Prova eletrônica: Aspectos controvertidos

PROVA ELETRÔNICA: ASPECTOS CONTROVERTIDOS

Crislayne Maria Lima Amaral Nogueira Cavalcante de Moraes,

advogada militante em Curitiba, OAB/PR n. 39535

advocacia@cavalcantedemoraes.adv.br

1 Teoria Geral das provas

A prova pode ser conceituada como a demonstração da existência dos fatos alegados pela parte no processo[1] (art. 332, CPC). Sob um aspecto objetivo, a prova representa todos os meios utilizados pelas partes para demonstrar os fatos que alegam, e, pelo aspecto subjetivo, prova é a valoração que julgador dá ao que foi demonstrado no processo, de forma racional e motivada.[2]

É um direito constitucional implícito o direito à prova, entendido este direito como o direito de utilizar todos os meios de prova admitidos no Direito, direito à correta valoração da prova, e o direito de apresentar contra-prova quando necessário[3].

Os princípios constitucionais explícitos que regem a Teoria Geral das provas são: devido processo legal – art. 5º, LIV, CF; ampla defesa e contraditório – artigo 5º, LV, CF; e proibição da prova obtida por meios ilícitos – artigo 5º, inciso LVI.

Infraconstitucionalmente, os princípios relativos à provas são: Livre convencimento motivado do juiz ou persuasão racional – arts. 131 e 458, II do CPC; Oralidade – art. 336 do CPC; Imediação – art. 446, II do CPC; Identidade física do juiz – art. 132 do CPC.

Apenas fatos relevantes, pertinentes, controversos e precisos é que precisam ser provados[4]. Não necessitam de prova os fatos notórios[5], negativos[6], incontroversos[7] ou fatos cujo favor militam a presunção legal.

De acordo com Moacyr Amaral Santos, citado por João Batista Lopes[8], as provas classificam-se conforme o seu objeto (direta – que se refere ao fato propriamente dito; indireta – refere-se a outro fato que por dedução prova o fato que se quer provar), o sujeito (pessoal- declaração de alguém, testemunha ou depoimento pessoal; real – “a prova consiste no próprio fato e suas circunstâncias”[9]) e a forma da prova (oral; escrita).

O Código de Processo Civil enumera os tipos de provas como: depoimento pessoal, confissão, exibição de documento ou coisa, prova documental, testemunhal, pericial, inspeção judicial e outros meios moralmente legítimos (art. 332, CPC).

A finalidade da prova é de buscar a verdade dos fatos direcionada ao convencimento do juiz (persuação racional), demonstrando a existência dos fatos. Com base nisto (aspecto objetivo) e numa livre apreciação das provas (aspecto subjetivo) pelo magistrado é que se deve fundamentar as decisões judiciais.

Isto representa que não há hierarquia entre as provas[10] as quais possuem um valor relativo. O juiz fica livre para apreciá-las.

Contudo, atualmente se constata que as provas passam por um momento de transição paradigmática no sentido de se valorizar provas que possuam um maior grau de certeza e confiabilidade notoriamente conhecidos em prol de provas como o depoimento pessoal e testemunhas[11].

Um exemplo desta transição ocorre em ações de investigação de paternidade que são instruídas quase que exclusivamente por prova técnica de exame de DNA, uma vez que notoriamente se sabe de seu grau de certeza e confiabilidade, ainda que as partes e o juiz desconheçam a técnica utilizada para a realização do exame.

A tecnologia tem sido a pricipal protagonista nesta transição paradigmática pela qual passam as provas processuais em que se busca maior grau de certeza e confiabilidade da prova.[12]:

Muito embora haja maior grau de certeza e confiabilidade de algumas provas técnicas lastreadas no uso de tecnologias, ainda há muito divergência quanto a aceitação da prova eletrônica a qual passa a ser analisada na sequência.

2 Prova eletrônica

Neste estudo, para fins de especificação do tema, será utilizada a denominação “prova eletrônica” para aquelas provas cujo suporte instrumental[13] seja o meio eletrônico, ou seja, uma “uma seqüência de números binários (isto é, zero ou um) que, reconhecidos e traduzidos pelo computador, representam uma informação”[14].

Arquivos produzidos em computador, seja em um editor de texto, num banco de dados de algum sistema, ou qualquer outra linguagem de programação, podem ser utilizados como prova para demonstrar a existência de fatos jurídicos.

Demócrito Reinaldo Filho afirma que a prova eletrônica se difere da “prova em papel” por conta de suas características de intangibilidade, forma, volume e persistência, em suas palavras:[15] “A informação armazenada eletronicamente é caracterizada pelo seu enorme potencial de volume quando comparada com aquela que é acondicionada em suportes tangíveis. (...) a informação em formato eletrônico é também dinâmica: o mero ato de ligar ou desligar um computador pode alterar a informação que ele armazena. Os computadores quando em funcionamento reescrevem e deletam informação, quase sempre sem o conhecimento específico do operador. Uma terceira e importante característica é que a informação armazenada eletronicamente, ao contrário de textos escritos em papel, pode se tornar incompreensível quando separada do sistema que a criou”. (grifo nosso)

Já, de acordo com Breno Minuci Lessa[16], as provas eletrônicas, em geral, possuem certas particularidades:

a)      Relatividade da noção de lugar e tempo da prova: ao navegar na internet, o usuário pode realizar contratos com pessoas que estão vários locais do planeta, ficando difícil estabelecer com exatidão o local onde foi criado o arquivo. Em relação ao tempo, as datas e horas de um arquivo eletrônico são definidas pelos parâmetros de data e hora do computador, os quais por sua vez, podem ser modificados facilmente através de alguns comandos;

b)      Indefinição de autoria: Muitas vezes não há como se definir a identidade real de um arquivo eletrônico. “Mesmo que se assegure de qual computador se partiu a contratação, ou criou-se um documento, é muito arriscado definir a identidade do usuário”[17];

c)      Cópias de provas eletrônicas: as cópias dos arquivos eletrônicos possuem a mesma força probante dos originais;

d)      Autenticidade relativa: o reconhecimento, legitimidade ou veracidade do arquivo eletrônico são relativos, pois dependem de um meio íntegro de reconhecimento de sua autenticidade;

e)      Integridade de conteúdo relativa: “a integridade do documento eletrônico só poderia ser confirmada se pudéssemos assegurar que o documento não foi atacado ou não sofreu alterações ou adulterações de conteúdo. Isto é praticamente impossível, principalmente nos computadores pessoais.”[18];

f)       Princípio do não repúdio: para serem válidos juridicamente, os arquivos eletrônicos não deveriam ser repudiados, ou seja, deveria ter presunção de autoria (quem envia o arquivo), autenticidade e integridade. Se não existir um mecanismo para tanto, o arquivo eletrônico pode ser repudiado;

g)      Outros aspectos dificultadores: a preservação do arquivo eletrônico é outro aspecto dificultador, pois basta um “clique” para ser deletado.

Sobre a preservação dos arquivos eletrônicos, Demócrito Reinaldo Filho ainda lembra que “Os sistemas computacionais, ao contrário, alteram e destroem parte da informação armazenada como conseqüência de suas operações de rotina, fazendo com que o risco de perda da informação eletrônica seja significantemente superior ao da informação inserida em suporte físico (papel)”[19].

Assim, em geral, as provas eletrônicas não apresentam grau de certeza, perdendo sua força probante. Renato Opice Blum bem descreve que a “questão de extrema relevância é a da validade do documento eletrônico. Basta afirmar que uma simples mensagem enviada por e-mail dificilmente tem plena validade jurídica, equiparando-se a prova oral. Isso porque, em tese, por meio de recursos técnicos, é possível alterar documentos digitais sem deixar vestígios”[20].

Haja vista estas características e peculiaridades, a força probante do arquivo eletrônico e até mesmo sua validade passam a ser questionadas, o que gera muita controvérsia e divergência, a começar pela sua classificação em relação ao tipo de prova, isto é, a prova eletrônica é um documento ou não? Ela se rege pelo artigo 332 do CPC ou pelos dispositivos que regem a prova documental (art. 364 a 399, CPC)?[21]

Para buscar estas respostas, passa-se a tecer breves comentários sobre a prova documental e o conceito de documento.

3 Documento e prova documental

De acordo com o Código Civil, o fato jurídico pode ser provado através do documento (art. 212, CC). O Código de Processo Civil rege o procedimento de produção da prova documental. Contudo, nenhum dos dois estatutos legais definem documento.

Conforme definição de documento em dicionários da língua portuguesa:

Dicionário Aurélio

Documento: s.m. 1. Qualquer base de conhecimento, fixada materialmente e disposta de maneira que se possa utilizar para consulta, estudo, prova, etc. 2. Escritura destinada a comprovar um fato; declaração escrita, revestida de forma padronizada, sobre fato(s) ou acontecimento(s) de natureza jurídica. 2. Restr. Qualquer registro gráfico. 4. Ant. Recomendação, preceito[22].

Dicionário Houaiss

Documento: s.m. 1. declaração escrita que se reconhece oficialmente como prova de um estado, condição, habilitação, fato ou acontecimento; 2. texto ou qualquer objeto que se colige como prova de autenticidade de um fato e que constitui elemento de informação 3. arquivo gerado por certos programas ou pacotes, como processadores de texto, planilhas eletrônicas etc. 4. qualquer título, declaração, testemunho etc. que tenha valor legal para instruir e esclarecer algum processo judicial.[23] (grifo nosso)

O documento possui dois elementos: o suporte instrumental, que é o seu continente, o meio pelo qual ele se apresente; e o suporte material, que é seu conteúdo.

Com base nestas definições é possível classificar o arquivo eletrônico como um documento[24], uma vez que ele tem como suporte instrumental um meio eletrônico (sequência de números binários registrados magneticamente em alguma mídia digital[25]) e suporte material os bits que combinados geram uma informação/conteúdo.

Breno Mulici Lessa ao citar a Instrução da OAB que criou a ICP-OAB afirma que: “Um arquivo de computador contendo textos, sons, imagens ou instruções é um documento eletrônico. O documento eletrônico tem sua forma original em bits, ou seja, não é impresso ou assinado em papel: sua circulação e verificação de autenticidade se dão em sua forma original”[26] (grifo nosso).

Inclusive o Supremo Tribunal Federal já entendeu que documento não representa apenas o papel, mas também abrange o arquivo eletrônico[27].

Ademais, a MP 2.200/01, que instituiu a ICP-Brasil, trata o arquivo eletrônico como documento e garantiu-lhe presunção de veracidade, se ele for assinado digitalmente com certificado digital emitido pela ICP-Brasil ou outro certificado aceito pelas partes[28].

Assim, por ser um documento, para apresentar o arquivo eletrônico como prova no processo civil, deve-se atentar às regras dos artigos 364 e seguintes do CPC, em especial à força probante dos documentos. E, de acordo com Misael Montenegro Filho[29], "a força probante dos documentos depende da sua origem (documento público e documento particular) e da sua forma (originais e cópias)”.

Um documento terá maior força probante quanto melhor puder ser definida sua autoria, autenticidade e integridade, de modo que não possa ser-lhe imputado algum tipo de falsidade.

Por isso, o CPC estabeleceu que os documentos públicos possuem maior força probante, já que pela sua formalidade e fé-pública, têm-se a certeza de sua autoria e presumem-se verdadeiras as suas declarações.

Por sua vez, o documento particular se presume autêntico e verdadeiro, caso não seja impugnada a assinatura ou a veracidade da declaração nele contidos (art. 372, CPC).

Já em relação à forma, os documentos originais possuem maior força probante do que suas cópias. Porém, o artigo 365 do CPC elenca um rol de possibilidades em que as cópias possuem a mesma força probante que os originais.

A fé dos documentos, públicos ou particulares, cessa caso lhe seja declarada judicialmente a sua falsidade (art. 387, CPC), após o trâmite do incidente de arguição de falsidade.

Em especial os documentos particulares perdem a sua fé quando for contestada a sua assinatura ou, se assinados em branco, forem preenchidos abusivamente (art. 388, CPC), sendo que o ônus de provar a falsidade é de quem arguiu e de provar a veracidade da assinatura é de quem assinou (art. 389, CPC).

Após a demonstração dos conceitos acima, passa-se a analisar as peculiaridades quanto à força probante das provas e documentos eletrônicos.

4 A autoria dos documentos eletrônicos

Para um documento ter força probante é imprescindível que lhe seja reputada uma autoria[30]. É importante identificar o autor do documento, uma vez que as declarações do documento presumem-se verdadeiras em relação à quem as fez e assinou (art. 368, CPC)[31].

Por isso, o próprio CPC traz regras para identificar a autoria de um documento, vide artigo 371: “Reputa-se autor do documento particular: I - aquele que o fez e o assinou; II - aquele, por conta de quem foi feito, estando assinado; III - aquele que, mandando compô-lo, não o firmou, porque, conforme a experiência comum, não se costuma assinar, como livros comerciais e assentos domésticos.”

Assim, nos documentos cujo suporte instrumental seja o papel, em geral, a forma de identificar o autor é através de sua assinatura, isto é, “um sinal, marca ou símbolo pessoal, com o fim de dar-lhe segurança, estabilidade, definitividade, fixidez, corroboração, confirmação, ratificação”[32].

Por sua vez, o documento eletrônico tem certas peculiaridades quanto à identificação do autor. Não é possível o autor firmar seu sinal/marca característico em um arquivo eletrônico, não é possível o autor firmar sua assinatura, em sentido tradicional do termo[33].

Assim, foram desenvolvidas técnicas que pudessem identificar a autoria de um documento eletrônico, que são as denominadas assinaturas eletrônicas. Para definir assinatura eletrônica, Dinemar Zoccoli cita: “A Comissão das Comunidades Européias, órgão no âmbito da União Européia, afirma: ‘Existem vários métodos de assinar documentos eletronicamente, desde métodos muito simples (como a inserção de uma imagem digitalizada de uma assinatura manuscrita num documento feito com tratamento de texto) até métodos muito avançados (como assinaturas digitais que utilizam criptografia de chaves públicas). As assinaturas permitem que o receptor de dados confirme que os dados estão completos e inalterados, estando assim salvaguardada a sua integridade (integridade de dados)’”[34]. (grifo nosso)

A assinatura eletrônica nada mais é do que uma sequência de bits, incluída em um arquivo, que identifica o autor do arquivo. Dinemar Zoccoli bem ilustra o entendimento de assinatura eletrônica:“No caso de um documento eletrônico, o termo ‘assinatura’ pode ser entendido como um ‘lacramento’ personalizado de seu conteúdo. O ‘lacre’, no caso, visa garantir a integridade, enquanto o fato de apresentar atributo de personalização permite garantir a autenticidade. Nesse sentido, poder-se-ia comparar o ato de ‘assinar’ um documento eletrônico com o ato de colocar uma carta dentro de um envelope, fechá-lo apropriadamente e escrever a identificação do remetente no verso. É, mais ou menos, isso que a ‘assinatura’ eletrônica procura fazer. Ou seja, depois de fechado o envelope, não se pode mais alterar o conteúdo da carta sem deixar marcas visíveis (garantia de integridade) e, concomitantemente, esse mesmo envelope que envolve a carta contém, em si, a indicação da autoria (garantia de autenticidade)”^[35].

Com base nisto, se a assinatura tradicional possui as funções indicativa (indica o autor), declarativa (declara que o autor concorda com o que assinou) e probatória (concretiza as funções anteriores, para que elas possam ser verificadas por outras pessoas)[36], a assinatura eletrônica passa a ter mais duas funções: a de garantir a integridade (garantia de que o conteúdo do documento não foi alterado) e a de garantir a autenticidade ao documento (garantia de que o autor do documento é realmente quem declara ser, é o reconhecimento da “firma”).

Porém, não são todas as formas de assinatura eletrônica que contemplam todas estas funções. Tanto é, que vários doutrinadores fazem distinção entre “assinatura eletrônica” e “assinatura digital”[37], sendo assinatura eletrônica o gênero (qualquer caracter ou símbolo eletrônico que identifica o autor e autentica o documento) e assinatura digital uma das espécies deste gênero (uso de criptografia assimétrica). Além de identificar, autenticar, também garante integridade ao conteúdo).

O login&senha e biometria são alguns exemplos de assinatura eletrônica. Já a certificação digital é um exemplo de assinatura digital.[38]

Nos EUA, desde fevereiro de 2000, uma lei reconhece a validade do documento assinado pela internet, como forma de incentivar o uso da internet para procedimentos corriqueiros. Liliana Minardi Paesani ainda complementa: “A assinatura produzida com um clique no mouse vale tanto quanto sua versão tradicional”.[39]

No Brasil, desde o advento da MP 2200/01, a assinatura eletrônica foi regulamentada no sentido de se presumir a autoria e integridade de documentos assinados com certificado digital emitidos pela ICP-Brasil ou outros certificados, desde que aceitos pelas partes.[40]

Contudo, em muitos documentos eletrônicos é difícil ou impossível identificar o autor, pois ele não usa nenhum método de identificação, nenhuma assinatura eletrônica (em sentido amplo). Pode-se até identificar o computador que gerou o documento, mas é difícil identificar o usuário quem o produziu[41].

Angelo Volpi Neto é ainda mais enfático afirmando que “diferentemente do documento em papel, que pode assim ser considerado sem assinatura, o documento eletrônico, ao que parece, não existe se não houver uma assinatura eletrônica”[42].

Sobre a imputação da declaração (identificação do autor) e vulnerabilidade dos documentos eletrônicos, Ricardo Luis Lorenzetti[43] descreve que: “o sujeito pode dizer que a declaração do computador ou do programa não obedece às suas instruções, ou que não é de sua propriedade, ou que foi utilizado por um terceiro, ou que interferiu ilegalmente, ou que outra pessoa enviou uma mensagem em seu nome, ou que se encontrava em estado de inconsciência, ou que houve erro, violência ou incapacidade. Como veremos mais extensivamente ao analisar os estados subjetivos, o problema do meio eletrônico é que, apesar de ser um instrumento material, possui uma capacidade de mediação muito superior às outras ferramentas conhecidas, e pode ocultar, tornar opaco ou, inclusive, dissolver a figura de quem o utiliza”.

Por isso, ainda que o documento contenha alguma forma de “assinatura eletrônica”, esta assinatura deve ser confiável, isto é, deve ser única em relação à pessoa e somente por ela controlada; deve estar vinculada ao conteúdo, de modo que se o conteúdo for alterado, seja possível verificar a alteração e invalidar a assinatura; possa ser verificável a qualquer tempo[44].

Assim, basta questionar a autoria do documento eletrônico ou afirmar que é um documento anônimo que sua eficácia probatória ficará suspensa até prova em contrário. E, em alguns casos, nem a perícia servirá para se identificar o autor, fazendo com que o documento perca sua força probante.

5 A autenticidade dos documentos eletrônicos

Um documento autêntico é aquele do qual se têm a certeza que procedeu do autor nele indicado. O CPC determina que é autêntico o documento que tem a firma (assinatura) do signatário reconhecida pelo tabelião (art. 369).

Mas, se não for impugnada a autenticidade do documento particular, ele provará que o autor fez a declaração que lhe é atribuída (art. 373, CPC)

A importância de se garantir a autenticidade de um documento é para evitar que o documento seja impugnado e seja necessária a realização de uma perícia para se identificar o verdadeiro autor do documento. Por isso, utiliza-se o reconhecimento de firma prévio à juntada do documento ao processo[45].

Conforme narrado acima, em muitos arquivos eletrônicos sequer existe autoria ou assinatura, restando impossível verificar sua autenticidade.

Já, naqueles documentos eletrônicos em que a autoria é verificada por assinatura eletrônica em sentido amplo, também não existe procedimento técnico para o tabelião reconhecer a firma, para que o documento seja considerado autêntico.

Bruno Munici Lessa[46] afirma que “No caso do documento eletrônico, seu reconhecimento torna-se ainda mais complicado, pois não há formas de se comprovar a "firma do documento", tratada no próximo tópico, tampouco sua autenticidade”.

Há presunção de autenticidade nos documentos eletrônicos assinados digitalmente, seja com o uso de certificado digital emitido pela ICP-Brasil ou outro certificado aceito pelas partes, por força da Medida Provisória nº. 2.200/2001.

Desta forma, torna-se fácil repudiar documentos eletrônicos que não foram assinados ou que foram assinados eletrônicamente com outro método que não o uso de certificados digitais, uma vez que eles perdem sua autenticidade.

6 A integridade dos documentos eletrônicos

A integridade do conteúdo das provas também influencia na força probante dos documentos. A integridade representa a veracidade das declarações constantes no documento.

De acordo com o artigo 368 do CPC: “As declarações constantes do documento particular, escrito e assinado, ou somente assinado, presumem-se verdadeiras em relação ao signatário. Quando, todavia, contiver declaração de ciência, relativa a determinado fato, o documento particular prova a declaração, mas não o fato declarado, competindo ao interessado em sua veracidade o ônus de provar o fato”

Contudo, conforme descrito acima, como a maioria dos documentos eletrônicos não possuem autoria, não tem como se aplicar o artigo 368 do CPC. E, ainda que se conheça a autoria, é preciso garantir que o documento não sofreu alteração em seu conteúdo[47].

Destaque-se que arquivos eletrônicos que são transferidos, via email, downloads, etc, podem ser facilmente modificados durante o seu transporte. Uma simples modificação na sequência binária do documento já mudará seu conteúdo e o documento não será mais íntegro.[48]

De acordo com Breno Munici Lessa, citando Leal,[49] “Não estando presos aos meios em que forem gravados, os documentos eletrônicos são prontamente alteráveis, sem deixar qualquer vestígio físico. Textos, imagens ou sons, são facilmente modificados pelos próprios programas de computador que os produziram, ou se não, por outros programas que permitam editá-los, byte por byte”.

Por conta da facilidade de interceptação e alteração dos documentos eletrônicos, bem como pela velocidade de processamento das transações, o potencial para fraude é muito grande[50].

O mesmo autor (Breno Munici Lessa) ainda afirma “Neste ponto, não há como garantirmos que qualquer documento foi alterado, tampouco por quem foi alterado. Portanto, a integridade do documento eletrônico só poderia ser confirmada se pudéssemos assegurar que o documento não foi atacado ou não sofreu alterações ou adulterações de conteúdo. Isto é praticamente impossível, principalmente nos computadores pessoais”.

As técnicas mais conhecidas de se garantir a integridade de um arquivo eletrônico é através do uso da certificação digital e criptografia.

Assim, caso seja impugnada a integridade do conteúdo do documento eletrônico, este também terá sua força probante suspensa até prova em contrário (perícia).

7 Cópia e Original dos documentos eletrônicos

Um documento original possui maior força probante que sua cópia[51]. Contudo, tanto o Código Civil como o CPC elencam casos em que as cópias possuem mesma força probante que os originais.

As reproduções eletrônicas ou mecânicas de fatos ou coisas, como por exemplo, reproduções fotográficas, cinematográficas ou fonográficas, entre outras, fazem prova plena destes fatos ou coisas (art. 225, CC e art. 383, CPC).

Contudo, se contra quem foram apresentados tais documentos, impugnar sua autenticidade, será necessária a realização de perícia. E, no caso de documentos eletrônicos, a perícia será sempre através da computação forense[52].

A cópia autenticada de reproduções fotográficas ou obtidas por outro processo de repetição valem como certidão (art. 384, CPC). Frise-se, apenas, que uma fotografia deve estar acompanhada do respectivo negativo (§1º, art. 285, CPC).

Neste ínterim, cumpre ressaltar a problemática das fotografias digitais, uma vez que para serem aceitas deveriam estar acompanhadas de seus negativos e, como não o possuem, há uma dúvida se devem ou não ser aceitas, ou se deve ou não ser aplicado este dispositivo no caso das fotografias digitais.

Tendo em vista o uso cada vez mais freqüente de documentos eletrônicos no processo, as Leis nº. 11386/06 e 11419/06 alteraram o CPC para disciplinar o uso destes documentos, dando mesma força probante dos originais às cópias reprográficas, extratos digitais ou às reproduções digitalizadas [53].

Sobre tais mudanças, Breno Munici Lessa[54] afirma que “conforme se observa, as cópias, apesar de ainda terem bastante importância em nosso direito, já são cada vez mais igualadas aos originais. Os extratos digitais e os documentos digitalizados, apesar de necessitarem da fé do advogado, têm a mesma força probante dos originais no processo eletrônico”.

É importante fazer uma distinção entre cópia de documentos eletrônicos e cópias reprográficas, extratos digitais e reproduções digitalizadas, uma vez que esta distinção serve para definir a forma que estes documentos serão juntados no processo.

As alterações do CPC deram a mesma força probante aos extratos digitais de banco de dados eletrônicos, reproduções digitalizadas e cópias reprográficas, desde que fossem declaradas autênticas pelo advogado ou por quem as emitiu. Tais alterações ocorreram justamente para ser possível juntar nos processos que tramitam em papel as “cópias”[55] de documentos eletrônicos.

E, mesmo assim, o Colendo Superior Tribunal de Justiça não aceitou a cópia impressa de comprovante de pagamento de custas feito pelo internet, considerando deserto um recurso:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO EM FACE DE DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. DOCUMENTO EXTRAÍDO DA INTERNET. AUSÊNCIA DE FÉ PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE OPOSIÇÃO CONTRA O STJ. DECORRÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.200/01. JUNTADA DE DOCUMENTO EM SEDE DE AGRAVO REGIMENTAL. INADMISSIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. INCIDÊNCIA DO ART. 511, CAPUT, DO CPC. MULTA DO ART. 557, § 2º, DO CPC. RECURSO IMPROVIDO.

(AgRg no RESP Nº 1.103.021 - DF (2008/0250650-8)  REL : MIN LUIS FELIPE SALOMÃO) (grifo nosso)

No seu voto, o Ministro fundamentou sua decisão de não aceitar a cópia impressa do comprovante de pagamento extraído da internet porque o documento não estava assinado digitalmente, tendo validade apenas entre o Banco que emitiu o documento e o correntista que pagou a guia de recolhimento, muito embora a cópia impressa contivesse declaração de autenticidade feita pelo Banco emitente do documento.[56]

A Lei não fala nada de “cópia impressa” de documentos eletrônicos, exceto extratos digitais de banco de dados. Assim, não há disciplina legal quanto à força probante de “cópias impressas” de páginas da internet para serem juntadas em processos que tramitam “em papel”, por exemplo.

Ante tal omissão, para evitar a impugnação destas “cópias impressas” e tendo em vista a dinamicidade do conteúdo destas páginas[57], muitos advogados passaram a adotar o uso das atas notariais[58].

Também em relação às cópias eletrônicas de documentos eletrônicos, a lei é omissa. Mas, cumpre trazer uma observação que dentre dois documentos eletrônicos idênticos não é possível auferir qual é o original e qual é cópia. Isto torna inútil a discussão da força probante das cópias de documentos eletrônicos.[59]

Mas, de qualquer forma, ao se juntar num processo que tramita por meio eletrônico a cópia eletrônica de um documento eletrônico, é importante conservar o documento eletrônico originário, para que seja possível a realização de perícia nos casos deste documento ser impugnado.

8 Certificação Digital e ICP-Brasil

Conforme narrado acima, o uso da assinatura digital, através da certificação digital emitido pela ICP-Brasil ou outra certificação aceita pelas partes, é a forma mais confiável de se garantir maior força probante aos documentos eletrônicos, uma vez que ela cumpre todas as funções de uma assinatura (indicativa, declarativa e probatória), além de garantir autenticidade e integridade ao documento.

A certificação digital utiliza a técnica da criptografia, que é uma ferramenta de codificação, pelo formato assimétrico, isto é, com a utilização de duas chaves (códigos) de codificação relacionados a determinado usuário.[60] Estas chaves[61] são geradas no mesmo momento, mas são independentes, apesar de serem indeduzíveis matematicamente uma da outra.

Uma destas chaves é a chave privada, exclusiva do usuário e somente ele a conhece e a detém. Por isso, em um documento assinado digitalmente sabe-se sua autoria e, por conseqüência, presumem-se verdadeiras as declarações em relação ao signatário.

A outra chave é pública e pode ser conhecida pelos demais usuários. Assim, se a pessoa utiliza a chave privada para assinar o documento, somente com a chave pública dela é que este documento poderá ser visualizado, após o programa de computador utilizar esta chave para fazer a decifragem/descriptação do documento.

A chave pública do usuário é de conhecimento geral e pode ser consultada por todos nos cadastros das Autoridades Certificadoras. Esta consulta equivale ao reconhecimento da firma de quem assinou o documento, isto é, tem-se a certeza de que o autor é quem realmente ele diz ser. Por isso, o documento torna-se autêntico.

Ainda, quando o documento eletrônico é assinado digitalmente com a utilização da chave privada, o programa de computador criptografa o conteúdo do documento. E, utilizando-se a chave pública, o programa de computador descriptografará o conteúdo, através de cálculos matemáticos, mostrando exatamente o mesmo conteúdo feito pelo signatário do documento.

Este processo garante a integridade de conteúdo do documento, uma vez que este documento eletrônico só poderia ser alterado pelo próprio signatário/usuário detentor da chave privada.

Por conta destas características de garantir autenticidade, integridade e autoria, além das obrigações acessórias do detentor do certificado[62], é que o detentor de um certificado digital[63] não pode repudiar a sua assinatura digital, isto é, ele não pode alegar que não assinou[64].

A emissão dos certificados digitais e cadastro das chaves públicas pode ser feita pela ICP-Brasil ou outra certificadora. Neste último caso, em não ser a ICP-Brasil a autoridade certificadora, o documento assinado por este certificado presume-se que seja verdadeira sua autoria e integridade, se os seus signatários ou a parte a quem ele for oposto aceite esta certificação[65].

Por sua vez, os documentos assinados com certificados emitidos pela ICP-Brasil, não precisam do aceite de seus signatários, para terem a presunção de veracidade. Estes documentos já possuem a presunção de veracidade por força da lei (MP 2.200/01, art. 10, §1º).

A ICP-Brasil, ou Infraestrutura de Chaves Públicas, é o órgão público responsável, dentre outras competências, por emitir o certificado digital ao usuário, criar a infraestrutura de chaves públicas e organizar a cadeia de autoridades certificadoras-AC e autoridades registradoras-AR.

Assim, ante a garantia de autenticidade, integridade, e, por observar as três funções de uma assinatura (indicativa, declarativa e probatória), o documento eletrônico assinado com certificado digital é uma prova com grau maior de força probante.

Considerações Finais

Com base no conceito de documento extraído de dicionários da língua portuguesa foi possível afirmar que uma prova eletrônica pode ser classificada como um documento eletrônico, e por isso, recai-lhe o regime jurídico das provas documentais, disciplinado pelo Código de Processo Civil (artigos 364 a 399).

Porém, em se tratando de documentos eletrônicos, que possui certas peculiaridades e características próprias, basta impugnar esta prova para ela ter sua força probante suspensa, conforme o caso, até o processamento do incidente de falsidade.

Ainda, tendo em vista a facilidade em se alterar um documento eletrônico sem deixar vestígios e ante a ausência de autoria de muitos documentos eletrônicos, é provável que, nem com a realização de perícia será possível identificar o autor do documento ou garantir sua integridade/veracidade, tornando o documento eletrônico, em geral, sem qualquer força probante.

Em relação à esta vulnerabilidade dos documentos eletrônicos, há precedentes na Justiça norte-americada no sentido de desconsiderar esta prova. Num dos casos, um estudante da Universidade de Califórnia, acusado de enviar mensagens difamatórias, foi absolvido após demonstrar “a facilidade de adulteração da origem e do conteúdo de um e-mail. O segundo (caso) versou sobre um litígio (St. Cair X Johnny’s Oyster – personal injury) baseado meramente em registros eletrônicos da Guarda Costeira, no qual se decidiu que as provas apresentadas não eram suficientemente robustas”[66] (grifo nosso).

Contudo, é possível o Magistrado aceitar a prova eletrônica impugnada com a aplicação do artigo 332 do Código de Processo Civil que determina que “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa” (grifo nosso).

Isto é, dependendo do tipo de documento eletrônico, muito embora apresente vulnerabilidade, se é um meio considerado legítimo pelo senso comum, pela prática na sua utilização e não ficou comprovada nenhuma falsidade, ele pode ser considerado verdadeiro e deve ser apreciado.

Este entendimento, inclusive, converge com a determinação do artigo 335 do CPC: “Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras da experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvando, quanto a esta, o exame pericial”.

Neste sentido foi o julgado abaixo, em que a prova eletrônica impugnada foi aceita: “Ação de cobrança – prova – cartão de crédito – dispensa da assinatura do portador – existência do crédito que se comprova com o uso do código (...) Por seu turno, da autora não poderiam ser exigidos comprovantes assinados pelo portador do cartão, porquanto, como já foi dito, a mera utilização do cartão com o uso do código dispensa a assinatura”(RT – 748/267).

No caso de processos envolvendo contratos, é possível, ainda, a aceitação e apreciação de um documento eletrônico impugnado com base na cláusula geral de boa-fé dos contratantes (art. 422, Código Civil).[67]

Por outro lado, se o meio de prova for imoral, a prova deve ser repudiada de plano. Um exemplo disto são documentos eletrônicos obtidos através de interceptação de mensagens eletrônicas sem autorização judicial, caso em que a prova será uma prova ilícita, vedada em nossa Constituição (art. 5º, LVI)[68].

Também cumpre destacar que o Magistrado é livre para apreciar e valorar as provas apresentadas (art. 131, CPC), inclusive aquelas impugnadas. Neste caso, ele as apreciará juntamente com as outras provas trazidas no processo.

Em contrapartida, se não houver impugnação ao documento eletrônico, ele é válido e deve ser apreciado pelo Magistrado. Neste sentido, pondera Renato Opice Blum: “Um ponto deve ficar claro: a utilização do suporte eletrônico não invalida a apreciação e a prova do fato nele constante, pois não há qualquer óbice em nossa legislação que impeça sua produção e, por conseqüência, sua apreciação, existência e validade, desde que, não haja impugnação explícita, na forma dos arts. 372 e 373, do Código de Processo Civil Brasileiro. Algumas decisões proferidas nos EUA, nesse sentido: Procd Inc x Zeidenberg (shirnkwrap licence) – Hotmail Corp x Vns Money Inc. – Hill x Gateway 2000 – M A Mortenson Company x Timberline Software Corp – Groff x AOL – Steven Caspi x Microsoft” (grifo nosso)[69].

Assim, se um documento eletrônico não sofrer impugnação, presume-se a veracidade de suas declarações, de sua autoria, autenticidade e integridade, e ele deve ser apreciado pelo Magistrado.

Por sua vez, documentos eletrônicos impugnados, ainda que a perícia reste infrutífera[70], conforme o caso, o Magistrado pode levá-los em consideração, apreciando-os juntamente com as demais provas constantes no processo.

Referências

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