DIREITO PENAL DO LOCAL - Uma nova teoria criminal tupiniquim

Diversas teorias penais são sustentadas para justificar políticas públicas criminais menos ou mais rigorosas ao longo da história do Direito Penal mundial.

Gunther Jakobs, por exemplo, foi o criador do denominado “Direito Penal do Inimigo” que justificou e ainda justifica diversas atrocidades aos direitos e garantias fundamentais, como a política de “tolerância zero” adotada pelo governo Bush após o “11 de setembro”.

O Direito Penal do Inimigo preconiza que certos crimes e, principalmente, certos criminosos simplesmente não podem ter seus direitos e garantias fundamentais resguardados em decorrência da atrocidade de suas condutas.

Dentre estes denominados “inimigos da sociedade” estariam os terroristas, traficantes de drogas e armas, dentre outros.

Esta visão de “inimigo” simplesmente descarta quaisquer possibilidades de presunção de não culpabilidade e, principalmente, de “erro de enquadramento” na realização de diligências policiais e decretação de medidas cautelares em processos judiciais. O resultado é a conduta xenofóbica estadista como a praticada contra brasileiros na Inglaterra e na Espanha, situação em que brasileiros e estrangeiros de outras nacionalidades são mortos ou presos pela polícia local sob a suspeita de serem “terroristas”, sendo que o único crime que praticaram foram o de estarem na hora e no local “errados” e de serem de uma raça estrangeira diferente da do local dos fatos.

Tem-se também a visão de Direito Penal do autor que leva em consideração tão somente as opções de vida feitas pela pessoa, ou seja, o que “ele é” e não pelo que “ele fez”. Esta visão descarta qualquer possibilidade de reabilitação e ressocialização do egresso, pois existe uma ‘marca’ em seu corpo( e em sua ‘alma’) que rechaça quaisquer probabilidades de verificação de culpa, pois há formação de culpa “por antecipação”.

Mezger foi seu maior precursor, sendo que esta faceta foi revelada por Muñoz Conde em sua sua obra "Edmund Mezger y el derecho penal de su tiempo: estudios sobre el derecho penal en el nacionalsocialismo".No Brasil, há aproximadamente dois anos, foi revogada,  pela Lei n. 11.983/2009, a denominada contravenção penal de “Mendicância”, ínsita no artigo 60 do Decreto- Lei n. 3688/41 (Lei de Contravenções Penais).

A existência desta obsoleta contravenção penal em nosso ordenamento jurídico,  até o ano de 2009, reflete esta faceta ‘mezgeriana’ do Direito Penal brasileiro, como se no Brasil fossem oportunizadas inúmeras vagas de empregos aos jovens e, principalmente, aos maiores de quarenta anos de idade que, dificilmente, conseguem recolocação no mercado de trabalho em decorrência do fator idade.

Como operador jurídico na área criminal, tenho verificado uma tendência perniciosa na consolidação de uma terceira realidade jurídica preocupante nos Tribunais a que passo a denominar  de DIREITO PENAL DO LOCAL.

Em nosso país, a criminalidade, infelizmente, tem “endereço certo”, principalmente para as autoridades policiais. É usual ouvirem-se depoimentos testemunhais de policiais afirmando que o acusado encontrava-se em um local que é, por exemplo, “ponto de venda de drogas” ou “ponto de venda de produtos roubados ou furtados”, dentre outros relatos.

Surpreendentemente, constato que algumas afirmações deste talante são convincentes ao ponto de fundamentar a propositura de ações penais públicas e até mesmo sentenças penais condenatórias.

Infelizmente, em nosso país, o cidadão de bem, mas de baixo poder aquisitivo, não tem a livre escolha de residir em um local ou outro.

A medida de suas possibilidades financeiras, em regra parcas, residirá ao lado do traficante, do vendedor clandestino de armas, do homicida, etc.

E, infelizmente, em alguns casos, estes cidadãos de bem, trabalhadores, honestos, são enquadrados, com base no que venho a denominar DIREITO PENAL DO LOCAL.

Reporto-me ao espetacular documentário “Notícias de uma guerra particular” que retrata magistralmente essa miscigenação entre população marginal ( criminosa) e população “a margem da sociedade” ( trabalhadora, mas residente ao lado do inimigo).

O que se esperar desta situação?

Ao meu ver, a consciência de todos os operadores do Direito da área criminal no sentido de sempre se reportarem inexoravelmente, quando se depararem com o caso concreto, ao imparcial DIREITO PENAL DO FATO para que não ocorram injustiças.