A ação de repetição de indébito tributário tem como base o princípio geral de direito que veda o enriquecimento sem causa, encontra-se prevista expressamente no Código Tributário Nacional, sendo que sua composição estrutural encontra amplo respaldo no Código de Processo Civil.
Outrossim, a restituição total ou parcial dos valores pagos a maior a título de tributos encontra sua fundamentação legal no art. 165 do Código Tributário Nacional, in verbis:
Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:
I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;
III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.
O direito material à restituição dos valores pagos a maior existe independente da modalidade de pagamento adotada pelo sujeito passivo (art. 162, CTN), bem como pela modalidade de lançamento do credito tributário. Ademais, o Código Tributário Nacional disciplina expressamente que havendo pagamento indevido é cabível a ação de repetição de indébito.
No específico caso dos tributos indiretos, os ditames do art. 166 do Código Tributário Nacional enunciam que a restituição de tributos que por sua natureza comportem transferência do respectivo encargo financeiro somente será realizada para quem provar que assumiu referido encargo, sendo que se houver transferência a terceiro, este deve ter expressamente o autorizado a recebê-la.
O fenômeno em análise ocorre no recolhimento de tributos indiretos e é denominado pela doutrina e jurisprudência como da repercussão, sendo, inclusive, objeto da súmula 546 do Supremo Tribunal Federal: “Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte "de jure" não recuperou do contribuinte "de facto" o "quantum" respectivo.“
O fenômeno da repercussão, em breve síntese, enuncia que os valores indevidamente pagos a título de tributos só podem ser judicialmente reconhecidos e restituídos caso o contribuinte de direito não tenha recuperado do contribuinte de fato o citado valor. O contribuinte de direito poderá provar a assunção do ônus tanto pela cabal demonstração de que o encargo foi transferido, bem como pela ocorrência do ressarcimento feito ao contribuinte de fato.
Ante o exposto, a estruturação da exordial de repetição de indébito deve ser concebida com extrema atenção aos pressupostos processuais, bem como sob sólido embasamento material, haja vista representar um instrumento imprescindível para coibir o enriquecimento ilícito, bem como restituição dos valores indevidamente recolhidos aos cofres do Estado.
A estruturação da ação de repetição de indébito tributário deve basear-se no art. 282 do Código de Processo Civil, com a consequente determinação da competência, a qualificação do autor e do réu, a explanação dos fatos e dos fundamentos jurídicos do pedido, a enumeração dos pedidos, a atribuição de valor da causa, o protesto pela produção de provas e, por fim, o requerimento de citação do réu.
Primeiramente, o juízo competente para processar a ação de repetição de indébito dependerá do ente tributante que recebeu o valor recolhido a maior, situação que repercute na divisão constitucional de competências para a criação ou recolhimento dos tributos. Assim, a determinação do juízo competente que, em regra, é o foro do domicílio tributário do sujeito passivo deve levar em conta os ditames do art. 891 do Código de Processo Civil cumulado com os arts. 127 e 159 do Código Tributário Nacional e o art. 109 da Constituição Federal de 1988.
Na seara da legitimidade ad causam ativa, a restituição propriamente dita pode ser pleiteada pelo sujeito passivo, ou seja, tanto pelo contribuinte ou responsável tributário, bem como pelo substituto tributário. Ao passo que a legitimidade ad causam passiva, em atenção aos ditames do art. 119 do Código Tributário Nacional, é da pessoa jurídica de direito público federal, estadual ou municipal – entes federativos, autarquias e fundações – que sejam titulares da competência para exigir o cumprimento da obrigação tributária.
Ressalta-se que o art. 7 do Código Tributário Nacional disciplina que a capacidade tributária ativa ou competência tributária é indelegável, salvo atribuições das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do § 3o do artigo 18 da Constituição (o texto refere-se a Constituição de 1946).
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sumulou dois entendimento que atingem diretamente a ação de repetição de indébito tributário, sendo extremamente relevante seu conhecimento para a estrutura da inicial da ação em comento:
Súmula no 188–Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.
Súmula no 212–A compensação de créditos tributários não pode ser deferida por medida liminar. Sumulas STJ: 188, 212. (grifo nosso)
Em relação às preliminares, é relevante para a elaboração da petição inicial que sejam citadas a ausência da prescrição ou decadência do direito de ação, ou seja, demonstrar a tempestividade do pedido de restituição dos valores pagos a maior.
Em atenção ao disposto no art. 168 do Código Tributário Nacional, a restituição poderá ser pleiteada no prazo de cinco anos, contados a partir da extinção do crédito tributário, em melhor entendimento, a partir do pagamento indevido.
Nota-se que o prazo de cinco anos é aplicável aos recolhimentos indevidos realizados em razão dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, nos quais o art. 150 do Código Tributário Nacional prevê o pagamento antecipado.
A terminologia aplicada pelo legislador causou dúvidas quanto ao termo inicial de contagem do prazo prescricional que se relaciona com a efetiva extinção do crédito tributário, uma vez que nos lançamentos por homologação a Fazenda dispõe de cinco anos para realizar a homologação do lançamento.
Instalada a celeuma acerca do início do prazo prescricional, se seria da data do pagamento antecipado do tributo ou da homologação da Fazenda, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, após o advento da lei complementar n. 118/2005 (Art. 3o Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1o do art. 150 da referida Lei.), de que o prazo prescricional em comento seria de cinco anos, a contar do momento do pagamento antecipado, não admitindo efeitos retroativos à Lei Complementar em análise.
Entretanto, tal entendimento restou, em parte, superado em face do pronunciamento do Supremo Tribunal de Federal, sob o regime de Repercussão Geral, em sessão plenária realizada em 4.8.2011, no julgamento do Recurso Extraordinário n.566.621/RS, que pacificou a tese de que o prazo prescricional de cinco anos, definido na Lei Complementar n.118/2005, incidirá sobre as ações de repetição de indébito ajuizadas a partir da entrada em vigor da nova lei (9.6.2005), ainda que estas ações digam respeito a recolhimentos indevidos realizados antes da sua vigência. Por oportuno, colacionamos a ementa do julgado do STJ:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO/COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. LC N. 118/2005. NOVEL ENTENDIMENTO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DE 5 ANOS SOMENTE ÀS AÇÕES AJUIZADAS A PARTIR DE 9.6.2005.
1. A jurisprudência do STJ alberga a tese de que o prazo prescricional na repetição de indébito de cinco anos, definido na Lei Complementar n. 118/2005, somente incidirá sobre os pagamentos indevidos ocorridos a partir da entrada em vigor da referida lei, ou seja, 9.6.2005. Vide o REsp 1.002.032/SP, julgado pelo regime dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC).
2. Este entendimento restou superado quando, sob o regime de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária realizada em 4.8.2011, no julgamento do Recurso Extraordinário n.566.621/RS (acórdão não publicado), pacificou a tese de que o prazo prescricional de cinco anos, definido na Lei Complementar n.118/2005, incidirá sobre as ações de repetição de indébito ajuizadas a partir da entrada em vigor da nova lei (9.6.2005), ainda que estas ações digam respeito a recolhimentos indevidos realizados antes da sua vigência. Agravo regimental provido em parte. (STJ, AgRg no REsp 1215642/SC, Rel. MIN. HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/09/2011, DJe 09/09/2011)
Emque pese às divergências doutrinárias e jurisprudenciais acerca do termo inicial da prescrição dos tributos por homologação, pela interpretação sistemática do Código Tributário Nacional e da Lei Complementar n. 118/2005, o prazo de cinco anos para pleitear a restituição se somaria ao prazo de cinco anos que a Fazenda tem para homologar o pagamento antecipado realizado pelo contribuinte, podendo, portanto, chegar a dez anos o prazo para apresentação da ação de repetição de indébito tributário.
Ante o exposto, a confecção da inicial deve ser minuciosamente realizada com atenção aos prazos prescricionais, bem como é imprescindível que sejam colacionadas jurisprudências que comunguem das posições adotadas.
Na seara do direito civil, a repetição do indébito deve ser, necessariamente, fundamentada na existência de erro no pagamento. Todavia, no direito tributário a comprovação da inexistência de obrigação tributária é o suficiente para que ocorra a restituição do valor pago a maior, independentemente de prévio protesto do sujeito passivo (art. 165, CTN).
Assim, na âmbito do direito tributário não se aplica o instituto jurídico da confissão de dívida quando ocorre o pagamento a maior. Acerca da temática os ensinamentos de Luciano Amaro:
O pagamento de certa quantia, a título de tributo, embora sem nenhuma ressalva, não implica, portanto, “confissão de dívida tributária”.
Isso não significa que, em toda e qualquer situação, nunca se tenha de provar matéria de fato no âmbito da repetição de indébito tributário. Se alguém declarar à Fazenda Federal a obtenção de rendimento tributável, não pode pleitear a devolução com a mera alegação de que não percebeu aquele rendimento; requer-se a demonstração de que o rendimento efetivamente não foi percebido ou que, dada sua natureza, não era tributável.
No tocante as hipóteses de restituição, o art. 165 do Código Tributário Nacional confusamente exemplifica formas de ocorrência de pagamento indevido. Entretanto, nosso ordenamento jurídico contempla outras situações de restituibilidade, conforme ensinamentos do mestre Luciano Amaro: “a restituição de tributo antecipado quando, afinal, se apure dívida menor do que o montante recolhido, a restituição a título de incentivo fiscal, a restituição do empréstimo compulsório. Essas situações, quando nao tiverem solução no plano das respectivas leis, podem, por analogia, submeter-se às normas do Código Tributário Nacional.“
Assim, a fundamentação da inicial de repetição de indébito deve fundamentar-se no art. 165 do CTN, podendo, por analogia, ser aplicadas as situações acima mencionadas. Deve ser patentemente demonstrado que os valores pagos a maior, extrapolaram o credito tributário requerido pelo ente tributante, isto é, esmiuçar qual relação jurídica deve ser declarada inexistente a pedido do autor.
E, também, demonstrada o liame subjetivo entre o polo passivo e o ativo, deverá ser explanada a questão fático-jurídica que justifica o manejo da ação de repetição de indébito.
Ademais, caso houver o fenômeno da repercussão é imprescindível a demonstração de sua ocorrência, em atenção ao entendimento do art. 166 do Código Tributário Nacional conjugado com a súmula 546 do Supremo Tribunal Federal, conforme esmiuçado acima.
Por derradeiro, os pedidos devem ser contemplar: a citação do réu, o julgamento procedente da ação para que o réu seja compelido a restituir o tributo, a incidência de multas e juros, bem como a condenação do réu ao ônus da sucumbência.
A concepção da petição inicial de repetição de indébito pelo operador de direito deve ser realizada após uma vasta pesquisa doutrinária e, principalmente, jurisprudencial, haja vista as polêmicas que envolvem a temática, principalmente em relação ao fenômeno da repercussão e do prazo prescricional.
AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: volume I. Rio de Janeiro: Forense, 2008
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