1 INTRODUÇÃO

A criminologia contemporânea, que surge nos anos 30, é caracterizada por tentar superar a criminologia positiva, onde o criminoso era encontrado a partir de características biológicas e psicológicas que os diferenciavam dos “cidadãos comuns”[1].

Então, para a criminologia positiva, enfrentar o problema da criminalidade seria a individualização dos sinais antropológicos da criminalidade e observar estes indivíduos em lugares rigidamente circunscritos dentro do âmbito do universo social que são o cárcere e o manicômio judiciário. Com isso, tem-se uma nova disciplina científica que tem por objeto não o delito, que é considerado conceito jurídico, e sim o homem delinqüente, que é considerado um indivíduo diferente e por isso clinicamente observável. Essa concepção da ciência como estudo da causas batizou a criminologia[2].

Com os estudos da sociologia criminal e da antropologia criminal, deslocou-se a atenção dos fatores biológicos e psicológicos para os sociais. Então, com o paradigma da reação social viu-se que não é possível considerar a criminalidade como um dado préconstituido do sujeito[3].

Então, no século XVIII e metade do século XIX, surge a escola liberal clássica onde o delito surgia da livre vontade do indivíduo e não de causas patológicas, o que demonstra uma certa liberdade e responsabilidade moral por suas ações, para ela, o indivíduo delinqüente não era diferente do indivíduo normal. As penas e o direito penal eram para a escola clássica uma forma de defender a sociedade do crime criando uma contra-motivação em face do crime[4].

Finalmente, surgiu a nova criminologia, a criminologia crítica que se dirigiu principalmente ao processo de criminalização onde tenta-se entender ao campo do direito penal, de modo rigoroso, a crítica ao direito desigual. Ela se interessa ao mesmo tempo em “um decidido deslocamento da atual política criminal, em relação a importantes zonas de nocividade social ainda amplamente deixadas imunes do processo de criminalização e de efetiva penalização”[5].

As classes subalternas são aquelas selecionadas negativamente pelos mecanismos de criminalização. As estatísticas mostram que em paises avançados, a grande maioria da população carcerária é de origem proletária, ou seja, de zonas sociais marginalizadas. Este delitos são decorrentes do sistema de distribuição de riquezas e das gratificações sociais desfavorecidas, portanto, é natural que as classes mais pobres deste sistema estejam mais expostas a esta forma de desvio[6].

Mas isso não quer dizer que o desvio criminal esteja somente nas classes desfavorecidas. A mesma criminologia liberal, com pesquisas sobre a cifra negra, sobre a criminalidade do colarinho branco e sobre a criminalidade política demonstra que a criminalidade se distribui por todos os grupos sociais e que a criminalidade das classes dominantes, amplamente imunes, é muito mais grave do toda criminalidade realmente perseguida[7].

2 A SITUAÇÃO CRÍTICA DO DIREITO PENAL

Na criminologia atual, tem-se a descrição da operacionalidade do sistema penal de um jeito que nada tem a ver com a sua situação real. Ou seja, “a programação normativa baseia-se em uma “realidade” que não existe e o conjunto de órgãos que deveria levar a termo essa programação atua de forma completamente diferentes”[8].

Esse discurso jurídico-penal falso não é um produto de má fé nem de simples convivência, mas sustentado pela incapacidade de ser substituído por outro discurso em razão da necessidade de se defenderem os direitos de algumas pessoas[9].

ZAFFARONI ensina que[10]:

Na verdade, sempre se soube que o discurso penal latino-americano é falso. A diferença qualitativa neste momento crítico reside no fato de que não é mais possível sair deste impasse com argumento de transitoriedade desta situação e continuar apresentando-a como resultado de meros defeitos conjunturais de nossos sistemas penais, defeitos produzidos por nosso subdesenvolvimento e recuperáveis mediante um desenvolvimento progressivo, semelhante, em quase tudo, ao caminho empreendido pelos países centrais.

A realidade operacional do sistema penal jamais poderá adequar-se à planificação do discurso jurídico penal e que todos os sistemas penais apresentam características próprias de seu exercício de poder que cancelam o discurso jurídico penal e que como essas características constituem parte muito importante da sua formação não podem ser excluídas[11].

Há aqui uma crise de descrédito do discurso jurídico penal. Crise é “o momento em que a falsidade do discurso jurídico penal alcança tal magnitude de evidência, que este desaba, desconcentrando o penalismo da região”[12].

2.1 Legitimidade e Legalidade

O sistema penal é uma complexa manifestação do poder social. Entende-se que legitimidade do sistema penal é a característica outorgada por sua racionalidade, sendo que o poder social não uma coisa estática, mas sim algo que se tem com o exercício do mesmo.

A ciência penal seria racional se houvesse coerência interna e se houvesse valor de verdade quanto à nova operacionalidade. Mas, fica claro a incoerência, do discurso jurídico-penal quando se faz argumentos como: “assim diz que lei” ou “a faz porque o legislador quer assim”. Isso faz com que qualquer argumentação que se faça seja um fracasso[13].

O sistema penal não atua de acordo com a legalidade, já que a operacionalidade do sistema penal seria legal se os órgãos que para ele convergem exercessem seu poder de acordo com a programação legislativa tal como expressa a ciência do direito[14].

O principio da legalidade penal exige que o exercício do poder punitivo do sistema penal aconteça dentro dos limites previamente estabelecido para a punibilidade. O principio da legalidade processual exige que os órgãos do sistema penal exerçam seu poder para tentar criminalizar todos os autores de ações típicas, antijurídicas e culpáveis e que o façam de acordo com certas pautas detalhadamente explicitadas[15].

Na realidade social, o verdadeiro poder do sistema penal não é o poder repressor que tem mediação do órgão jurisdicional. O poder não é mera repressão, seu exercício mais importante é positivo, sendo a repressão punitiva apenas um limite ao exercício do poder[16].

Os órgãos do sistema penal exercem seu poder militarizador e verticalizador-disciplinar sobre os setores mais carentes da população. Trata-se de um poder repressivo porque tende a interiorizar a disciplina aplicada nos quartéis às pessoas atuando em nível consciente e inconsciente, eliminando a espontaneidade e configurando uma sociedade submetida a vigilância interiorizada da autoridade[17].

Seria ingênuo acreditar q o sistema penal exerce seu poder quando condenam alguém por homicídio. Já que o poder de controle que os órgãos do sistema exercem sobre qualquer conduta pública ou privada através da interiorização dessa vigilância disciplinar por grande parte da população[18].

Com isso pode-se concluir que: “a legalidade não proporciona legitimidade, por ficar pendente de um vazio que só a ficção pode preencher; o principal e mais importante exercício de poder do sistema se realiza dentro de um método de arbitrariedade concedida pela própria lei; o exercício de poder menos importante serve de pretexto para o exercício do mais importante, não respeitando a legalidade; e alem de tudo isso, a legalidade é violada de forma aberta e extrema, pelo altíssimo numero de fatos violentos e de corrupção praticados pelos próprios órgãos do sistema penal”[19].

3 MOVIMENTO LEI E ORDEM

O Movimento da Lei e da Ordem considera a criminalidade uma doença infecciosa a ser combatida e o criminoso um ser daninho. Assim, a sociedade separa-se em pessoas sadias, incapazes de praticar crimes, e pessoas doentes, capazes de executá-los, tendo a justiça o dever de separar estes dois grupos para que não haja contágio dos doentes aos sadios. Foi então declarada guerra contra o grupo nocivo a fim de eliminar crime, criminalidade e criminoso[20].

Na intenção de restabelecer a lei e a ordem, este movimento defende, dentre outras atitudes, a criação de novos tipos penais, a intensificação de cominações de tipos penais já existentes, a produção de leis especiais a determinadas tipologias, a eliminação de garantias processuais, enfim, defende que força maior deve ser dada à máquina repressiva[21].João Marcelo Araújo Júnior APUD Damásio Evangelista de Jesus, elenca as principais características desse pensamento:

O Movimento da Lei e da Ordem adota uma política criminal, com sustentação nos seguintes pontos: a)a pena se justifica como um castigo e uma retribuição no velho sentido, não se confundindo esta expressão com o que hoje se denomina "retribuição jurídica"; b)o chamados delitos graves hão de castigar-se com penas severas e duradouras (morte e privação de liberdade de longa duração); c)as penas privativas de liberdade impostas por crimes violentos hão de cumprir-se em estabelecimentos penitenciários de máxima segurança, submetendo-se o condenado a um excepcional regime de severidade distinto ao dos demais condenados; d)o âmbito da prisão provisória deve ampliar-se de forma que suponha uma imediata resposta ao delito; e)deve haver uma diminuição dos poderes individuais do juiz e o menor controle judicial na execução que ficará a cargo, quase exclusivamente, das autoridades penitenciárias.

3.1 Influência na criação da Lei n° 8.072/90

Sabe-se que a legislação ordinária deve sempre estar de acordo com as determinações da Constituição Federal, norma positiva suprema. E é da Carta Magna que extrai-se o fundamento para a elaboração da Lei n. 8.072/90. O artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal assim dispõe[22]:

A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem[23].

Nota-se que neste inciso constitucional, o legislador restringiu direitos e garantias fundamentais do homem, vendo nas referidas condutas uma equivalente violência em prejuízo da sociedade. E segundo Alberto Silva Franco , essa restrição não foi por acaso[24]:

É evidente que a tipologia inserida no referido inciso tinha um significado especial: não era constituída de figuras criminosas reunidas ao acaso; havia, entre elas, uma indisfarçável simetria. A tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os crimes hediondos, de acordo com a aferição do legislador constituinte, representavam lesões graves a bens jurídicos de inquestionável dignidade penal e que estavam necessitadas da tutela penal[25].

O legislador constitucional apoiou-se na corrente político-criminal denominada Law and Order, ou seja, Movimento da Lei e da Ordem, doutrina norte-americana surgida na década de setenta e com ampla ressonância até meados da década de oitenta[26].

Então, a lei dos crimes hediondos, na linha dos pressupostos ideológicos e dos valores do Movimento Lei e Ordem, deu suporte à idéia de que leis mais severas e penas maiores são suficientes para dar freio à criminalidade violenta. O que não passou de ilusão, pois MAIEROVITCH salientou que a criminalidade aumentou[27].

Reduzir o combate à criminalidade por meio da política de Lei e Ordem é mascarar  a crise do Sistema Penal e reforçar a violência. Não é a crueldade das penas um dos mais grandes freios dos delitos, senão a infalibilidade delas; a certeza do castigo, ainda que moderado, causará sempre maior impressão que o temor de outro castigo mais terrível, mas que aparece unido com a esperança da impunidade. E, à medida que a situação vai se tornando insustentável, urge a necessidade de mostrar os princípios da ideologia da defesa social, desmistificando o eficiência penal e fortalecendo o discurso das novas correntes de Política Criminal, que aspiram a implantação de um Direito Penal Mínimo[28].

O Sistema Penal é um grupo de instituições formadas pela: policial, judiciária e penitenciária, que, segundo regras jurídicas pertinentes, se incumbe de realizar o Direito Penal. É a forma encontrada pela sociedade de responder àquilo que ela considera como comportamento negativo desviante e punir aquele que foi, por ela, etiquetado como criminoso.  Portanto, do modo como está estruturado, dirige sua atenção a uma parte mínima da violência da sociedade através do conceito de criminalidade, elaborado por aqueles que detêm o poder de definição; não consegue concretizar os programas de ação previstos nas leis penais e restringe sua atuação a determinados delitos e delinqüentes e, por isso, a resposta penal é simbólica e não instrumental ao fenômeno da criminalidade e à insegurança urbana[29].

A Política Criminal é a maneira com que se organizam as respostas penais repressivas no controle dos atos perturbadores da ordem social, basicamente o crime. Uma visão deturpada da realidade, na qual o discurso jurídico-penal, ao defender as ultrapassadas ideologias de segurança, deixa de lado a inadequação do sistema de justiça criminal em relação as suas funções declaradas e evita confrontar a crise. Já para Heleno Fragoso, a Política Criminal é a atividade que tem por fim a pesquisa dos meios mais adequados para o controle da criminalidade, valendo-se dos resultados que proporciona a Criminologia, inclusive através da análise e crítica do sistema punitivo vigente[30].

O  movimento de Lei e ordem, altamente repressivo, preconiza um maior número de leis incriminadoras com o escopo de reduzir a criminalidade e intensificar a utilização do Sistema Penal. É adotado pela Carta Magna conforme se constata pela leitura dos incisos XLII, XLIII e XLIV do art. 5º, em temas de pena, graça, anistia, prescritibilidade e afiançabilidade. O quadro se agrava na edição da legislação infraconstitucional, a qual objetiva responder a situações excepcionais que causam comoção à opinião pública[31].

Como resultado dos veementes discursos, predominam a adoção da política criminal radical, hard control, do endurecimento de penas, do corte de direitos e garantias fundamentais, do agravamento da execução e da tipificação inflacionária de novas condutas desviantes. Esquecendo que a pena privativa de liberdade objetiva a recuperação do infrator e não somente mantê-lo à margem da sociedade, afastando-o do convívio social[32].

Portanto, querer combater a criminalidade com o Direto Penal é “dar murro em ponta de faca”. Mutatis mutandis,  a ideologia da lei e ordem, não extirpa o crime, não garante uma ordem social justa, mas produz efeitos contrários ao da ressocialização objetivados com as intervenções penais, pois elas estigmatizam aqueles que são a elas submetidos e contribuem para a consolidação de carreiras criminais[33].

4 OUTROS ASPECTOS RELEVANTES SOBRE A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS

A Lei n° 8.072/90 nasceu na época de Collor numa tentativa de dar respostas aos anseios da sociedade brasileira e principalmente a sociedade carioca que vinha sofrendo muito com o grande crescimento do crime de extorsão mediante seqüestro previsto no artigo 159 do Código Penal[34].

Então, com muita pressa, o que se julga desnecessária, e usando-se de sua influencia no Congresso Nacional, foi editada a chamada Lei dos Crimes Hediondos, que nada trouxe de novo, já que não apareceu nenhum fato típico novo, já que só aumentou as penas previstas no Código Penal e as figuras delitivas já se encontram em nosso ordenamento jurídico[35].

Nota-se que é uma lei que não cumpriu o que determina o preceito constitucional previsto no inciso XLIII do artigo 5°: que diz “ a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a pratica de tortura, o trafico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo  os definidos como crimes hediondos”[36].

A lei apenas queria que fosse criada outra lei para definição do que é crime hediondo e ao invés insistiu a proibição de se ter indulto e liberdade provisória que não seja necessário fiança. A lei erra também quando acrescenta o inciso V ao art 83 do Código Penal - que diz cumprindo mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, pratica de tortura, trafico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo, se o apenado não for reincidente especifico em crimes dessa natureza-, já que este artigo exigia apenas reincidência somente em crime doloso[37].

A presunção de periculosidade prevista no parágrafo 3° do artigo 2° que determina 60 dias é um erro grosseiro mediante os 81 dias na somatória dos prazos do procedimento comum revogando o Código de processo Penal em seu artigo 10 que prevê prazo de 10 dias para encerrar inquérito policial quando o acusado encontra-se preso.A lei também fere o principio do devido processo legal, já que dá a prisão preventiva carga de pena antecipada ferindo o inciso LIV da CF[38].

É mister realçar a inconstitucionalidade inerente ao art. 9º da Lei 8.072/90 em decorrência de sua afronta aos princípios da legalidade e da individualização da pena, expostos, respectivamente, no art. 5º, incisos XXXIX e XLVI da Carta Magna. Incluídos no rol dos direitos e garantias fundamentais em matéria penal, estes jamais poderão ser negligenciados pelo legislador, pois, conforme Alberto Silva Franco[39]: “a vinculação aos direitos e garantias fundamentais constitui, portanto, uma obrigação do legislador ordinário que não poderá cair na legalidade dos direitos fundamentais e substituir a força normativa imediata dos direitos fundamentais pelo impulso do normativo-legal”[40].

Com a inexistência de determinação do quantum das penas, em seu mínimo e máximo, o Juiz encontra-se atado ao estipulado pelo legislador, impossibilitado, por conseguinte, de fixar a pena adequada ao caso concreto. Conforme salienta o Min. Vicente Cernicchiaro a inconstitucionalidade do art. 9º da Lei 8.072/90: “É evidente, porque contrastante com o mandamento da individualização da pena. [...] Todos os delinqüentes sofrerão a mesma reprimenda pouco importando ser primário ou reincidente, a distinção de modo de execução do crime, o comportamento após a consumação do crime, enfim, não será efetuado o balanceamento exigido pela Lei Maior, expressão da justiça material”[41].

Nos perguntamos se a norma da qual se originou tal sanção encontra-se em conformidade com os requisitos próprios do ordenamento jurídico, quer no sentido de sua utilidade ou vantagem. Diversas são as críticas de cunho constitucional à Lei 8.072/90, mais especificamente ao seu art. 9º, clara expressão de violação a alguns dos mais caros princípios de nossa Lei Maior e exemplo notório de que penas mais severas não demonstram ser a solução para o problema da criminalidade[42].

A quantificação ou individualização da pena compromete tanto as garantias individuais como a segurança jurídica. A causa de aumento do art. 9º da Lei 8.072/90 prejudica a atuação do magistrado, sua apreciação no caso particular, bem como a fundamentação da sentença a ser proferida, afinal, esta jamais será perfeitamente conclusiva acerca das razões que o levaram a decidir de tal maneira. Para Zaffaroni e Pierangeli: “uma sentença assim elaborada é nula, porque não permite a sua crítica, posto que, não sendo possível reconhecer a fundamentação que leva à imposição de uma determinada pena, não é suscetível de comprovação a sua adequação ou inadequação às normas legais”[43].

5 CONCLUSÃO

Influenciado pelo conceito utilitarista de propriedade, – onde cada qual vê o outro como meio para alcançar seus próprios fins – o corpo social clama por justiça, por penas mais severas. Prevenir a prática de crimes é certamente além de uma tarefa importante, uma necessidade para a construção de uma sociedade saudável. Mas quem é realmente punido?[44]

A resposta para essa pergunta encontramos todos os dias ao abrirmos os jornais. Embora os crimes de colarinho branco, desvio de verbas públicas, sonegação fiscal, etc, causem um prejuízo à sociedade maior do que os crimes de rua, o sistema penal é extremamente seletivo e encontra a maior parte de sua clientela entre as pessoas mais pobres, permanecendo impunes os indivíduos que não lhe são vulneráveis.Então, diante da antinomia segurança x liberdade, o cidadão tem optado por caminhos que privilegiem sua segurança, ainda que para tanto testemunhe a dissipação de alguns dos seus direitos fundamentais. Acompanhamos, por conseguinte, o sacrifício dos mais importantes direitos em prol de uma suposta segurança[45].

Dentre as providências para fins de prevenir a criminalidade, encontra-se a produção de leis, justas e humanas, adequadas com a realidade social e às necessidades do momento. Dessa forma, quem faz a política criminal acontecer é o legislador, tipificando crimes e estabelecendo as respectivas penas. E foi isto que tentou fazer o legislador ordinário ao criar a Lei dos Crimes Hediondos: criou uma lei a fim de atender as necessidades do momento, mas, com penas excessivamente rigorosas, portanto, inadequada à realidade social, e desumanas[46].

REFERÊCIAS

BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do Direito Penal. 3º Edição – Rio de Janeiro: Editora Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2002.

BOLDT, Raphael. Art. 9º da Lei nº 8.072/1990: vale a pena? Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7935. Acesso em: 20 de maio de 2008.

CARDOSO, Lilian Cláudia de Souza. Lei e Ordem - "A Máscara de Ferro" que Agrava os Erros do Sistema Penal. Disponível em: http://www.praetorium.com.br/?section=artigos&id=87. Acesso em: 20 de maio de 2008.

FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. 4º Edição revista, atualizada e ampliada – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.

LUCIO, Vicente Carlos. Crimes Hediondos. São Paulo: Editora EdiPRO, 1998.

ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas. 5º edição - Editora Revan, 2001.

SANTOS, Simone Moraes dos. A coerção penal no âmbito da Lei dos Crimes Hediondos. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4690. Acesso em: 20 de maio de 2008.