A EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL DE DIVIDA HIPOTECÁRIA

O objetivo do presente estudo é discorrer acerca da possibilidade – ou não – de um imóvel ser expropriado, sem a intervenção do Poder Judiciário, com o intuito de liquidar divida oriunda do Sistema Financeiro de Habitação.

Apesar das primeiras discussões sobre o tema dataram do final do século XX, mais especificamente após 1966, quando foi editado o Decreto-Lei 70/66, o tema ainda não foi pacificado, e conforme será demonstrado há fortes justificativas para os que defendem a possibilidade, bem como para os que defendem a inconstitucionalidade da prática do ato, não havendo também entendimento jurisprudencial pacifico sobre a questão.

O Sistema Financeiro da Habitação (SFH), que é um segmento do Sistema Financeiro Nacional, foi instituído em 1964, quando da promulgação da Lei 4380/64, pois na época estavam ocorrendo reformas nas regras das instituições financeiras e no mercado de capitais e citada lei, instituiu a correção monetária e o Banco Nacional de Habitação, que teve como função orientar e disciplinar a questão da moradia no Brasil.

Em 1997, através da Lei 9.514/97, institui-se o Sistema de Financiamento Imobiliário, que permitiu a captação de recursos de maneira mais abrangente, e estabeleceu regras mais cristalinas, sendo um sistema tipicamente de operações de mercado, pois houve a separação da natureza social da moradia, permitindo-se a não limitação das taxas de juros cobradas, nem determinando os valores máximos para a compra do imóvel, constituindo-se em uma operação livremente pactuada entre as partes, sem a proteção estatal.

Quando o sujeito vai adquirir um imóvel através, recorrendo ao financiamento imobiliário, ele dá uma entrada, que em regra corresponde à quantia que varia de 03% (três por cento) a 05% (cinco por cento) do valor do imóvel.

O não pagamento das prestações do empréstimo, em regra, implica em perda da propriedade, pois quando a instituição financeira concede o empréstimo, o imóvel que esta sendo adquirido é hipotecado. A execução da hipoteca implica que o credor pode se apossar do imóvel e vendê-lo a fim de conseguir o dinheiro emprestado de volta. Tecnicamente, a execução da hipoteca é um procedimento legal que ocorre em caso de inadimplência.

A tutela executiva não constitui monopólio do Poder Judiciário, vez que desde 1971, com a Edição da Lei nº 5.741/71 que versa sobre a proteção do financiamento de bens imóveis vinculados ao Sistema Financeiro da Habitação, foi permitido ao credor promover a execução de acordo com os artigos 31 e 32 do Decreto-lei nº 70/66, nos termos do artigo 1º da mencionada Lei.

 Em 1997, editou-se a Lei 9.514/97, que instituiu o Sistema de Financiamento Imobiliário, e permitiu a alienação fiduciária de coisa imóvel e, possibilitando ao credor fiduciário fazer uso das ações, recursos e execuções, judiciais e extrajudiciais, para receber o crédito cedido, se vencida e não paga a dívida, após o devedor ser constituído em mora, a propriedade imobiliária será do fiduciário, que deverá promover leilão público para alienação do imóvel, conforme previsão dos artigos 19, 26 e 27 da citada lei.

Conforme já afirmado anteriormente, a possibilidade do imóvel ser levado a leilão sem a intervenção do Poder Judiciário é tema espinhoso, pois parte da doutrina sustenta a inconstitucionalidade da medida, quando outra sustenta que o ato configura-se legitimo, e a seguir passaremos a analisar os principais argumentos adotados por aqueles que sustentam a impossibilidade da prática do ato. Vejamos:

Do direito ao devido processo legal

Muito se discute sobre a constitucionalidade da execução hipotecária destinada a receber prestações em atraso de imóveis vinculados ao Sistema Financeiro de Habitação, por conflitar as regras previstas nas normas supra mencionadas com a previsão do inciso LIV do artigo 5º da nossa Carta Magna, que dispõe que ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal.

Por constituir um princípio fundamental, o devido processo legal constituiu um super principio, pois dele decorrem a existência de outros princípios, tais como o principio da ampla defesa e o principio do contraditório, chegando ao ponto de alguns autores afirmarem que devido processo legal constitui gênero do qual os demais princípios são espécies.

Ademais, para os que sustentam a inconstitucionalidade da possibilidade da execução do crédito hipotecário, sem o processo judicial, além da interpretação de que a possibilidade fere o inciso LIV do artigo 5º, há outras garantias constitucionais que podem ser invocadas, pois no texto constitucional, diversos princípios constituem direitos e garantias individuais, que devem ser observados, como por exemplo, a imprescindibilidade do juiz natural (XXXVII e LIII); a possibilidade do contraditório e da ampla defesa (LV); a garantia do acesso à justiça (XXXV e LXXIV);  a obrigatoriedade de fundamentação das decisões (art. 93, IX).

Do direito ao julgamento pelo juiz natural

  Desde o período imperial, há a previsão do princípio do juiz natural, sendo que o princípio se faz presente desde o Diploma Político de 1824, cuja redação do art. 179, inciso XI, era a seguinte: "Ninguem será sentenciado, senão pela Autoridade competente, por virtude de Lei anterior, e na fórma por ella prescripta" (sic).

No âmbito do direito Internacional, o princípio do juiz natural é previsto no artigo 10 na Declaração Universal dos Direitos do Homem.

A finalidade constitucional ao segurar o direito de um juiz natural é a de assegurar a todos um julgamento imparcial, por uma pessoa investida de poder estatal, capacitada para analisar uma demanda de acordo com as normas legais, de forma parcial e independente.

Do direito ao Contraditório e a Ampla Defesa

Aos litigantes é constitucionalmente assegurado o contraditório e a ampla defesa, tanto em processos judiciais como administrativos.

Se o contraditório é assegurado no processo de execução, não poderia uma instituição financeira levar para leilão um imóvel, pelo simples fato de existir um débito, sem antes dar oportunidade ao devedor para se manifestar e questionar o valor que lhe é apontado como devido, razão pela qual, os que adotam o entendimento de inconstitucionalidade da realização do leilão extrajudicial sustentam que a medida não prestigia o principio do contraditório e da ampla defesa.

Jurisprudência com entendimento da inconstitucionalidade do Decreto-lei 70/66

Sobre a inconstitucionalidade da execução hipotecária destinada a receber prestações em atraso de imóveis vinculados ao Sistema Financeiro de Habitação, transcrevemos os seguintes arrestos:

EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. DECRETO-LEI Nº 70/66. CONSTITUCIONALIDADE. Compatibilidade do aludido diploma legal com a Carta da República, posto que, além de prever uma fase de controle judicial, conquanto a posteriori, da venda do imóvel objeto da garantia pelo agente fiduciário, não impede que eventual ilegalidade perpetrada no curso do procedimento seja reprimida, de logo, pelos meios processuais adequados. Recurso conhecido e provido (STF - RE 223075  - DF - 1ª T. - Rel. Min. Ilmar Galvão - DJ 06.11.1998.

SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO - CASA PRÓPRIA - FINANCIAMENTO - PLANO DE EQUIVALÊNCIA SALARIAL - EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL - DL 70/66. I. O reajustamento das prestações de acordo com os indíces de reajuste salarial dos mutuários, não descumpre o art. 1 do decreto-lei 19/66 e o art 13 da lei n 5.107/66, nem se insurge contra o art. 187 do ristf, face á decisão proferida na representação n. 1288-3/DF. II - O salário do mutuário e a prestação são elementos inseparáveis da equivalência salarial. III - Sem o devido processo legal, sem contraditório e sem ampla defesa, a execução promovida pela CEF nos termos do decreto-lei n. 70/66, padece do vício da inconstitucionalidade, o que a torna juridicamente nula. (recurso improvido). (grifos nossos). TRF/2ª Reg – Ac. nº 021349-7 - RJ, Segunda Turma, Dês. Fed. Castro Aguiar, unânime, j. 12.03.96, dj 14.05.96, p. 30)

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO - EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL - DECRETO-LEI N. 70/66 - INCONSTITUCIONALIDADE - OFENSA AOS INCISOS LEI E LV DO ART. 5º DA CF. I Não se admite sob risco de ofensa aos princípios constitucionais da tutela jurisdicional do contraditório e da ampla defesa, seja alguém privado de seus bens sem o devido processo legal, assim concebido o procedimento justo, sob o crivo, do magistrado. II – Permitir ao credor que, por meio de execução privada, retire do universo patrimonial do devedor o bem dado em garantia é permitir total afronta aos princípios contidos nos incisos XXV, LV e LIX do art. 5 da constituição federal. III – A  execução extrajudicial e posterior leilão e arrematação do bem realizados com base na parte final do art. 30 e arts. 31 a 38 do decreto-lei n 70/66 devem ser anulados, em face de não ter tal diploma sido recepcionado pela carta magna, precedentes Jurisprudenciais. IV - Apelos improvidos, sentença mantida. (TRF/3ª Reg.  AC nº 0304040-7 - Des. Fed. Sylvia Steiner - DJ 20.11.96 p. 88977)

Por seu turno, para os que entendem que a possibilidade de se promover a execução do crédito hipotecário, sem a necessidade de ajuizamento de ação judicial, a justificativa são as seguintes:

Da observância do Devido Processo Legal

Na execução extrajudicial o credor tem a obrigação de respeitar as garantias constitucionais ao ser promover diretamente execução hipotecária destinada a receber prestações em atraso de imóveis vinculados ao Sistema Financeiro de Habitação e havendo o respeito das garantias constitucionais, fato que ocorre dando-se ciência ao devedor, assegurando-lhe direito de contestar o valor cobrado e possibilitando-lhe o direito de efetuar o pagamento no prazo legalmente fixado, não há que se falar em inconstitucionalidade.

Da observância do princípio de direito de Acesso à Justiça

Não obstante a execução do valor inadimplido se realizar em a intervenção do Estado, não há que se falar em exclusão da apreciação da questão ao Poder Judiciário, pois caso o devedor se recuse a desocupar o imovel, o arrematante terá que ingressar com ação de Imissao na Posse, razão pela qual o que ocorreu foi apenas uma deslocação do momento em que o Poder Judiciário é chamado a intervir, sendo que a defesa do devedor sucede ao último ato da execução, qual seja a entrega do bem executado.

O fato de ter ocorrido a retardação do momento em que o devedor tem acessegurado o seu direito de subemeter a demanda ao Poder Judiciário, não lhe traz dano as garantias constitucionais, que poderá empregar todos os meios de defesa caso entende que o credor ou o agente fiduciário não tenham praticado o ato de acordo com as normas legais.

Antes mesmo da realização do leilão público, quando recebe a notificação para purgarr a mora o devedor tem a possibilidade de ingressar com demanda judicial em face do credor ou do agente fiduciário, para por exemplo, questionar o valor cobrado.

Outrossim, no curso do procedimento, a qualquer momento o devedor pode provocar o Judiciário com o intuito de assegurar a regularidade do procedimento, quando ocorrer por exemplo respeito as normas constitucionais, ou o cumprimento dos dispositivos legais aplicáveis quando esses não forem observados no curso da execução extrajudicial, e ainda após a venda do imovel, o devedor, poderá por exemplo ingressar em juízo para questionar o valor da venda efetuada em leilão.

Na medida em que é garantido ao devedor ingressar com demanda judicial durante todo o procediemento da execução extrajudicial, para os que defendem a possibilidade da autotutela pelo agente financeiro, não há que se falar em exclusão de apreciação da questão pelo Poder Judiciário.

Da psuda supressão de algumas garantias constitucionais

Certamente algumas garantias constitucionais inerentes ao devido processo legal, como por exemplo o direito ao julgamento por um juiz natural, o direito ao contraditório e a ampla defesa em uma analise superficial não seram cumpridas na execução extrajudicial e tal fato decorre de que a medida constitui prática de autotutela e não de processo judicial, logo não haverá juiz e não haverá direito de defesa, porém o devedor conforme já analisado a qualquer momento poderá ingressar com ação judicial para questionar o procedimento extrajudicial.

Face a possibilidade do devedor em ingressar em juizo quando se sentir prejudicado, não há que se falar em violação às garantias constitucionais, pois tal fato somente ocorreria caso o Poder Judiciário fosse cerceado do monopólio da última palavra.

Da execução extrajudicial consistir em procedimento mais econômico

Outra justificativa para a execução direta da hipoteca destinada a receber prestações em atraso de imóveis vinculados ao Sistema Financeiro, é o fato de que há custos para a movimentação da máquina judiciária, sendo razoável que a lei trace condições quanto à provocação do exercício jurisdicional.

Do principio da celeridade processual

Podemos também justificar a legalidade da execução extrajudicial, sob o fundamento de que sua utilização observa o consagrado principio constitucional da celeridade processual, garantido ao credor o direito de reaver o valor que emprestou ao devedor em curto espaço de tempo, nos termos do principio consagrado pelo art. 5º, LXXVIII, da Carta Magna brasileira.

Jurisprudência com entendimento da constitucionalidade do Decreto-lei 70/66

A constitucionalidade da execução extrajudicial e da aplicabilidade do Decreto-lei n° 70/66 vem sendo reiteradamente pronunciada em julgado do Supremo Tribunal Federal, bem como pelo Superior Tribunal de Justiça e Tribunais Regionais Federais, conforme ementas abaixo transcritas:

EMENTA: EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. DECRETO-LEI Nº 70/66. CONSTITUCIONALIDADE. Compatibilidade do aludido diploma legal com a Carta da República, posto que, além de prever uma fase de controle judicial, conquanto a posteriori, da venda do imóvel objeto da garantia pelo agente fiduciário, não impede que eventual ilegalidade perpetrada no curso do procedimento seja reprimida, de logo, pelos meios processuais adequados. Recurso conhecido e provido (Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 223.075/DF. Caixa Econômica Federal e Ismara de Carvalho Bastos. Relator Ministro Ilmar Galvão. 23 de junho de 1998. Disponível em www.stf.gov.br)

EMENTA: EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. DECRETO-LEI Nº 70/66. CONSTITUCIONALIDADE. Compatibilidade do aludido diploma legal com a Carta da República, posto que, além de prever uma fase de controle judicial, conquanto a posteriori, da venda do imóvel objeto da garantia pelo agente fiduciário, não impede que eventual ilegalidade perpetrada no curso do procedimento seja reprimida, de logo, pelos meios processuais adequados. Recurso conhecido e provido (Supremo Tribunal Federal Recurso Extraordinário nº 240.361/RS. Habitasul Crédito Imobiliário S/A e Silvia Rejane Duzac Cerutti e outros. Relator Ministro Ilmar Galvão. 29 de junho de 1999. Disponível em www.stf.gov.br)

EMENTA: - Execução extrajudicial. Recepção, pela Constituição de 1988, do Decreto-Lei n. 70/66. - Esta Corte, em vários precedentes (assim, a título exemplificativo, nos RREE 148.872, 223.075 e 240.361), se tem orientado no sentido de que o Decreto-Lei n. 70/66 é compatível com a atual Constituição, não se chocando, inclusive, com o disposto nos incisos XXXV, LIV e LV do artigo 5º desta, razão por que foi por ela recebido. Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido. - Por outro lado, a questão referente ao artigo 5º, XXII, da Carta Magna não foi prequestionada (súmulas 282 e 356). Recurso extraordinário não conhecido (Supremo Tribunal Federal Recurso Extraordinário nº 287.453/RS. Marco Antônio dos Santos Leite e Caixa Econômica Federal. Relator Ministro Moreira Alves. 18 de setembro de 2001. Disponível em www.stf.gov.br)

CONCLUSÃO

Conforme afirmado no inicio do presente estudo,  o autor não teve a pretensão de  demonstrar a possibilidade – ou não – da expropriação sem a participação sem o Poder Judiciário, sendo que o objetivo foi efetuar uma analise global sobre a questão,  apresentando os argumentos pró e contras, para que o leitor, ao final, adotasse o melhor posicionamento.

            Para os que defendem a impossibilidade da expropriação sem a participação do Estado, concluímos que a fundamentação para tal posicionamento esta alicerçado no desrespeitos aos princípios constitucionais, pois o direito a moradia constitui direito social e não pode pessoa não é investida na função jurisdicional, promover a expropriação do imóvel, afastando do Judiciário a apreciação da ameaça e lesão ao direito habitacional.

Já para os que defendm a possibilidade da expropriação sem a participação do Estado, concluímos que a fundamentação para tal posicionamento esta alicerçado no  fato de que não há desrespeitos aos princípios constitucionais, pois o devedor tem a possibilidade de recorrer ao Poder Judiciário desde o inicio do procedimento quando recebe a notificação para purgar a mora até após ao ocorrência da arrematação do imóvel, quando poderá postular a nulidade do ato se demonstrar que o agente fiduciário não cumpriu os preceitos legais e por tal motivo não haveria que se falar em inconstitucionalidade do procedimento executivo extrajudicial, pois ainda que o Poder Judiciário não participe diretamente, há a   observância aos princípios insculpidos na Constituição Federal.

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