Amplitude do Princípio da Publicidade nas normas sobre Licitação

OBJETIVO GERAL

Analisar a amplitude de aplicação das normas referentes à publicidade nos instrumentos que tratam da publicação dos atos, existentes na Legislação nacional sobre licitação e, se estes são suficientes para atender aos novos paradigmas constitucionais do Princípio da Publicidade.

OBJETIVOS ESPECIFÍCOS

Analisar se durante as fases do procedimento licitatório há institutos capazes de ampliar o acesso destes atos aos administrados.

Analisar a incidência do Princípio da Publicidade, nas normas sobre licitação, de acordo com os novos paradigmas trazidos pela Lei Complementar 101 de 2001 em especial o Princípio da Transparência.

Buscar, na Legislação como um todo, instrumentos ou institutos que atendem aos novos paradigmas e ver a possibilidade destes serem aplicados na Licitação.

JUSTIFICATIVA

Antes da nova ordem constitucional o Princípio da Publicidade se consolidava com a simples publicação em meios oficiais, sendo que tal publicidade não passava de mera formalidade. Com a nova visão dos princípios trazida pela Constituição de 1988 além de publicar seus atos, o poder público deve concretizar o acesso a estes, com medidas que vão além de uma simples publicação oficial, fala-se assim no princípio da transparência trazido pela evolução do princípio da publicidade, na Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei complementar 101 de 2000). Com ele incentiva-se o acesso dos administrados, aumentado os canais de comunicação e facilitando o acesso e a linguagem dos atos do poder público. Além de instrumentalizar uma democracia participativa, possibilita ao cidadão participar de forma mais ativa na realização atos públicos.

Assim, toda e qualquer lei, que disponha sobre a realização de atos públicos deve pautar-se por esta nova visão dos princípios constitucionais. A Licitação como tal e, por ser um procedimento administrativo que regula a celebração de contratos de conteúdo patrimonial da Administração com particulares, deve cumprir fielmente os ditames do Princípio da Publicidade, pois só com uma publicidade real pautada na dinâmica constitucional é que os administrados terão amplo acesso aos atos e, assim poderão acompanhar e controlar tais, podendo ainda sustar ou impugnar quaisquer daqueles que sejam lesivos à moralidade ou ao patrimônio público.

RELEVÂNCIA

Os dispositivos da Lei de Licitação devem ser aplicados conforme o princípio da publicidade, no sentido de possibilitar o amplo acesso aos seus procedimentos, pois só assim é que os administrados podem exercitar o direito e fiscalização das condutas e atos dos administradores. Assim, fica mais fácil inibir a atuação de agentes públicos corruptos, bem como dá suporte ao princípio da moralidade administrativa.

HIPÓTESE

Passando o olhar rapidamente pela legislação licitatória, vemos que esta possui um número pequeno de artigos que tratam especificamente da publicidade dos atos. Os poucos artigos que tratam do tema, “a priori”, não refletem ou ao menos não se mostram capazes de concretizar os verdadeiros anseios do princípio ora estudado. Assim, necessário se faz o estudo detalhado destes, para verificar a possibilidade de aplicação da evolução dos princípios, sedimentados pelos novos paradigmas constitucionais inseridos no nosso ordenamento jurídico, na legislação, referente à licitação, tornando suas disposições capazes de sedimentar os anseios do princípio da publicidade, no enfoque da transparência pública.

REFERENCIAL TEÓRICO

A publicidade sempre foi tida como um princípio administrativo, porque se entende que o Poder Público, por assim ser, deve atuar com a maior transparência possível, a fim de que os administrados tenham total conhecimento do que os administradores estão fazendo

Senão o fosse, seria absurdo que um Estado como o brasileiro, que traz expresso em sua Constituição, que todo poder "emana do povo" (art. 1.º, parágrafo único, da CF), viesse a ocultar daqueles em nome do qual esse mesmo poder é exercido, informações e atos relativos à gestão e administração da coisa pública.

É devido a isso que se estabelece como obrigação jurídica para os agentes da Administração Pública em geral, o dever de dar publicidade para todos os seus atos.

Corroborando com essas idéias seguem vários comentários de doutrinadores de renome:

José dos Santos Carvalho Filho diz que o Princípio da Publicidade,

“Indica que os atos da Administração devem merecer a mais ampla divulgação possível entre os administradores, e isso porque constitui fundamento do principio propiciar-lhes a possibilidade de controlar a legitimidade da conduta dos agentes administrativos. Só com a transparência dessa conduta é que poderão os indivíduos aquilatar a legalidade ou não dos atos e o grau de eficiência de que se revestem.”

Walber de Moura Agra elucida assim o referido princípio:

“Este principio é um instrumento de transparência da Administração Pública, fazendo com que os que lesam o patrimônio público possam ser punidos. Com a publicidade dos atos administrativos, os cidadãos poderão fiscalizar as atividades dos servidores públicos e impedir possíveis desvios. Ele desempenha o papel de coercitividade nos gestores da coisa pública, fazendo com que a administração do patrimônio coletivo ocorra nos moldes insculpidos pela lei.”

E ainda,

“A publicidade é uma exigência do regime democrático, constituindo-se em um mecanismo de fiscalização por parte da sociedade. Se as decisões são tomadas pela vontade do povo, nada mais justo que o povo que as legitima possa fiscalizar o modo como elas estão sendo implementadas.”

A professora Odete Medauar nos ensina que: “O tema da transparência ou visibilidade, também tratado como publicidade da atuação administrativa, encontra-se associado à reivindicação geral de democracia administrativa.”

Acerca do dever da publicidade Administrativa se posiciona Celso Antônio Bandeira de Melo:

“O dever administrativo de manter plena transparência em seus comportamentos. Não pode haver em um Estado Democrático de Direito, no qual o poder reside no povo (art. 1º, parágrafo único, da Constituição) ocultamento aos administrados dos assuntos que a todos interessam, e muito menos em relação aos sujeitos individualmente afetados por alguma medida.”

Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, ao dividir o Princípio da Publicidade em duas acepções expõe, de forma brilhante, a exigência de que este princípio deve dar a maior transparência possível mostrando que:

“Essa acepção, deriva do princípio da indisponibilidade do interesse público, diz respeito à exigência de que seja possibilitado, de forma mais ampla possível, o controle da Administração Pública pelos administrados.”

Analisando a amplitude das normas sobre a publicidade, elucida a jurisprudência do TCU na Decisão 403/1999, publicado no Diário Oficial da União em 09 de Julho de 1999, eis alguns trechos do voto:

23. A análise gramatical desse parágrafo demonstra que no aviso de licitação somente é obrigatório informar o local onde o edital, e as demais informações sobre a licitação, poderão ser obtidos. Esse entendimento, por demais restrito, não se harmoniza com o princípio da publicidade, que norteia todas as atividades da Administração Pública, conforme estabelecido no art. 37, caput, da CF/88.

34. No caso em exame, o Aviso foi publicado apenas no Diário Oficial da União e no Jornal Gazeta Mercantil, que é uma publicação especializada dirigida a um público específico, e possui uma circulação restrita, até porque não circula em todas as unidades da federação (fls. 27). O Aviso de Licitação deveria ter sido publicado, no mínimo, nos jornais estaduais de todas as unidades da Federação contemplados no edital de licitação e também no Diário Oficial da União. Nesse ponto, ante à literalidade da lei, entendemos que assiste razão ao Representante, pois a falta de publicidade pode restringir severamente o caráter competitivo do certame, já que muitas empresas não tomaram ciência da realização da licitação.

Assim, não basta apenas publicar os editais da licitação, mas se faz necessário que a administração deve, além de realizar a publicação, fazer com que ela chegue aos interessados no certame bem como a todos os administrados.

METODOLOGIA

Será utilizado o método hipotético-indutivo que se inicia pela percepção de uma lacuna nos conhecimentos acerca da qual formula hipóteses e, pelo processo de inferência dedutiva, testa a predição da ocorrência de fenômenos abrangidos pela hipótese.

Técnicas

1.    Estudo da legislação em si, visando identificar os dispositivos que cumprem as diretrizes do Princípio da Transparência.

2.    Pesquisa sobre jurisprudências que digam respeito à amplitude do Princípio da Publicidade na Administração Pública.

3.    Pesquisa bibliográfica sobre os princípios da Licitação, bem como os da Administração Pública.

Pesquisa jurídica para verificar a postura dos Tribunais em relação os dois princípios comentados.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21ª Ed. São Paulo: Atlas, 2008.

FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitações e Contratos Administrativos. Belo Horizonte: Fórum, 2007.

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portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/802249.PDF