do pedido, não pode ser afirmar em provisória e revogabilidade. São institutos incompatíveis entre si.
O §6º descreve que “a tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroversos”. Havendo admissão parcial da pretensão pelo réu, quando, por exemplo, o autor pede 200 e o réu admite a dívida, mas diz que o valor é de 100, na verdade há parte da pretensão sobre a qual não houve controvérsia. Assim, pode o juiz, a requerimento do autor, antecipar os efeitos executivos da parte não contestada da pretensão do autor, com fundamento no art. 273, II do CPC.[84]
Nesse sentido Marinoni entende:
A tutela antecipatória, fundada nas técnicas da não-contestação e do reconhecimento jurídico (parcial) do pedido, pode ser requerida com base no artigo 273, II, do Código de Processo Civil, já que a tutela visa a impedir que a defesa do réu adie, indevidamente, a realização de direitos – ou de parcelas de direitos – que não são mais controvertidos. É abusiva a defesa que protela a realização de direito – ou de parcela de direito – que não é controvertido.
Caso o réu não conteste os fatos constitutivos de um dos direitos pretendidos pelo autor, e o juiz entenda que dos fatos narrados decorre o direito pretendido, tal direito deve poder ser realizado desde logo, não havendo razão para o autor ter que esperar a instrução dilatória para o julgamento dos outros pedidos formulados.[85]
A tutela antecipatória, através de técnicas de não-contestação e do reconhecimento jurídico (parcial) do pedido, é uma tutela que antecede a sentença, mas não é uma tutela formulada em probabilidade ou verossimilhança. Não é de fundada em cognição sumária, compreendida como a cognição que se contrapõe à cognição exauriente. Nesses casos, não há risco ao direito de defesa ou ao princípio do contraditório. A tutela antecipatória, através das técnicas da não contestação do reconhecimento jurídico parcial do pedido, é fundamental para a concretização do princípio que garante a todos o direito de acesso à justiça.[86] Trata-se de um instituto fundamental para a racionalização do processo de conhecimento e para a realização efetiva do princípio de que o processo não pode prejudicar o autor que tem razão. Trata-se de instituto que poderá contribuir em muito para que o autor sobre menos com a demora da prestação jurisdicional.[87]
No caso em que um dos pedidos, apesar de contestados, mostra-se pronto para julgamento desde logo, sendo a instrução dilatória necessária apenas para a elucidação da matéria fática pertinente ao outro pedido, também admite-se o julgamento antecipado do pedido através da tutela antecipada.[88] É a denominada técnica do julgamento antecipado de um (ou mais de um) dos pedidos cumulados (e maduro ou maduros para o julgamento)
Na técnica acima, estará antecipando o momento do julgamento do pedido. A tutela é produzida mediante cognição exauriente e produz coisa julgada material.
Interessante destacar um exemplo que Marinoni (“expert” no assunto) nos coloca:
Para facilitar a compreensão, nada melhor do que um exemplo. O autor, vitima de um acidente automobilístico, pede que o réu seja condenado a pagar: danos emergentes; lucros cessantes e danos morais.
O réu, aceitando a culpa, contesta os danos emergentes e os lucros cessantes e afirma que a doutrina e a jurisprudência não admitem a indenização por danos morais. A prova documental, contudo, é suficiente para demonstrar os danos emergentes, afigurando-se a defesa apresentada pelo réu, neste particular, meramente protelatória. Em relação aos lucros cessantes é necessária instrução dilatória, tendo o autor requerido prova pericial.
Neste caso é possível o julgamento antecipado dos pedidos de indenização por danos emergentes e danos morais, restando o pedido de lucros cessantes para ulterior definição. Não há razão, de fato, para não se admitir a antecipação de tutela dos direitos incontroversos. Obrigar o autor a esperar a instrução necessária para a definição de um dos seus pedidos, quando os outros já foram evidenciados, é impor à parte, de forma irracional, o ônus do tempo do processo e agravar o dano margina que é acarretado a tudo autor que tem razão.[89]
Nobre leitor, por questão de didática, faz-se necessário a análise do §3º, que é a efetivação (execução da tutela antecipada). O assunto não foi olvidado. Reza que “a efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, nas normas previstas nos arts. 588, §§ 4º e 5º, e 461-A. Há que se concluir, em regra,que a efetivação da tutela antecipada em hipóteses em que haja alienação de propriedade ou levantamento de dinheiro, dependerá da apresentação, pelo interessado, de caução idônea. Na hipótese de não confirmação da tutela antecipada em julgamento de sentença (cognição exauriente), deverão as partes ser reconduzidas ao estado anterior, cabendo ao prejudicado direitos indenizatórios e reparar eventuais prejuízos que lhe foram causados pela antecipação da tutela.[90]
No mesmo sentido Nelson Nery Junior complementa:
A execução da medida antecipatória pode ser feita de acordo com o sistema da execução provisória, isto é, do CPC 588. Ocorre que, com a modificação que a Lei 10.444/02 empreendeu ao sistema da execução provisória, a tutela antecipada pode, na prática, ser executada até definitivamente, desde que a parte que irá beneficiar-se com a execução da medida prestar caução idônea, caso a efetivação da medida implique: a) levantamento de depósito em dinheiro; b) atos de alienação de domínio; ou c) atos dos quais possa resultar grave dano à parte contrária (CPC 588 II). De qualquer sorte, é possível a execução imediata da tutela antecipada e com força definitiva. A norma ora comentada reforma nossa opinião no sentido de que a irreversibilidade de qual fala o CPC 273 §2º é de fato e não de direito. Mantém-se hígido e vigente o CPC 273 §2º, portanto continua proibida a concessão de tutela antecipada quando houver perigo de irreversibilidade de fato e permitida a tutela quando o perigo referir-se à irreversibilidade de direito (que pode resolver-se em perdas e danos).[91]
A finalidade da caução é justamente garantir condições de reversibilidade ao estado anterior ou a indenização correspondente, exigência que só teria sentido se houvesse perigo de irreversibilidade.[92] A provisoriedade da execução deve ser considerada como garantia do executado, garantia essa que não pode ser apenas formal, mas real. É indispensável preservar as condições que propiciem retorno ao estado anterior, e a exigência de caução, quando necessária a tal finalidade, independe de autorização expressa na lei.[93]
A tutela antecipada, embora abra oportunidade para uma execução fundada em cognição sumária, pode realizar o direito do autor. Permite-se a “execução” completa ou incompleta fundada em cognição sumária. A “execução” da tutela sumária não se submete as regras do livro que trata do processo de execução, pois a chamada “execução da tutela antecipada” não constitui “execução” propriamente dita[94]. Reflexo do princípio da tutela provisória e reversibilidade.
Teori Albino Zavaschi compõe a natureza da responsabilidade do credor em caso de execução provisória em interessante exposição:
O que se pode questionar, isto sim, é a natureza da responsabilidade em tais casos: se objetiva ou subjetiva. Caberia então distinguir as hipóteses de antecipação assecuratória e antecipação punitiva. Na primeira – porque originada de fatos que (a) não têm necessariamente a participação ilícita do demandado e, sobretudo, (b) repercutem essencialmente na espera de interesses particulares dos litigantes – a responsabilidade do demandante pelos riscos da execução é objetiva. Já na segunda hipótese – em que a antecipação da tutela é motivada sempre por ato ilícito do demandado, praticado não apenas contra os interesses do demandante, mas contra a própria função jurisdicional do Estado – pode-se sustentar que a responsabilidade do demandante por danos decorrentes da execução antecipada tem aqui natureza subjetiva: caberá a ele a obrigação de restituir ao demandado os benefícios obtidos com a antecipação da tutela; porém, qualquer outro dano que a execução possa ter acarretado somente será ressarcido se configurada participação culposa ou dolosa do demandante.[95]
Pensamento diverso e interessante tem o professor João Batista Lopes. Para o autor a lei processo civil não esclarece suficientemente a dispensa ou não de caução para a execução da tutela. A imprecisão do art. 273, §3º, 588, I e II pode gerar dúvida ao hermeneuta. Considerando que o regime adotado para a tutela antecipada, a referência à aplicação da execução provisória “no que couber” e os fins almejados no instituto é a efetividade da prestação jurisprudencial, convém afirmar a dispensa da caução. Como ocorre no caso da situação da vitima de acidente de trânsito que necessita da verba para a sua própria subsistência ou no autor beneficiário da justiça gratuita ou no paciente que necessite imediatamente internação
9. FUNGIBILIDADE E DISTINÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA E CAUTELAR.
O § 7º do art. 273 diz respeito a questão de fungibilidade entre antecipação de tutela e cautelar incidental. Diz que “se o autor, a título de antecipação de tutela requerer providencias de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado”. É um grande avanço trazido pelo legislador federal pela Lei 10444/02, no qual o autor não será prejudicado por haver feito pedido em desacordo com a técnica processual.
Caso tenha direito ao adiantamento (tutela de urgência), é irrelevante que haja interposto cautelar incidente ou haja pedido de antecipação de tutela. O juiz deverá aplicar a fungibilidade nada obstante a norma aparentemente possa indicar faculdade, ou seja, presentes os requisitos ara a tutela de urgência, quer seja cautelar ou antecipatória, cabe ao juiz concedê-la[97]. O que se pode concluir que somente é cabível para nas cautelares incidentais.
Mas Humberto Theodoro Junior lembra que “o que não se pode tolerar é a manobra inversa, ou seja, transmudar medida antecipatória em medida cautelar, para alcançar a medida preventiva, sem observar os rigores dos pressupostos específicos da antecipação de providências satisfativas do direito subjetivo em litígio”.[98]
Por fim, admite-se caso de reciprocidade. Caso o autor ajuíze ação cautelar incidental, mas o juiz verifique que ser caso de tutela antecipada, deverá transformar o pedido cautelar em pedido de tutela antecipada, vg, nos casos de cautelares de natureza satisfativa. [99] E esse é o entendimento pacífico do STJ, em admitir a fungibilidade da medida cautelar com a antecipação de tutela.
Um assunto absolutamente importante que ainda causa discussões fantásticas na melhor doutrina são as diferenças entre tutela antecipada e a tutela cautelar. Pois bem. São institutos diferentes, isso é notório. O “problema” é que ambos são espécies do mesmo gênero: tutela de urgência ou preventiva. A proximidade dos institutos nesse aspecto e a possibilidade de fungibilidade, conforme explicitado nos parágrafos acima pode gerar celeumas. Vamos aos conceitos de distinções entre os institutos.
Na tutela cautelar há a concessão de medidas cautelares que, diante de situação objetiva de perigo, culmina a preservação de provas ou assegurar o resultado do processo de conhecimento. A finalidade é necessariamente assecuratória. A falta de um regime adequado para a tutela antecipada, muitas vezes os juízes, antes da lei 8.952/95, lançavam mão do poder cautelar para cumprir função satisfatória que não lhe era própria. Com a nova sistemática do art. 273 criou-se um divisor de águas, a separar, com a técnica de adequação, as duas funções distintas que tocam aos institutos da tutela antecipada e da tutela cautelar.[100]
Nas palavras de Humberto Theodoro Junior:
A tutela cautelar, tendo por objetivo específico impedir que durante o desenvolvimento do processo ocorram lesões ou danos aos interesses pendentes de apreciação e solução jurisprudencial, é, sem dúvida parte integrante da jurisdição, já que sem ela fracassaria, em grande parte, a missão de pacificar, adequadamente, os litígios, que compete à atividade jurisdicional do Estado.[101]
Pontes de Miranda também lança conceitos e natureza jurídica da tutela cautelar:
Natureza das ações de medidas cautelares. – As medidas cautelares, ou medidas preventivas, são todas as que atendem à pretensão de segurança do direito, da pretensão, ou da prova, ou da ação. A penhora e o arresto diferenciam-se em que aquela inicia a execução, e esse apenas assegura. As medidas cautelares do arresto e do seqüestro, que adiante se estudam mais largamente, são conteúdo de ações mandamentais, e as sentenças favoráveis são mandamentais.
As ações cautelares ou preventivas são ações que se exercem acessoriamente, embora, às vezes, sem preparatoriedade (processo prévio) e sem incidentalidade.
Nas ações cautelares não há antecipação da eficácia que teria a sentença na ação própria. Há mandamentalidade, com conteúdo de segurança.[102]
Na realidade, segundo Marinoni, a falta de distinção entre tutela antecipada e tutela cautelar é o resultado de uma visão panprocessualista (ou preocupada apenas com o direito processual e não com o direito material), onde não importa o resultado que a tutela jurisdicional proporciona ao consumidor do serviço jurisprudencial, mas apenas as características formais e de ordem processual que permitem a sua identificação e conseqüente classificação.[103]
A tutela cautelar tem por fim assegurar a viabilidade da realização de um direito, não podendo realizá-lo. A tutela que satisfaz um direito, ainda que fundada em juízo de aparência, é “satisfativa sumária”. A prestação jurisdicional satisfativa sumaria, pois, nada tem a ver com a tutela cautelar. A tutela que satisfaz, por estar além do assegurar, realiza missão que é completamente distinta da cautelar. A tutela cautelar já sempre referibilidade a um direito acautelado. O direito referido é que é protegido (assegurado) cautelarmente. Se inexiste referibilidade, ou referência a direito, não há direito acautelado. O importante é destacar é que tutela cautelar não tem conteúdo satisfativo. A tutela cautelar não pode antecipar a tutela de conhecimento. Um prestação jurisprudencial cautelar não apresenta satisfatividade, ela somente visa assegurar a viabilidade da realização do direito.[104]
Tanto a medida cautelar propriamente dita (objeto da ação cautelar) como a medida antecipatória (objeto de liminar da própria ação principal) representam providências de natureza emergencial, executiva e sumária, adotadas em caráter provisório. O que, todavia, as distingue, em substância, é que a tutela cautelar assegura uma pretensão, enquanto a tutela realiza de imediato a pretensão.[105]
O provimento cautelar, embora possa ter características cognitivas ou executivas, será sempre necessariamente provisório, ou seja, interino. Jamais assume caráter definitivo. Os efeitos da tutela cautelar estão limitados no tempo, invariavelmente. [106]
O princípio da congruência é um aspecto a se notar. A vinculação entre o conteúdo do pedido e a sentença, de observância imprescindível para a antecipação da tutela, mas dispensável no que respeita a tutela cautelar, por isso que no trato da tutela cautelar prevalece o princípio da fungibilidade, que permite a substituição ou modificação da medida, a pedido ou de oficio e a qualquer tempo (arts. 805 e 807).[107]
A aplicação genérica da tutela cautelar a diferencia da antecipação. A aplicação da tutela antecipada, de modo diverso, é mais restrita, seja considerando a variedade de opções do interessado, que não pode desbordar dos limites do pedido.[108]
Conforme exposto no trabalho a tutela antecipada tem necessariamente fundamento constitucional no sentido de garantir maior efetividade jurisdicional, de forma célere e pouco custosa. O legislador federal foi feliz ao introduzir no ordenamento processual civil brasileiro o art. 273 do CPC ao legitimar as hipóteses de antecipação de tutela.
Muito embora surjam algumas dúvidas na doutrina sobre a possibilidade de deferimento “ex officio” da medida antecipatória, o entendimento mais correto e justo é da possibilidade à luz do modelo constitucional do direito processual civil.
Os anseios ao acesso à Justiça e da inafastabilidade da tutela jurisdicional permitiu a introdução da tutela de urgência no ordenamento jurídico pátrio. Diante das hipóteses de incidência, ao magistrado é defeso indeferir essa espécie de tutela de urgência ao autor, e garantir ao réu o direito ao contraditório e a ampla defesa – que é somente postergado – ambos decorrente do princípio do devido processo legal (supra princípio processual constitucional).
Quanto à dúvida que possa surgir entre a tutela cautelar e tutela antecipada, importante lembrar que ambas são espécie do mesmo gênero. É contra prudente afirmar que nunca pode haver dúvida pelos magistrados e advogados. As diferenças são claras sob o ponto de vista doutrinário processual, entretanto na prática somente o caso concreto pode resolver a situação.
A crítica que o professor Marinoni faz aos processualistas (panprocessualistas) pela falta de distinção não se sustenta, data máxima venia. Inegavelmente diferenciar as tutelas sob o ponto de vista do direito material não é a melhor opção. O direito processual é uma ciência autônoma do direito e deve ser tratada com uma. Somente assim o direito processual civil abraçará a efetividade da tutela jurisdicional e permitirá o acesso de todos ao Poder Judiciário. Afinal obter tutela efetiva e célere é respeitar o princípio constitucional da dignidade da pessoal humana.
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[1] CORREIA, Marcus Orione Gonçalves Correia. Teoria Geral do Processo. São Paulo: 2007. Editora Saraiva. Pag. 5
[2] MARINONI, Luiz Guilherme. Manual de processo de conhecimento. A tutela jurisdicional através do processo de conhecimento. São Paulo: 2004. Editora RT. Pag. 33.
[3] FUX, Luiz. Tutela de Segurança e Tutela da Evidência (fundamentos da tutela antecipada). São Paulo: 2006. Editora Saraiva. Pag. 3.
[4] CARNELUTTI, Francesco. Sistema Del Diritto Processuale Civile. Padova, Cedam, 1936, vol. 1. Pag. 13.
[5] CARNELUTTI, Francesco. Op cit. Pag. 40.
[6] CORREIA, Marcus Orione Gonçalves Correia, op cit. Pag. 6-7.
[7] PELLEGRINI, Ada, DINAMARCO, Cândido Rangel, CINTRA, Araujo. Teoria Geral do Processo. São Paulo: 2002. Editora RT. Pag. 131.
[8] MIRADA, Pontes de, Tratado das ações. Tomo 1. atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: 1998. Ed. Bookseller. Pag. 48.
[9] CORREIA, Marcus Orione Gonçalves Correia, op cit. Pag. 49.
[10] JUNIOR, Fredie Didier. Curso de Direito Processual Civil. Teoria Geral do Processo e processo de conhecimento. Salvador: 2009. Editora JusPODIVM. Pag. 88.
[11] RODRIGUES. Marcelo Abelha. Elementos de direito processual civil. São Paulo: 2007. Editora RT. Pag. 58
[12] BUENO, Cássio Scapinella. Curso Sistematizado do Direito Processual Civil. Vol 1. São Paulo: Editora Saraiva. 2007. Pag. 239/240.
[13] SILVA, José Afonso. Comentário contextual à Constituição. 2009. São Paulo: Malheiros Editores. Pag. 131.
[14] PELLEGRINI, Ada, DINAMARCO, Cândido Rangel, CINTRA, Araujo,. Op cit. Pag. 131.
[15] Junior, Antonio Rulli. Universalidade da Jurisdição. Editora Oliveira Mendes. São Paulo: 1998. Pág. 94.
[16] MIRADA, Pontes de, op cit. Pag. 249.
[17] MIRADA, Pontes de, op cit. Pag. 249
[18] MIRADA, Pontes de, op cit. Pag. 250.
[19] Note a mudança da “água para o vinho”. Pontes de Miranda critica na sua obra algumas posições de Chiovenda (o primeiro teve influência direta do direito alemão. Assim como a doutrina italiana de Chiovenda). Note crítica direta ao autor italiano: “o nome “substituição processual”, usado por Giuseppe Chiovenda (Principii, 596-601), para designar os casos em que o sujeito da relação jurídica processual não é o titular da relação de direito material, é impróprio. Exatamente “substituição” é o que não se dá. Josef Kohler, que iniciou o estudo desses fatos, não usara tal expressão – vira-os como casos especiais de subjetividade processual em relação à res in iudicium deducta. Tão-só. Desde que passamos à concepção da relação jurídica processual como publicística, perdeu a significação, que poderia ter, de “anormalidade”, a não-coincidência entre os dois sujeitos; por outro lado, a distinção entre a pretensão à tutela jurídica e a pretensão de direito material ainda mais viva põe a irrelevância da especialidade. Dizer “substituído” o titular da relação de direito material é persistir, inconscientemente, e tal foi o caso de Giuseppe Chiovenda, na atmosfera da concepção privatística. Os processualistas italianos vulgarizaram o nome com esse evidente prejuízo, e Galgano (Nápoles, 1911) chegou a escrever monografia Sulla Dottrina della Sostituzione processuale” (Tratado das Ações. Pontes de Miranda. Pag. 267). Afinal, não é qualquer um que critica Chiovenda.
[20] CHIOVENDA, Gisuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Campinas: 2002. Editora Bookseller. Pag. 8
[21] CHIOVENDA, Gisuseppe, op cit. Pag. 8.
[22] CHIOVENDA, Gisuseppe, op cit. Pag. 9.
[23] JUNIOR, Fredie Didier. Op cit. 39.
[24] DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. São Paulo: 1999. Ed. Malheiros. Pag. 271,
REsp 821714 / SP RECURSO ESPECIAL 2006/0040001-1
LOCAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. INCIDENTE DE FALSIDADE DE DOCUMENTO. MATÉRIA AFETA AOS EMBARGOS DE DEVEDOR. PROVA REALIZADA. FALSIDADE DAS ASSINATURAS CONFIRMADA. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA EFETIVIDADE E ECONOMIA PROCESSUAL. PRECEDENTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REVISÃO. REEXAME DE MATÉRIAS FÁTICO-PROBATÓRIAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 07 DESTA CORTE.
1. Rendendo homenagem aos princípios da efetividade e economia processual, embora não tenha sido observada a melhor técnica processual, não é razoável permitir o prosseguimento de execução baseada em título que se provou ineficaz ante à comprovação de que são falsas as assinaturas dos fiadores apostas ao contrato de locação.
2. Não é possível, na via especial, proceder a reavaliação da apreciação dos serviços prestados pelo advogado, feita pela Corte de origem, quando da fixação dos honorários advocatícios, bem como do quantum por ela estipulado, ante o óbice da Súmula n.º 07 desta Corte.
3. Recurso especial conhecido, mas desprovido.
AgRg no Ag 1175991 / PR AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2009/0064467-3
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS INSUFICIENTES PARA REFORMAR A DECISÃO AGRAVADA.
