Eficácia dos Direitos Fundamentais no Direito do Trabalho

NIVALDA MARIA DE SANTANA RAMOS

Estudante de Direito da FSBA.

E-mail: nil.ramos.souza@hotmail.com

1.                  INTRODUÇÃO

A proposta deste trabalho é demonstrar de forma não exaustiva as principais teorias sobre a eficácia dos Direitos Fundamentais nas relações privadas também chamada eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

Analisaremos a teoria que nega a eficácia dos direitos fundamentais no âmbito privado e as teorias que reconhecem a sua eficácia, porém de forma diferente, uma de forma direta e imediata podendo o juiz aplicá-lo diretamente e outra de forma indireta ou mediata que demanda a atuação do legislador para sua efetivação no campo privado. 

Depois passaremos a analisar como se dar a eficácia dos direitos fundamentais nas relações de trabalho sem perder de vista que o direito do trabalho é caracterizado pela predominância do princípio da proteção do empregado diante da desigualdade que impera na relação de trabalho que nos leva a reconhecer o empregador como enquadrado como um detentor de poder social.

2.                  EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS

2.1  A NEGAÇÃO DA EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS

A questão relativa à eficácia dos direitos fundamentais no âmbito das relações  entre particulares marcou o debate  doutrinário nos anos 50 e 60 na Alemanha. Também nos Estados Unidos, sob a doutrina da state action, tem-se discutido intensamente a aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas. [1]

Alguns dos argumentos para o não reconhecimento dos direitos fundamentais nas relações privadas na Alemanha foram: a) que os direitos fundamentais representavam exclusivamente direitos de defesa contra o Estado;  b) que a eficácia no âmbito do direito privado fulminaria a autonomia individual; c) destruiria a identidade do Direito Privado, que ficaria absorvido pelo Direito Constitucional; e d) conferiria um poder exagerado aos juízes, em detrimento do legislador democrático. Porém diante do reconhecimento pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha da eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas em reiteradas decisões, tais argumentos foram esquecidos. [2]

Já nos Estados Unidos da América prevalece o entendimento, tanto pela doutrina como pela jurisprudência, de que os direitos fundamentais, previstos no Bill of Rights da Constituição Americana impõem limites apenas para os poderes públicos e não atribuem aos particulares direitos frente a outros particulares com exceção apenas da 13ª Emenda, que proibiu a escravidão. [3] Prevalece nos Estados Unidos o ideário liberal da autonomia da vontade.

A doutrina do state action sofreu algumas atenuações com a aplicação da teoria da public function theory, pela Suprema Corte Americana. Segundo essa teoria, quando os particulares agirem no exercício de atividades de natureza tipicamente estatal, estarão também sujeitos às limitações constitucionais. Esta teoria impede que o Estado ao delegar suas atribuições a entes privados se livre da sua vinculação aos direitos constitucionais, pois estes, quando assumem funções de caráter essencialmente público, passam a sujeitar-se aos mesmos condicionamentos constitucionais impostos aos Poderes Públicos.  Enquadram-se, também, nessa situação, segundo a Suprema Corte Americana, atividades que independentemente de delegação, são de natureza essencialmente estatal, e, portanto, quando os particulares as exercitam, devem submeter-se integralmente aos direitos fundamentais previstos na Constituição.[4]

2.2. EFICÁCIA MEDIATA OU INDIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Para a doutrina da eficácia indireta ou imediata dos Direitos Fundamentais, estes não se destinam a solver diretamente os conflitos de direito privado, devendo a sua aplicação realizar-se mediante os meios colocados à disposição pelo ordenamento jurídico. Segundo esse entendimento, compete, preliminarmente, ao legislador a tarefa de realizar, proteger ou concretizar os direitos fundamentais no âmbito privado. Uma das portas de entrada dos direitos fundamentais nas relações entre particulares se daria através da interpretação das cláusulas gerais previstas no ordenamento privado.

Sobre o assunto leciona o prof. Daniel Sarmento:

Para a teoria da eficácia mediata, os direitos fundamentais não ingressam no cenário político como direitos subjetivos, que possam ser invocados a partir da Constituição.

Portanto, para os adeptos da teoria da eficácia indireta, cabe antes de tudo ao legislador privado a tarefa de mediar a aplicação dos direitos fundamentais sobre os particulares, estabelecendo uma disciplina das relações privadas que se revele compatível com os valores constitucionais. Competiria ao legislador proteger os direitos fundamentais na esfera privada, mas sem descurar-se da tutela da autonomia da vontade. Portanto, caberia ao Legislador proceder a uma ponderação entre interesses constitucionais em conflito, na qual lhe é concedida certa liberdade para acomodar os valores contrastantes, em consonância com a consciência social de cada época.

[...]

Ao Judiciário sobraria o papel de preencher as cláusulas indeterminadas criadas pelo legislador, levando em consideração os direitos fundamentais, bem como o de rejeitar, por inconstitucionalidade, a aplicação das normas privadas incompatíveis com tais direitos.[5]

2.3. EFICÁCIA IMEDIATA OU DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

O ponto de partida pra o reconhecimento de uma eficácia dos direitos fundamentais na esfera das relações privadas é a constatação de que, ao contrário do Estado Liberal, no qual os direitos fundamentais, na condição de direitos de defesa, tinham por escopo proteger o indivíduo de ingerências por parte dos poderes públicos na sua esfera pessoal e no qual os direitos fundamentais alcançavam sentido apenas nas relações entre os indivíduos e o Estado, no Estado social de Direito não apenas o Estado ampliou suas atividades e funções, mas também a sociedade cada vez mais participa ativamente do exercício de poder, de tal sorte que a liberdade individual não apenas carece de proteção contra os poderes públicos, mas também contra os mais fortes no âmbito da sociedade, isto é, os detentores de poder social e econômico, já que é nesta esfera que as liberdades  encontram-se particularmente ameaçadas.[6]

No caso dos chamados detentores de poder social verifica-se uma desigualdade entre os particulares semelhante à relação indivíduo-Estado, portanto a vinculação dos particulares detentores de poder social será também equivalente à que se verifica como o Poder Público.

E nesse contexto que assume relevo a assim denominada dimensão objetiva dos direitos fundamentais, de acordo com a qual estes exprimem determinados valores que o Estado não apenas deve respeitar, mas também promover e zelar pelo seu respeito, mediante uma postura ativa, sendo, portanto, devedor de uma proteção global dos direitos fundamentais.[7]

No caso de particulares em igualdade de condições, a vinculação não possui a mesma intensidade. Porém, a doutrina reconhece a vinculação destes aos Direitos Fundamentais. Leia-se a lição do Prof. Ingo Sarlet:

Tal entendimento, dentre outras razões que aqui não iremos desenvolver, justifica-se especialmente entre nós, pela previsão expressa da aplicabilidade direta (imediata) das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, o que, por sua vez, não se contrapõe ao fato de que, no âmbito da problemática da vinculação dos particulares, as hipóteses de um conflito entre os direitos fundamentais e o princípio da autonomia privada pressupõem sempre uma análise tópico-sistemática, calcada nas circunstâncias específicas do caso concreto, devendo ser tratada de forma similar às hipóteses de colisão entre direitos fundamentais de diversos titulares, isto é, buscando-se uma solução norteada pela ponderação dos valores em pauta, almejando obter um equilíbrio e concordância prática, caracterizada, em última análise, pelo não-sacrifício completo de um dos direitos fundamentais, bem como pela preservação, na medida do possível, da essência de cada um.[8]

3.                  EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES DE TRABALHO

A subordinação, um dos elementos essenciais para caracterização do contrato de emprego, implica em um estado de sujeição do empregado que fica sob a direção fiscalização e, se for o caso, ação disciplinar do empregador.

Porém tal estado de sujeição não é absoluto, pois encontra limites não só nas normas cogentes regedoras do contrato de trabalho como também nos direitos fundamentais da pessoa individuais e coletivos (art. 5º, CF) e dos trabalhadores especificamente (art.7º, CF).

3.1. VIOLAÇÃO À PRIVACIDADE E À INTIMIDADE

A art. 5º, X, da Constituição Federal, assegura a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

A CLT, no seu art. 373-A, acrescentado pela lei 9.799/99, dispõe:

Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado:

................................................

VI – proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias.

Preliminarmente cabe ressalvar que tanto a doutrina como a jurisprudência vem estendendo com base no princípio da igualdade ao homem a mesma garantia dada pelo texto legal à mulher. Veja-se jurisprudência sobre o assunto:

ACÓRDÃO Nº:  20080208007               

PROCESSO TRT/SP Nº: 04479200608502006                                              

11ª TURMA   

RELATORA:  MARIA CRISTINA FISCH                                              

11a TURMA RECURSO ORDINÁRIO

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Ambas as partes recorrem neste ponto. A reclamada, pretendendo a exclusão deste título da condenação, e o autor, quanto ao valor arbitrado pelo juízo "a quo". Destarte, ambos os apelos serão apreciados conjuntamente.

A ex-empregadora impugna a valoração da prova oral (fls. 143). Todavia, não há como se acolher seu inconformismo. Ao revés do que ora alega, as testemunhas foram unânimes e concludentes em confirmar a revista íntima. Aliás, o que foi mesmo admitido na própria contestação.

O poder diretivo do empregador tem limites e o seu interesse patrimonial está adstrito à dignidade humana do trabalhador, princípio consagrado na Constituição Federal. A lei ordinária veda expressamente este procedimento às mulheres (art. 373-A, inciso VI da CLT, acrescentado pela Lei n. 9.799/99). Pelo princípio da isonomia, é possível estender este dispositivo também para os empregados do sexo masculino. 

O empregador pode utilizar-se de outros meios de vigilância (detectores de metal, câmeras, etc), mas não revista íntima, ainda que por pessoa do mesmo sexo.

Rejeito o apelo da ré, mantendo a condenação na indenização por este fundamento.

Quanto à existência de revista íntima está expressamente proibida. Porém no que a revista pessoal de caráter não íntimo deve ser haver uma ponderação de interesses diante do caso concreto. Se não houver outro meio mais idôneo (vigilância eletrônica, etiqueta magnética etc) e essa for imprescindível deverá se observado um sistema de seleção automática, deverá haver acordo com o sindicato obreiro para evitar abusos e não ofender o pudor e a dignidade do trabalhador.[9] 

A ofensa ao direito à intimidade do trabalhador gera direito à indenização por dano moral, conforme jurisprudência abaixo:

ACÓRDÃO Nº:  20100125373                

PROCESSO TRT/SP Nº:  00134200701502003                                               

RECURSO ORDINÁRIO

RELATORA: ROSA MARIA ZUCCARO  

..................

Conforme o depoimento da autora, que exerceu as funções de conferente de tesouraria, todos os funcionários do setor, homens ou mulheres, submetiam-se a revistas íntimas, as quais eram realizadas no banheiro, por pessoa do mesmo sexo e sem contato físico, ocasião em que a reclamante permanecia de trajes íntimos, não sendo vítima de comentários desairosos por parte da supervisora, revistadora (fls. 72).

A revista poderia ser individual ou coletiva, esta, de acordo com o depoimento da testemunha laborista, às vezes por determinação da reclamada ou por solicitação dos próprios empregados. O preposto confirmou a realização de  revista das funcionárias de forma conjunta (fls. 72).

O empregador, no exercício do poder de fiscalização tem o direito de adotar medidas com vistas a proteger o patrimônio empresarial. No entanto, esse direito não pode transbordar o dever indeclinável de respeito à dignidade da pessoa do trabalhador, no sentido de não expor sua intimidade, de forma a malferir o decoro e a privacidade, direitos da personalidade protegidos pela inviolabilidade assegurada no art. 5º, X, da Constituição Federal.

A revista íntima diária do empregado, obrigando-o a despir suas vestes, ainda que de forma parcial, é uma maneira de subjugar o trabalhador, colocando-o em condição de investigado.

A revista íntima não condiz com norma geral de segurança para os trabalhadores e para a empresa. Ao revés, destina-se a resguardar exclusivamente o patrimônio empresarial, e revela constante situação de desconfiança quanto à reputação do empregado.

Há outros meios dos quais pode se valer o empresário para exercer permanente fiscalização de seu patrimônio, porém a forma menos onerosa de exercê-la é através da revista pessoal do trabalhador. Trata-se de conduta que agride a dignidade do laborista, ao ter que, diariamente, provar que é honesto, a despeito do princípio da boa-fé das partes contratantes que rege, indistintamente, a execução de qualquer contrato.

O direito de fiscalização, compreendido no poder diretivo do empregador encontra limites na inviolabilidade à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem, direitos, esses, expressamente assegurados como fundamentais, no art. 5º, Inciso X, da Constituição Federal.

Entendo que o instituto da indenização por dano moral não deve ser banalizado, impondo-se que cada caso seja analisado com comedimento, entretanto, no caso dos autos, tenho por presente a ofensa à honra e à intimidade da trabalhadora por ser instada de forma habitual a provar sua honestidade.

Os fatos revelados nos autos, no âmbito da reclamada, não se apresentam isolados, conforme se vê do jornal do sindicato da categoria profissional juntado às fls. 28, noticiando que em mesa redonda na Delegacia Regional do Trabalho a reclamada, SEBIVAL, comprometeu-se a por fim às revistas "humilhantes".

Para que se configure o dano moral e consequente responsabilização da empregadora é necessária a conjugação de três requisitos: a) a ocorrência do dano; b) a culpa do agente, abrangendo desde o dolo até a culpa levíssima, e c) nexo de causalidade entre o dano e o ato lesivo praticado pelo ofensor, requisitos, esses, que restaram configurados no presente caso.

Por outro lado, o valor da indenização deve se prestar a reparar o dano sofrido como, igualmente, possuir finalidade pedagógica, no sentido de desestimular a perpetuação desse tipo de conduta empresarial, de habitualmente por em xeque a honestidade do trabalhador, fato que objetivamente é motivo de angústia e frustração, suportadas pela necessidade do trabalho para prover o sustento próprio e da família.

Com tal desiderato, sopesando os fatos revelados nos autos e o tempo de vigência do contrato de trabalho (24 meses), e o valor da remuneração à época da rescisão (R$ 664,00 - fls. 40), arbitro indenização compensatória no valor de R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais), equivalente a um salário por mês de trabalho, em conformidade com os parâmetros fixados no art. 944 do Código Civil ("A indenização mede-se pela extensão do dano").

Considerando que o valor da última remuneração percebida foi adotado apenas como referência, não há se cogitar de incidência dos reflexos das parcelas deferidas na presente ação no cálculo da indenização.

Sobre o valor arbitrado incidirão juros de mora de 1% ao mês, conforme o art. 39, § 1º, da Lei nº 8.177/91, e correção monetária, a contar da data do arbitramento, assim considerada a de publicação da presente decisão.

Quanto ao chamado e-mail corporativo, aquele que é fornecido pela empresa para uso no local de trabalho, tem se firmado o entendimento que quando for informado ao empregado que ele se destina apenas ao uso para o trabalho e que o seu uso estará sob vigilância não acarreta violação de privacidade do trabalhador, já que é considerado um instrumento de trabalho.

3.2. DISCRIMINAÇÃO

Dispõe a Constituição Federal:

Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, taça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

..................

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

.......

 XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais.

No campo trabalhista destaca-se a regulação prevista no art. 373-A, já citado (entre outras como a proibição de salários desiguais a trabalhadores que exercem a mesma atividade na mesma empresa, art. 461, CLT). Dispõe o citado artigo:

Art. 373-A..........

I - publicar ou fazer publicar anúncio de emprego no qual haja referência ao sexo, à idade, à cor ou situação familiar, salvo quando a natureza da atividade a ser exercida, pública e notoriamente, assim o exigir;

        II - recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da atividade seja notória e publicamente incompatível;

        III - considerar o sexo, a idade, a cor ou situação familiar como variável determinante para fins de remuneração, formação profissional e oportunidades de ascensão profissional; 

        IV - exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego;

        V - impedir o acesso ou adotar critérios subjetivos para deferimento de inscrição ou aprovação em concursos, em empresas privadas, em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez;

Veremos que outro diploma legal  trata da questão, a lei 9.029/1995:

Art. 1º Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.

[...]

Art. 4º O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta lei, faculta ao empregado optar entre:

I - a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais;

II - a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.

A lei considera tais atitudes violadoras do princípio constitucional da igualdade e além das sanções acima previstas cabe indenização por dano moral.

3.3. RESPEITO À HONRA

A CLT dispõe no seu art. 483, e, que o empregado  poderá considerar rescindido o contrato de trabalho e pleitear a devida indenização quando praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra  ou boa fama.

A ofensa a honra do empregado perpetrada pelo empregador tem sido repudiada pela jurisprudência trabalhista que a considera motivo para a rescisão indireta do contrato de trabalho a ampara a precedência de pedido de reparação por dano moral.

Ac. RO 9371 TRT 3ª Região

Relator : José Eduardo de Resende Chaves Júnior

Caracterização. Dano moral. Ato ofensivo à honra. A alcunha ‘loura burra’. Configuração. Do ponto de vista objetivo, a inexistência, em tese, de ofensa à reputação da empregada não afasta, por si só, a existência do dano, pois tal lesão é de ordem moral, íntima e psicológica, não se confundindo com o dano à imagem, que é de natureza objetiva. Do ponto de vista da honra subjetiva, a alcunha ‘loura burra’ ultraja iniludivelmente  a dignidade da empregada.

4.                  CONCLUSÃO

A eficácia direta dos direitos fundamentais nas relações privadas é decorrência do efeito irradiante desses direitos por todo o ordenamento que se dá não só inspirando e corrigindo as normas e atos infraconstitucionais como limitando a liberdade dos indivíduos nas suas relações particulares. A ordem constitucional é uma ordem de valores tida como essencial pela sociedade e não se restringe apenas ao Estado. São objetivos e concretizações desses objetivos como regras e princípios no campo constitucional e também no campo infraconstitucional com a constitucionalização do direito privado (veja-se a inserção no Código civil dos direitos da personalidade)

Deve-se reconhecer que esses direitos são amplamente conflitivos e como não há hierarquia entre eles a sua aplicação demanda uma técnica de ponderação para que, in concreto, verifique-se qual o princípio que deverá preponderar para o caso concreto sem estabelecer uma hierarquia entre os princípios envolvidos, já que em conflito de outra natureza pode vir a prevalecer o princípio anteriormente não prevalecente.

No âmbito trabalhista não se mostra tão diferente, porém deve se levar em conta que na relação de trabalho há uma desigualdade econômica que leva a uma sujeição do empregado aos interesses do empregador. E este estado de sujeição e desigualdade que deu origem ao direito do trabalho e transformou o contrato de trabalho com um contrato dirigido que iguala no campo jurídico a desigualdade do campo econômico. O empregador na relação de trabalho exerce um poder social, e, portanto, na aplicação dos direitos fundamentais deve ser mais equiparado ao Estado do que um indivíduo em igualdade de condições.

5.                  BIBLIOGRAFIA

MARTINS, Sérgio Pinto. Direitos Fundamentais Trabalhistas. São Paulo:                       Editora Atlas. 2008

MENDES, Gilmar Ferreira Mendes. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 3ª Ed. São Paulo: Editora Saraiva. 2004

ROMITA, Arion Sayão. Direitos Fundamentais nas Relações de Trabalho. São Paulo: LTr. 2005

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. 5ª Ed. Porto Alegre: Editora do Advogado. 2005

SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris.2004

SIMÓN, Sandra Lia. A proteção constitucional da intimidade e da vida privada do empregado. São Paulo: LTr. 2000