A Lei n° 11.343/06, que entrou em vigor em 08/10/06, revogou expressamente a Lei n° 6.368/76, instituindo novas normas reguladoras da questão de tóxicos no Brasil.
Dentre as várias modificações introduzidas pela nova lei, interessa, em particular, o artigo 28. Isso porque o referido dispositivo legal revogou o antigo art. 16 da Lei n° 6.368/76, que se referia ao crime de porte de substância entorpecente para uso próprio, sem, contudo, cominar-lhe pena de detenção ou reclusão. As sanções previstas têm cunho sócio educativo, como a prestação de serviços à comunidade, a admoestação verbal ou comparecimento a programa ou curso.
Diante disso, surge uma celeuma: ao não prever a pena privativa de liberdade, sob a modalidade de detenção ou reclusão, terá o legislador descriminalizado a conduta do porte de substância entorpecente para uso próprio? Em outras palavras, terá se operado a abolitio criminis?
A questão é controversa e ainda despertará muita discussão, mas entendemos que a resposta é afirmativa. A Lei de Introdução ao Código Penal define, no artigo 1°, que se considera crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente ou cumulativamente com a pena de multa. O mesmo dispositivo legal estabelece como contravenção penal a infração a que a lei penal comina, isoladamente, pena de prisão simples, ou de multa, ou ambas, cumulativa ou alternativamente.
Em virtude do exposto, não há como ser negada a ocorrência da abolitio criminis. Essa é a conclusão à qual se chega após se interpretar a norma contida no art. 28 da Nova Lei de Tóxicos, senão vejamos.
Tem-se por interpretação autêntica aquela que é realizada pelo próprio texto legal. A lei, com a finalidade de eliminar eventuais dúvidas em relação a um determinado tema, decide, ela mesma, fazer a sua interpretação. Um exemplo de interpretação autêntica sempre citado pela doutrina é o artigo 327 do Código Penal, que define o conceito de funcionário público. Outro exemplo é o próprio conceito de crime, que nos é dado pela Lei de Introdução ao Código Penal.
Assim, conclui-se que, para os fins penais, o conceito de crime será aquele definido pela Lei de Introdução ao Código Penal, sob pena, inclusive, que se venha a ferir o princípio da legalidade.
A atividade de interpretação das normas também pode ser dividida em objetiva ou subjetiva. A objetiva consiste em descobrir-se a vontade da lei; a subjetiva, por sua vez, busca perquirir a vontade do legislador. Contudo, é vedado em Direito Penal a chamada interpretação subjetiva, conforme ensinamento de Juan Carlos Carbonell Mateu, citado por Rogério Greco:
“Se em outros âmbitos do ordenamento pode resultar importante a busca da vontade do legislador, da voluntas legislatoris, a dimensão subjetiva da interpretação, no Direito Penal, em virtude do princípio da legalidade, se torna rechaçável. (...) O que importa não é o que o legislador queria dizer senão o que efetivamente disse ou, inclusive, o que hoje há de ser entendido como o que a lei disse, colocada em confronto com todo o sistema jurídico e social”. (grifo nosso)
Assim, não importa qual foi o objetivo do legislador brasileiro. O fato é que o mesmo não previu a pena privativa de liberdade, sob as modalidades de detenção ou reclusão, à infração prevista no art. 33 da Nova Lei de Tóxicos. Tem-se, portanto, que o referido artigo não define a conduta de porte de substância entorpecente para uso individual como crime, visto que não lhe foi prevista pena de detenção ou reclusão.
Inclusive, essa é a conclusão a que se chega quando se utiliza a interpretação sistemática como meio interpretativo. Afinal, tem-se um primeiro diploma que define o que é crime. Um segundo diploma, por sua vez, define uma infração que não se amolda àquele conceito. Conclui-se, portanto, que aquela conduta definida pela segunda lei pode até configurar uma infração, mas nunca, em virtude da interpretação sistemática das normas, uma infração de natureza penal.
Um dos poucos artigos já escritos sobre o tema, por demais recente, da lavra do ilustre jurista Luiz Flávio Gomes, reafirma a posição exposta acima:
“Ora, se legalmente (no Brasil) "crime" é a infração penal punida com reclusão ou detenção (quer isolada ou cumulativa ou alternativamente com multa), não há dúvida que a posse de droga para consumo pessoal (com a nova lei) deixou de ser "crime" porque as sanções impostas para essa conduta (advertência, prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programas educativos - art. 28) não conduzem a nenhum tipo de prisão. Aliás, justamente por isso, tampouco essa conduta passou a ser contravenção penal (que se caracteriza pela imposição de prisão simples ou multa). Em outras palavras: a nova lei de tóxicos, no art. 28, descriminalizou a conduta da posse de droga para consumo pessoal. Retirou-lhe a etiqueta de "infração penal" porque de modo algum permite a pena de prisão. E sem pena de prisão não se pode admitir a existência de infração "penal" no nosso país. Infração "sui generis": diante de tudo quanto foi exposto, conclui-se que a posse de droga para consumo pessoal passou a configurar uma infração "sui generis". Não se trata de "crime" nem de "contravenção penal" porque somente foram cominadas penas alternativas, abandonando-se a pena de prisão. De qualquer maneira, o fato não perdeu o caráter de ilícito (recorde-se: a posse de droga não foi legalizada). Constitui um fato ilícito, porém, não penal, sim, "sui generis"”. (Luiz Flávio Gomes. Nova Lei De Tóxicos: Descriminalização Da Posse De Droga Para Consumo Pessoal. Disponível no site www.jusnavegandi.com.br)
Parece-nos claro que o porte de substância entorpecente tornou-se conduta atípica no país, em virtude de toda a argumentação já exposta. Contudo, ainda existe uma parte da doutrina que se encontra em dúvida em relação às implicações do novo artigo 33 da Lei n° 11.343/06. Todavia, o simples fato de existir a dúvida já conduz à conclusão de que o porte de drogas para consumo próprio tornou-se conduta atípica. Afinal, havendo dúvida em matéria de interpretação da lei penal, deve ser aplicado o princípio do in dubio pro reo, conforme ensina o mestre Nelson Hungria:
“No caso de irredutível dúvida entre o espírito e as palavras da lei, é força acolher, em direito penal, irrestritamente, o princípio do in dubio pro reo (isto é, o mesmo critério de solução nos casos de prova dúbia no processo penal). Desde que não seja possível descobrir-se a voluntas legis, deve guiar-se o intérprete pela conhecida máxima: favorablia sunt amplianda, odiosa restrigenda”. (Nelson Hungria. Comentários ao Código Penal. V.1. Pág. 86).
Logo, encontra-se abolido do ordenamento jurídico brasileiro o crime de porte de substância entorpecente para uso próprio. Assim, diante da previsão constitucional da retroatividade da lei penal mais benéfica, bem como do exposto no art. 107, III do Código Penal, tem-se que está extinta a punibilidade do apelante quanto à infração em questão.
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