A PENA APLICADA PODE SER INFERIOR À PENA MÍNIMA PREVISTA PARA O CRIME, EM FACE DA APLICAÇÃO DE ATENUANTES?

Vitor Enilson Vitor – Pós Graduando do curso de Pós Graduação Lato Sensu da Faculdade Batista de Vitória – FABAVI

RESUMO

O presente artigo não tem a pretensão de por fim a discussão em torno da questão da aplicação de pena inferior ao mínimo permitido pela legislação em face da presença de atenuantes (art. 65 e 66 CP), mas expor de maneira simplificada o pensamento de alguns doutrinadores sobre o assunto, bem como o entendimento dos tribunais superiores (STJ e STF).

Palavras chaves: Pena aplicada, Inferior, Mínimo Previsto, Atenuantes.

INTRODUÇÃO

A aplicação da pena é parte importante no campo do direito penal e processual penal. Isto porque, é justamente nesse momento que o juiz de piso, blindado na figura do Estado-juiz, impõe a sanção ou reprovação estatal através da pena, previamente cominada no ordenamento jurídico, objetivando com isso a prevenção de fatos ilícitos da mesma natureza e outros mais, bem como que o apenado entenda o caráter ilícito do fato praticado, e por fim a correção e a reinserção do apenado na sociedade.

É por intermédio da pena que o Estado, enquanto detentor do jus puniendi exterioriza concretamente a reprovação do ato praticado pelo agente, bem como a reprovação do próprio autor do ilícito penal.

O juiz ao proferir a sentença deve fundamentar motivadamente o decreto condenatório, esclarecendo todos os fatos e elementos que influenciaram efetivamente sua decisão, já que está expressamente obrigado pela Constituição Federal em seu art. 93, inciso IX.

Controvérsias a parte (bifásico x trifásico), após a reforma do código penal de 1984, o nosso ordenamento jurídico, consagrou o sistema apenatório, constituído de três fases, qual seja, o sistema trifásico de Nelson Hungria, que se apresenta da seguinte forma: na primeira fase, o Juiz pondera somente as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal (CP), e, com base nelas, fixava a pena-base. Logo em seguida na segunda fase aplica, sobre a pena-base, as agravantes e atenuantes, chegando a uma ‘pena provisória’. E, por fim, na terceira fase aplica sobre a pena provisória as causas de aumento e diminuição, chegando-se assim na pena definitiva.

Impende salientar que após a reforma do CP, o processo de dosimetria da pena encontra-se disciplinado pelo art. 68, do Código Penal pátrio. De inicio o juiz deverá, atento às circunstâncias insculpidas no art. 59, CP, fixar a pena-base relativamente ao tipo incriminador respectivo, ou seja, a pena-base a ser fixada com arrimo nas diretrizes albergadas pelo art. 59, deve ater-se aos limites estabelecidos pelo próprio tipo penal sob o qual recai a reprovação estatal.

Destarte, se considerarmos que o agente está sendo condenado pelo art. 121, do CP, devemos considerar, para fins de pena-base a ser fixada, o limite entre 06(seis) e 20(dez) anos. Se eventualmente todas, ou maior parte das circunstâncias do art. 59 CP, estejam plenamente favoráveis ao agente, impõe-se, inexoravelmente, a aplicação daquela pena-base no mínimo legal cominado à espécie, já que apenas quando estas circunstâncias se inclinarem desfavoravelmente ao agente é que o juiz, fundamentando a decisão (art. 93 IX CRFB/88) em dados concretos e suficientes, fixará a pena-base acima do mínimo pré-estabelecido pela norma incriminadora.

Após fixar à pena-base, o juiz atentará para a presença das circunstâncias atenuantes (arts. 65 e 66 do CP) ou agravantes (arts. 61 e 62 do CP). É nesse particular que nasce uma polemica, já que, tanto na doutrina, quanto nos tribunais a matéria relativa à aplicação das atenuantes, quando a pena já se encontra no mínimo legal, é bastante controverso.

ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO

SANTOS, em artigo publicado na Revista Jurídica, Porto Alegre: Editora Síntese, vol. 288 (out./2001), p. 75-84, conclama que “nenhum artigo de lei diz que as atenuantes não podem reduzir à pena abaixo do mínimo abstrato do tipo incriminador”. No entender do jurista se os diversos dispositivos legais que interferem na dosagem da pena, sejam eles da parte geral ou da parte especial, interferem para alterar os limites máximo e mínimo da pena, porque as atenuantes genéricas, que também são cânones legais interferentes na dosagem da pena, não produziriam esse mesmo efeito. Para Santos deve ser aplicado o princípio da tradição multimilenar, que preconiza o entendimento de que onde há a mesma razão de Direito deve vigorar a mesma solução jurídica.

No entender do doutrinador “não há, nenhuma norma ou razão juridicamente sustentável que justifique distinguir as atenuantes das causas de diminuição da pena, quanto ao efeito de reduzir o limite mínimo das penas”.

Já para o mestre DAMÁSIO, ”Quando fixada no grau mais baixo na primeira fase, as circunstâncias atenuantes não podem trazer a pena aquém do mínimo abstrato”.

Para o eminente jurista ao permitir que as atenuantes reduzam a pena a limites inferiores ao mínimo legal, também há de se admitir, por coerência, que as agravantes a elevem acima do limite máximo abstrato, o que consistiria "golpe mortal" ao princípio da legalidade das penas, no entender de ALBERTO SILVA FRANCO, citado pelo mestre.

No entender de DAMÁSIO, se o Juiz, diante de atenuantes, não for cingido pelos limites legais, o mesmo sucederia em face de circunstâncias agravantes. Suponha-se um crime de homicídio culposo, em que a pena varia de 01 (um) a 03 (três) anos de detenção (CP, art. 121, § 3º), com inúmeras circunstâncias agravantes genéricas. Imagine que o autor comete o crime por inobservância de regra técnica, incidindo uma causa de aumento de um terço da pena (CP, art. 121, § 4º). Ao aceitar a tese em questão, quanto à causa de aumento da pena o Juiz estaria adstrito a um terço, entretanto no tocante às agravantes, não teria limite. Poderia impor qualquer pena acima do máximo abstrato, superior à resultante do aumento de um terço, o que seria um absurdo.

Para o jurista o argumento também se aplica às causas de diminuição, e o julgador poderia aproximar-se da pena zero, já que para a tese contestada não há limites legais. Para PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, também citado por DAMÁSIO, a adoção desse posicionamento "equivaleria a trocar a certeza do direito pelo arbítrio judicial".

Ressalta-se que o entendimento de SANTOS, também é capitaneado pelos juristas: MIGUEL LOEBMANN, AGAPITO MACHADO, LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, WEBER MARTINS BATISTA e CARMEN SILVA DE MORAES.

Por outro lado filia-se ao entendimento de DAMÀSIO, os juristas: HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, ALBERTO SILVA FRANCO, PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, CELSO DELMANTO, WEBER MARTINS BATISTA, LUIZ RÉGIS PRADO e CÉSAR ROBERTO BITENCOURT.

ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES (STJ e STF)

Crê o ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO e a ministra CARMEN SILVA DE MORAES, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que qualquer vedação a aplicação da pena abaixo do mínimo legal em decorrência da existência de atenuantes deve ser considerada inconstitucional, pois fere o princípio da individualização da pena, senão vejamos:

STJ, Resp. 151.837/MG- 6ªT –STJ –Rel. Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro – j. 28.05.1998. No mesmo sentido, Carmen Silva de Moraes Barros: “Assim, adotados os princípios de individualização da pena e da culpabilidade, não se pode mais falar em impossibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo legal – qualquer vedação nesse sentido é inconstitucional. Assim não fosse, e a aplicação de pena poderia seguir critérios exclusivamente matemáticos. No entanto, a análise do caso individual, em razão de sua complexidade e diversidade, obsta a culpabilidade vinculada a limites mínimos. Portanto, cabe ao juiz, relevando as circunstâncias do caso concreto: grau de exposição do agente à criminalidade, suas condições pessoais, a situação particular em que levou a cabo a prática delitiva, forma de execução e conseqüências do crime, comportamento da vítima, estabelecer a medida da pena compatível com a culpabilidade vista sob a ótica do direito penal mínimo, “A fixação da pena abaixo do mínimo legal: corolário do princípio da individualização da pena e do princípio da culpabilidade”, Revista do IBCCRIM, ANO 7, N. 26, ABRIL-JUNHO, 1999. (grifo nosso).

Em sentido contrário os ministros FERNANDO GONÇALVES e GILSON DIPP, firmaram o entendimento de que as atenuantes, não podem reduzir a pena privativa de liberdade aquém do mínimo legal, no julgamento do recurso especial nº 189/418 – São Paulo (98/0070328-4), in verbis:

RECURSO ESPECIAL N° 189.418 - SÃO PAULO (98/0070328-4)

RELATOR : MINISTRO FERNANDO GONÇALVES

RECTE : MARCO ANTÔNIO DA SILVA

ADVOGADO : RAQUEL FREITAS DE SOUZA E OUTROS

RECDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

RECURSO ESPECIAL. PENAL. DISSÍDIO PRETORIANO. ATENUANTE DA MENORIDADE. FIXAÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL.

IMPOSSIBILIDADE.

1 - Não se admite a redução da pena abaixo do mínimo legal, por incidência de mera circunstância atenuante, relativa a menoridade do agente (Código Penal - art. 65, I).

2 - Recurso conhecido, mas desprovido.

Brasília, 15 de abril de 1999. (grifo nosso).

Impende salientar que no ano de 1999, o Superior tribunal de justiça editou a sumula de nº 231, com o cunho de pacificar o entendimento dentro da corte, e assim se pronunciou:

STJ Súmula nº 231 de 22 de setembro de 1999, publicada no diário da justiça de 15 de outubro de 1999 – Circunstâncias Atenuantes - Redução da Pena - Mínimo Legal “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. (grifo nosso).

Vale ressaltar, que para SANTOS, A Súmula 231 contraria a interpretação gramatical, já que o caput do art. 65 do CP, informa que as circunstâncias mencionadas em seus incisos “sempre atenuam a pena”, para ele é atécnica qualquer interpretação que conclua pela superfluidade de alguma das palavras da lei, pois uma das regras mais tradicionais da Hermenêutica é aquela que diz que a lei não contém palavras supérfluas ou inúteis.

 Diante desta celeuma apresenta o Supremo Tribunal Federal um entendimento idêntico ao proferido pelo STJ, nota-se claramente este entrosamento no julgamento do Recurso Extraordinário nº 597270 na data de 26.03.2009, em que por unanimidade de votos o Pretório Excelsior confirmou a jurisprudência que impede a fixação da pena abaixo do mínimo legal.

O relator do processo, ministro Cezar Peluso, afirmou que STF tem jurisprudência consolidada em torno da matéria, contra a fixação da pena abaixo do mínimo legal. Para Peluso “as atenuantes genéricas não podem influenciar de modo decisivo a ponto de justificar a redução da pena aquém do mínimo legal”.

Seguindo o entendimento do relator o ministro Março Aurélio acrescentou que “a fixação da pena, no Brasil, é orientada pelo tipo penal, que estabelece um piso e um teto para a condenação”.

Vejamos a decisão proferida pela Suprema Corte:

Recurso Extraordinário (RE) 597270 - Repercussão Geral por Questão de Ordem, Relator: Min. Cezar Peluso. Trata-se de recurso extraordinário interposto em face do acórdão do Superior Tribunal de Justiça que, dando provimento a recurso especial do Ministério Público, reconheceu a impossibilidade da fixação da pena abaixo do mínimo legal, em razão do reconhecimento de circunstâncias genéricas atenuantes. Alega ofensa aos princípios da legalidade, da isonomia, da proporcionalidade, da individualização da pena e motivação das decisões judiciais. Sustenta que a proibição da fixação de sua pena aquém do mínimo legal, em razão da incidência de circunstância genérica atenuante no caso a confissão espontânea e a reparação do dano - não encontra fundamento legal no ordenamento jurídico brasileiro. Afirma, ainda, que o art. 65 do Código Penal determina que a pena sempre deverá ser atenuada quando presentes quaisquer das circunstâncias elencadas pela norma penal, pouco importando que a dosimetria conduza à pena aplicada aquém do mínimo legal. Trata-se de norma cogente, abstrata, de aplicação geral e obrigatória (legalidade), insuscetível de interpretação restritiva por parte do aplicador do Direito, mormente quando, como no caso, esta interpretação conduz à situação fática evidentemente prejudicial ao réu, com o aumento indevido da reprimenda penal efetivamente merecida. O Ministério Público Federal, em contra-razões, entende que o apelo extremo não deveria ser conhecido, uma vez que não teria indicado os dispositivos constitucionais contrariados, limitando-se o recorrente a sustentar genericamente ofensa a princípios, sem, no entanto, apontar em que se a decisão atacada os teria violado. Sustenta, ainda, que a controvérsia estaria jungida à matéria infraconstitucional, de modo que a violação se houvesse, se daria de forma reflexa, não dando azo à abertura da instância extrema. Em discussão: Saber se a incidência de circunstância atenuante pode conduzir à redução da pena-base aplicada para aquém da pena mínima estabelecida no tipo penal. PGR: Pelo conhecimento parcial do recurso e, na parte em que conhecido, pelo seu não provimento. (grifo nosso).

Da mesma forma no julgamento do HC 99406, o Pretório Excelsior manteve o entendimento acima mencionado, senão vejamos:

HC 99406 / RS - RIO GRANDE DO SUL - HABEAS CORPUS - STF. DIREITO PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CRIME HEDIONDO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO DEVIDAMENTE MOTIVADO. ORDEM DENEGADA. 1. Esta Suprema Corte possui entendimento consolidado no sentido de considerar hediondo o estupro e o atentado violento ao pudor praticado com violência presumida. Precedentes. 2. A pena-base foi aplicada em seu mínimo legal. É firme a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que, ao contrário do que ocorre com as causas de diminuição, as circunstâncias atenuantes não podem reduzir a pena aquém do mínimo legal. Precedentes. 3. Idônea a motivação para a fixação do regime mais gravoso para o cumprimento da pena, não havendo razão para que seja aplicado o semi-aberto. Súmula 719/STF. 4. Writ denegado. Ordem concedida de ofício apenas para restabelecer o regime inicialmente fechado fixado anteriormente e cassar a decisão que impôs o regime integralmente fechado. Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE - Julgamento:  24/08/2010. (grifo nosso).

CONCLUSÃO

Após a singela explanação acima, percebo que em relação à pena base não é possível reduzi-la abaixo do mínimo legal, do contrário, o juiz, com certeza, estaria legislando.

Nota-se que o entendimento dominante, tanto na doutrina quanto nos tribunais superiores (STJ e STF) é que o juiz não pode, na presença de circunstâncias atenuantes, reduzir a pena aquém do mínimo legal.

No entanto este entendimento tem seus opositores que com argumentos fortes, crêem que o juiz pode, na presença de circunstância atenuante, baixar a pena aquém do mínimo.

Filio-me ao entendimento do mestre DAMÁSIO, em que o magistrado não pode fixar a pena-base, aquém do mínimo legal, pois se assim proceder estará abrindo caminho para que o inverso ocorra, o que na minha opinião seria incabível.

REFERÊNCIAS

JESUS. Damásio E. de, Direito Penal. 28 ed. Parte geral. Vol 1. São Paulo: Saraiva, 2005.

RAIZMAN, Daniel Andrés, Direito Penal 1. 3ª ed. Parte geral. São Paulo: Saraiva, 2010.

SANTOS, Alberto Marques dos. Atenuantes e pena mínima. Disponível em <http://albertodossantos.wordpress.com/artigos-juridicos/atenuantes-e-penaminima />. Acesso em: 27.04.2011.

JESUS, Damásio E. de. O juiz pode, em face das circunstâncias atenuantes genéricas, fixar a pena aquém do mínimo legal abstrato?. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 27, 23 dez. 1998. Disponível em: . Acesso em: 27 abr. 2011.

Superior Tribunal de Justiça - http://www.stj.jus.br/SCON/, acessado em 26.04.2011, às 21:45.

Supremo Tribunal Federal – http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/pesquisarjuri

Sprudencia.asp, acessado em 26.04.2011, às 22:15.