A Pensão por morte no Regime Geral de Previdência Social e a Constituição

Mauricio Matos Mendes*

RESUMO. Este trabalho apresenta um estudo sobre o instituto da pensão por morte no Regime Geral da Previdência Social, sua evolução histórica e a inclusão no texto constitucional vigente como um dos direitos da Seguridade Social. Trata ainda da inadequação da alteração decorrente da Lei 9528, de 1997, que, ao alterar a Lei 8213, de 1991, passou a exigir condição não prevista na Constituição Federal, em confronto com a evolução histórico-jurídico-social da cobertura decorrente de morte de segurado.

PALAVRAS-CHAVE: Pensão por morte. Seguro. Seguro Social. Seguridade Social. Segurado.

Advogado no Distrito Federal

• Especialista em Direito Público

• E-mail: mauriciommendes@gmail.com

• Advogado no Distrito Federal

1. INTRODUÇÃO:

Como é comum em trabalhos deste naipe, este também não pretende esgotar o tema e, menos ainda, ter a intenção de dar a palavra final sobre assunto tão importante e tão intrinsecamente ligado à vida de milhões de pessoas. No entanto, exatamente pela sua importância sobre a vida desses milhões de pessoas, é que entendemos que algumas considerações devam ser feitas sobre o assunto.

Procurou-se efetuar uma abordagem jurídica sem, porém, desvinculá-la de seu conteúdo histórico, pois, este, mais que qualquer outro, reflete a condição da aquisição ou da perda de direitos.

Algumas das questões aqui levantadas podem vir a ser avaliadas como expressão de lugar comum por aqueles acostumados à lida jurídica, outras podem ser avaliadas como não factíveis na conjuntura econômica do país, e outras ainda como menos importantes.

Porém, a importância do tema, sempre debatido ou abordado pela lógica passional, tendo em vista sua real possibilidade de ocorrência na vida de qualquer pessoa, faz com que o risco do julgamento valha a pena.

2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS:

Não é o escopo deste trabalho aprofundar as considerações acerca da origem da seguridade social na forma como hoje a conhecemos, até porque a doutrina pátria e a estrangeira registram inúmeros fatos aos quais se poderia atribuir a qualificação de ponto de partida do que hoje poderíamos chamar de conceito da seguridade. Porém, é necessário que algumas digressões sejam feitas sobre as origens da seguridade, ainda que com a simples finalidade de situarmos o tema no sistema jurídico pátrio.

Dos registros históricos relativos à Idade Média a doutrina trouxe a idéia do seguro, embora, registre-se, não haja consenso sobre essa natureza de seguro, relativa àquelas operações realizadas entre o capitalista e o armador do navio que empreendia a viagem. Bem sucedida a viagem, caberia ao capitalista os juros do empréstimo e, embora este emprestasse ou mutuasse certa quantia para o empreendimento, o armador não estava obrigado a efetuar a devolução da soma caso a viagem fracassasse. Estaria aí, para parte da doutrina, a origem do seguro. Porém, para a doutrina especializada de Vera Helena de Mello Franco (1993, p.1), essa operação não caracterizaria operação de natureza securitária e sim natureza creditícia, pois estaria sendo operada, neste caso, a transferência do risco e não sua prevenção.

Esse afã pelo risco, de lançar-se ao desconhecido e essa necessidade de segurança, foi registrado por Paul Durand (1991, p.51) como “duas tendências fundamentais do espírito humano”. Na busca do instrumento que promovesse o equilíbrio entre as duas tendências está, a nosso ver, a origem do seguro.

Para não nos alongarmos desnecessariamente sobre esse aspecto, ficamos com a afirmação já consideravelmente aceita de que a origem do seguro estaria no século XVII, com a criação das primeiras companhias náuticas, conforme o registro de Armando de Oliveira Assis, que informa que a caracterização do instituto do seguro deu-se com a utilização das técnicas matemáticas para avaliação do risco total a que está exposta a massa segurada e, a partir daí, se pôde realizar previsões seguras quanto à freqüência de ocorrência de certos eventos em determinado espaço de tempo. A tão decantada matemática atuarial (2007, p.12).

Avancemos um pouco mais rumo ao conceito de Seguro Social, com a finalidade de adentrarmos ao conceito de Previdência Social tal como inscrito no nosso ordenamento jurídico, no contexto mais amplo de Seguridade Social, elevado pelo ordenamento pátrio como uma das garantias do nosso Contrato Social insculpido na Constituição vigente.

Na substituição do conceito de dano, aplicável ao patrimônio, pelo conceito de necessidade, aplicável em um espectro mais amplo, entre elas o de pessoas, debateu-se a doutrina buscando superar o conteúdo essencialmente contratualista do seguro para avançar ao conceito do Seguro Social, haja vista que este destinava-se a proteger o risco social, e os fundamentos privatistas da essência do seguro patrimonial não eram por si só suficientes. Durand registra em magistral estudo as causas e a evolução histórica do Seguro Social na Alemanha no final do século XIX, e é certo que desde a Grécia e da Roma antiga já existiriam registros da existência de associações de mútua ajuda com a finalidade de prestar auxílio a seus associados em situações de emergência, velhice e invalidez. Assis e Russomano trazem os registros acerca das fraternidades ou mutualidades existentes na Europa e do estímulo dos governos das nações mais industrializadas aos movimentos mutualísticos entre os trabalhadores.

A incapacidade de poupar recursos suficientes para fazer frente às necessidades advindas dos riscos a que estavam expostos pelo simples fato de existir não permitiam que os indivíduos ou famílias, ainda que das classes mais abastadas, dispusessem de recursos suficientes para colocá-los a salvo da possibilidade de invalidez ou da certeza da velhice e da morte. Quanto aos trabalhadores, ainda maior era a incapacidade de poupar haja vista a histórica diferença entre o salário necessário e o salário real. Como bem registrou Sérgio Pinto Martins, previdência origina-se do latim pré videre, significando “ver com antecipação”, no sentido de preocupar-se o homem com o futuro. Da constatação inexorável da própria incapacidade de fazer frente, individualmente, a todas as situações de insegurança quanto à própria sobrevivência ou dos membros do grupo social ou familiar formou-se a idéia do mutualismo. Desta forma, a poupança individual foi substituída pela poupança coletiva, ou previdência coletiva através das sociedades mútuas, organizadas pela sociedade civil para prevenção dos riscos biológicos ou decorrentes do exercício do trabalho, de filiação facultativa e ainda com natureza de seguro. Na imposição estatal deste modelo, ainda que sem gestão própria e sim através de gestão pela sociedade civil através das sociedades mútuas, ocorrido na Europa no final do século XIX, pode-se asseverar, está a raiz do Seguro Social.

3. DO SEGURO SOCIAL À SEGURIDADE SOCIAL.

Ninguém expressou tão bem a dificuldade teórica de realizar a delimitação conceitual do Seguro Social quanto Heloisa Derzi (2004, p.129) ao afirmar que “consiste em ser este um dos domínios das relações entre os homens em que a teorização seguiu-se aos fatos e a consagração legislativa foi obtida antes que a ciência jurídica lhes pudesse determinar o conteúdo.”.

No Brasil, ao contrário da maioria dos países, que adotou a teoria dualista, adotou-se a teoria do risco como resultado do esforço doutrinário para uniformizar o conceito de seguro com a capacidade de abranger as modalidades de seguros de pessoas e seguros de danos, conforme leciona Vera Helena de Mello Franco. Nessa teoria (1993, p.29), o risco não deve ser entendido em sentido estrito, mas em sentido amplo, ou seja, na probabilidade de ocorrência de um evento possível e incerto. Tal remissão se faz necessária na medida em que as sociedades mútuas, a que se fez referência anteriormente, utilizavam conceitos e fundamentos do direito relativo ao seguro privado como referência e, sobre estes, fundou-se inicialmente o Seguro Social, decorrente da ação estatal, cujos efeitos, ainda hoje, podem ser reconhecidos e aos quais nos referiremos mais adiante.

Um dos marcos históricos adotados quando se estuda previdência social, no sentido lato, foi o Seguro Social criado por Bismarck, na Alemanha, em 1881, com a finalidade de criar seguro obrigatório contra os acidentes de trabalho, eis que, como registra Wagner Balera(1994, p.1167), as circunstâncias políticas já eram favoráveis à solução da chamada questão social do eterno conflito entre o capital e o trabalho.

No Brasil, costuma-se adotar como parâmetro histórico para designar o início da proteção previdenciária a edição do Decreto n° 4.682, de 24 de janeiro de 1923, a Lei Eloy Chaves, como ficou conhecido o referido instrumento legal. No entanto, em que pese tal consenso histórico, as raízes da previdência social no Brasil são anteriores, eis que não é possível isolar-se historicamente seguro social e previdência social, pois há registros históricos de coberturas tipicamente previdenciárias na cobertura de seguro social de algumas categorias de trabalhadores, como também a Lei Eloy Chaves possui, em muitos aspectos, caráter de seguro social.

A corroborar tal entendimento a cátedra de Ruy Carlos Machado Alvim, ao citar Aníbal Fernandes em transcritos de 1978 intitulados “Problemas cruciais da Previdência Social” no qual o insigne professor chama a atenção para o fato de que, antes dessa lei, “outras leis previdenciárias foram editadas, como, por exemplo, a nossa primeira lei acidentária de 1919, que, em sua opinião, se evidencia como uma conquista social dos trabalhadores, lograda com lutas e a partir das bases” (1978, apud ALVIM, 1979, p.13) . Ruy Alvim (1979, p.13) afirma ainda sobre o registro histórico que:

A primeira lei de conteúdo nitidamente previdenciário surge ao agonizar do Império: a Lei 3.397, de 24 de janeiro de 1888, relativa à despesa geral da Monarquia para o exercício subseqüente, prevê a criação de uma Caixa de Socorros para os trabalhadores das estradas de ferro de propriedade do Estado.

Ainda sobre o tema é de se registrar que o Decreto 3.724, de 15 de janeiro de 1919, conhecida como Lei de Acidentes de Trabalho, de natureza tipicamente securitária, vez que consagrou a responsabilidade do empregador de indenizar o empregado por danos sofridos em decorrência de acidente de trabalho, trazia em seu bojo a obrigação de indenizar o risco morte à família do segurado. São evidentes os contornos do instituto de pensão, embora paga a indenização de uma só vez, em valor equivalente a dois ou três anos de salário da vítima, a depender da existência de filhos, cônjuge ou apenas herdeiros necessários, e pudesse o empregador contratar seguradora particular de sua livre escolha. A qualificação de dependentes em categorias e o alcance além das determinações dos institutos aplicáveis à sucessão no direito civil vigente mostram claramente que o “prêmio” do seguro por morte, nesse caso, adquiria contornos de pensão, como está hoje consagrado.

A Lei Eloy Chaves, nascida, pode-se dizer, por força da capacidade de organização de algumas categorias de trabalhadores consideradas importantes no momento histórico em que ocorria a expansão da infra-estrutura, como ferroviários, trabalhadores em docas e outras, as quais já demandavam melhor equilíbrio entre capital e trabalho pressionando com greves em movimentos que assumiam proporções grandes o bastante para levar o Estado a movimentar-se e criar a legislação protetiva. Foram criadas inúmeras “Caixas de Aposentadorias e Pensões”, com vinculação obrigatória entre os empregados de cada empresa.

Pela primeira vez entra o Estado como responsável por parte do custeio, sob a forma de “tarifa” incidente sobre a soma do que excedesse em 1,5% sobre o valor das tarifas cobradas pelas estradas de ferro. Embora de caráter restrito à determinada categoria, tal fato, pode-se afirmar, transmuda a essência da relação puramente assecuratória de seguro de acidente de trabalho para previdência social, ainda que a participação do Estado dê-se através da tributação. Tal participação já prenunciava a participação tripartite, que viria a tornar-se preceito constitucional com a edição da Constituição de 1934. Também aí a raiz da proteção do risco morte como objeto do seguro social, instituindo a pensão por morte natural ou decorrente de acidente de trabalho.

Com a expansão do regime de “Caixas” e “Institutos” a um número cada vez mais expressivo de categorias e o surgimento de níveis de proteção social cada vez mais diferenciado, foi aprovado o Regulamento Geral das Caixas de Aposentadorias e Pensões, através do Decreto 26.778, de 14 de junho de 1949, que, entre outras determinações, continha o elenco mínimo de benefícios a serem concedidos aos segurados e beneficiários, entre eles a concessão de pensão por morte. É de se registrar aqui a obrigatoriedade de devolução, sob a forma de pecúlio, das contribuições pagas pelo segurado acrescida de juros de 4% ao ano, quando da ocorrência de invalidez ou morte do segurado antes de completado o período de carência para a obtenção de benefício.

O período que se estendeu até a queda de Getúlio Vargas, em outubro de 1945, foi de expressivas manifestações corporativas no sentido de proceder-se a unificação da legislação protetiva e previdenciária, sendo desta fase a tentativa de criação do Instituto de Seguros Sociais do Brasil. Entretanto, as condições políticas existentes à época não permitiram tal intento. Com a reassunção de Vargas, em 1951, nova tentativa de reunificação se deu com a edição do Regulamento Geral dos Institutos, através do Decreto 35.448, de 01 de maio de 1954. Com a morte de Vargas, seguiu-se de imediato a revogação do citado diploma legal.

Após tal período recheado de conturbações de ordem política, vem a lume a Lei 3.807, de 26 de agosto de 1960, que ficou conhecida como LOPS – Lei Orgânica da Previdência Social já cumprindo a tarefa de unificação da legislação, embora o sistema protetivo só tivesse realizado a unificação em 1966 com a criação do Instituto Nacional de Previdência Social, o INPS, através do Decreto-Lei 72, de 21 de novembro de 1966. Cabe aqui ressaltar que a “unificação” deu-se em torno do que hoje está parcialmente englobado pelo Regime Geral de Previdência Social, do qual fazem parte o regime obrigatório e o regime facultativo, eis que ficaram fora da abrangência do regime unificado através do INPS os servidores públicos civis e militares submetidos à regimes próprios de previdência, bem como os trabalhadores rurais e empregados domésticos, embora para estes fosse prevista a extensão do regime após os “estudos e inquéritos necessários”, conforme registra o artigo 166 da LOPS.

Registramos aqui, por necessário às conclusões deste trabalho, que a LOPS manteve em seu bojo de benefícios sociais o pagamento de pecúlio, no caso de ocorrência do falecimento do segurado antes de completado o período de carência, pagando-se aos beneficiários o dobro do valor vertido pelo segurado, acrescido de juros de 4% ao ano.

Apenas como registro ilustrativo fazemos menção da integração do seguro de acidentes de trabalho ao regime da previdência social, o que ocorreu em 1967, à criação do Programa de Assistência ao Trabalhador Rural, o Prorural, ocorrida em 1971, e à inclusão ao regime como segurados obrigatórios dos empregados domésticos. Passamos ao largo dos Decretos 77.077, de 24 de janeiro de 1977, que instituiu a Consolidação das Leis de Previdência Social, e do Decreto 89.312, de 23 de janeiro de 1984, também com a finalidade de promover nova consolidação da legislação previdenciária, eis que os referidos instrumentos não trouxeram inovações merecedoras de registro, além do que já estava o país em nova realidade social e política e às portas de uma Assembléia Nacional Constituinte, onde novo Contrato Social começaria a escrever para a sociedade brasileira, entre outros avanços da cidadania, os princípios da Seguridade Social.

O novo contrato social da nação brasileira surgiu como coroamento das expectativas da maioria de seu povo de deixar para trás o período iniciado em 1964, fazendo o país retornar ao leito democrático.

Como resultado dessa expectativa, não apenas nos aspectos da cobertura social como em muitos outros, avançou-se na direção de fundar-se uma nova relação entre o cidadão e o Estado. Estruturou-se o Estado Nacional em novas bases, tendo como princípios fundamentais, entre outros, a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho e ainda como um dos objetivos fundamentais da república a construção de uma sociedade livre, justa e solidária.

Nesse contexto histórico, restou, consignado pelo art. 193 da Carta, o mandamento de que a nova Ordem Social instituída tem como base o primado do trabalho e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais. A partir desse comando desdobraram-se os princípios e objetivos da seguridade social, determinando que o Estado Nacional deve buscar, aliado com seus cidadãos, no sentido mais amplo da palavra, a construção e consolidação do Welfare State, ou Estado do bem-estar social.

Embora sempre palpitante a discussão sobre a amplitude do conceito do estado do bem-estar social e, por decorrência, da abrangência seguridade social, nele não nos aprofundaremos dado ao objetivo deste trabalho, além de que, desde o modelo proposto por William Henry Beveridge, em dezembro de 1942, através do Beveridge Report, que traçou linhas a serem seguidas para implantação de sistema de proteção social ao cidadão, a discussão sobre o tema só fez aprofundar-se. As determinações inscritas desde 1948 na Declaração Universal dos Direitos do Homem, a qual estabeleceu o direito do homem à seguridade pelo fato de ser ele membro da sociedade e ter assim o direito à “satisfação dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis à sua dignidade e ao livre desenvolvimento de sua personalidade”, e ainda as diretivas instituídas pela Convenção 102 da Organização Internacional do Trabalho, a serem seguidas pelos regimes de seguro social, dão a clara visão do quanto é amplo o debate sobre o conceito de seguridade social.

Estabelecido o comando principal da relação entre o homem e o Estado e o campo das proteções sociais que devem ser garantidas por ele, e que fundamentam sua própria existência, o conceito de seguridade social, conforme definido pelo constituinte originário, expandiu e unificou o leque da proteção social, informando que a ele tem direito todos os que se encontrarem sob a proteção do Estado.

Desse comando, decorrem os princípios e objetivos da prestação pelo Estado dos serviços de Assistência à Saúde, da Previdência Social e da Assistência Social, não mais como um poder-fazer do Estado, mas sim como um dever-fazer socialmente contratado. Daí advém a natureza da relação publicista da seguridade social, ainda que para ela possam concorrer ações de natureza não estatal, tomadas individual ou coletivamente. A explicitar tais ações não diretamente prestadas pelo Estado estão a prestação de serviços de saúde por entidades privadas, a prestação de previdência prestada por entidades privadas em caráter complementar ao regime geral de previdência pública e a prestação de serviços de natureza assistencial prestado por entidades sem fins lucrativos ou filantrópicas, no campo da assistência social.

Feitas estas digressões, avancemos diretamente para os princípios constitucionais que regem a Previdência Social, por guardarem estes relação direta com o objetivo deste trabalho.

4. A PENSÃO POR MORTE NO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL.

Dos três subsistemas que compõem a Seguridade Social no nosso ordenamento jurídico, debrucemo-nos sobre o subsistema Previdência Social, a partir da leitura do caput art. 201 da vigente Carta, que informa que a previdência social “será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá nos termos da lei a:”ⁱ.

Da leitura desse comando pode-se inferir que a forma de regime geral, o caráter contributivo e a filiação obrigatória são esteios desse subsistema. A partir daí e fixados os princípios regentes, adentremos aos dois mandamentos que guardam estreita relação com o tema objeto deste estudo, buscando na redação dos incisos do artigo citado aqueles nos quais informa o constituinte que o regime geral atenderá à “cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada”^ii, e ainda “à pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes”ⁱⁱⁱ. É importante não olvidar aqui que cabe à lei fixar e definir os limites da cobertura. Porém, mais importante ao legislador ordinário é registrar que a lei definidora deve cingir-se àqueles princípios definidos pelo constituinte originário. Pode ir além ao fixar direitos pois o Contrato Social define as garantias mínimas do cidadão em face do Estado, mas, em nenhuma hipótese, pode ficar aquém daquilo que foi socialmente pactuado.

Como se vê o evento morte é um dos eventos que o constituinte originário definiu como daqueles no qual o Estado do bem-estar social, contratualmente pactuado com o cidadão, será chamado a prestar-lhe cobertura. A ocorrência do evento enseja, por mandamento constitucional, que a determinadas pessoas o Estado garantirá as condições de sobrevivência, uma vez que venha a realizar-se o evento. Ocorrendo este, nascido está o direito daqueles de ver satisfeita pelo Estado a obrigação socialmente contratada.

Não se trata, como se pode ver através da análise sistêmica do conjunto constitucional, de uma possibilidade dada ao Estado, decorre, isto sim, da natureza contratual do seguro social, na sua mais clara evolução histórica. Decorre daquela prestação que historicamente se inicia como uma poupança individual e do desejo de não deixar os dependentes sem o necessário ao sustento, passando pelo seguro contratual de pura natureza privatista até chegar ao seguro social mais amplo, de natureza coletiva, contratado com o Estado e albergado no Contrato Social, cuja evolução histórica tanto custa a cada cidadão, repita-se, no seu sentido mais amplo.

Ao Estado socialmente contratado, ocorrendo a morte do segurado, poderá ser cobrado pelos beneficiários o valor contratado por aquele do qual dependiam quando em vida. Não se pode argumentar que o Estado pode, através da assistência social, garantir o atendimento da sobrevivência daqueles que dependiam do beneficiário falecido, pois tais ações, por parte do Estado, tem naturezas diversas. Nesta, a assistência social, a ação do Estado é de natureza universal, inscrita no conceito da seguridade social, não demanda qualquer qualidade ou ação prévia por parte do assistido, sendo seu único comando a necessidade do cidadão em face da proteção que lhe deve o Estado, pelo simples fato de existir, ele o cidadão e ele o Estado. Naquela, a previdência social, a ação do Estado não tem a mesma natureza. Decorre de vínculo obrigacional a que está submetido o cidadão ao exercer qualquer atividade remunerada, e de vínculo obrigacional ao Estado de, realizados alguns eventos, promover a prestação socialmente contratada.

Feitas estas necessárias digressões, avancemos um pouco mais, adentrando ao campo da legislação infraconstitucional no qual se encontra a Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social, em cumprimento àquele mandamento determinado pelo art. 201 da Constituição Federal, do qual se falou anteriormente.

Entretanto, tomemos preliminarmente, por necessário ao perfeito entendimento do conteúdo deste estudo, a redação original dos artigos 74 e 102 da Lei 8.213, de 1991, no que tange ao arcabouço legal para a concessão da pensão por morte. Lá consignou o legislador infraconstitucional, atendendo ao preceito constitucional definido pelo art. 201:

Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data do óbito ou da decisão judicial, no caso de morte presumida.

Art. 102. A perda da qualidade de segurado após o preenchimento de todos os requisitos exigíveis para a concessão de aposentadoria ou pensão não importa em extinção do direito a esses benefícios.

Em que pese a sempre atual observação quanto aos cuidados que deve ter o intérprete dos diplomas legais inscritos no ordenamento jurídico, no que tange à interpretações isoladas, é nesses dois artigos e em suas posteriores alterações que encontra-se o objeto deste trabalho.

A questão prende-se, em princípio, à questão da qualidade de segurado como condição para gerar o direito à pensão por morte, quando do falecimento do segurado e sobre o direito dos beneficiários em receberem o benefício. Não aprofundaremos a análise quanto aos demais requisitos, especialmente aqueles relativos aos beneficiários, pois o principal interesse aqui é o relativo à questão da qualidade de segurado como condição eficaz a gerar o direito à pensão, sua atual formatação no ordenamento jurídico, e por fim, sua conformidade com a vigente Constituição.

Do que foi visto até aqui, há muito foi ultrapassada a incompatibilidade entre seguro e seguro social no ordenamento pátrio, pois o constituinte originário, ao determinar que ao Estado Nacional cabe a proteção aos administrados nos termos da seguridade social, na forma do Estado de Bem Estar Social, deixou consignado que a natureza dessa relação não mais pode, em nenhuma hipótese, ser interpretada ou aplicada utilizando-se as técnicas jurídicas relativas ao instituto do seguro de natureza privada, eis que o caráter publicista dessa relação jurídica tem sido historicamente construído e a Carta de 88 expressou e referendou este processo histórico.

Adentremos portanto ao ponto controverso. É constitucional a exigência de qualidade de segurado daquele segurado que faleceu, como requisito para concessão da pensão aos dependentes?

Iniciemos pela qualidade de segurado e pela filiação ao regime previdenciário.

A qualidade de segurado, a teor da legislação infraconstitucional regente, pode ser adquirida de duas formas, a saber: para o segurado obrigatório pelo exercício de qualquer atividade lícita tida pelo regime geral de previdência como hábil para gerar a relação previdenciária de natureza contributiva, e para o segurado facultativo, pelo recolhimento da primeira contribuição, a teor do disposto nos artigos 11 e 13 da Lei 8213, de 1991.

Conforme se vê, não há opção ao segurado obrigatório. O simples exercício da atividade é bastante para gerar a relação previdenciária. Entretanto, vez que a cobertura previdenciária é devida a um universo finito de pessoas e para que a cobertura possa atingir a todos que dela necessitarem, é preciso que tal universo seja conhecido para que se lhe apliquem os cálculos necessários e se saiba, por conseguinte, qual o valor a ser dispendido para que se mantenha a cobertura previdenciária desse universo. Assim, é exigido a cada parte ut singuli desse universo que se apresente ao Estado, para que este tenha as informações necessárias referentes ao conjunto. Tal relação tem natureza administrativa, cadastral, obrigatória, porém, diversa daquela relação que advém do exercício da atividade obrigatória bastante para gerar a relação previdenciária. Esta é principal, aquela é decorrente desta. Cumpridos tais requisitos, a qualidade de segurado está aperfeiçoada e hábil a gerar os direitos e obrigações decorrentes da relação previdenciária.

Não se pode olvidar, assim, da natureza dúplice do instituto “qualidade de segurado” para o direito previdenciário. Um de natureza originária do exercício de atividade, gerando a obrigação de contribuir para o todo, e outro de natureza instrumental decorrente da necessidade de limitar e particularizar esse mesmo todo.

Não discorreremos aqui, para não alongar demais este trabalho, acerca da perda da qualidade de segurado, conforme disposto no art. 15 da Lei 8213, de 1991, pois o que importa é a relação entre essa perda e o direito a pensão.

Conforme se viu acima, a redação dos citados artigos, imediatamente pós-Constituinte, preservou o princípio constitucional e o avanço social na construção do direito social espelhado nas relações previdenciárias e estava uniforme com a interpretação constitucional no referente à cobertura dos riscos sociais.

Por outro lado, a alteração dos citados diplomas legais, a nosso ver, não está conforme a Constituição e conforme a evolução do direito previdenciário, pois, ao excluir direito, vai na contramão dessa evolução. Tomemos, para efeitos de comparação, a redação atual dos citados artigos, dada pela Lei 9528/97:

Art. 74 A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:

I – do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste;

II – do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;

III – da decisão judicial, no caso de morte presumida.

Art. 102 A perda da qualidade de segurado importa em caducidade dos direitos inerentes a essa qualidade.

§ 1º A perda da qualidade de segurado não prejudica o direito à aposentadoria para cuja concessão tenham sido preenchidos todos os requisitos, segundo a legislação em vigor à época em que estes requisitos foram atendidos.

§ 2º Não será concedida pensão por morte aos dependentes do segurado que falecer após a perda desta qualidade, nos termos do art. 15 desta Lei, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria na forma do parágrafo anterior.

Na inclusão desta nova sistemática determinada pelo §2º do artigo 102 é que está, a nosso ver, o desvio do direito em face da sua evolução histórica.

5. A NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO À CONSTITUIÇÃO.

Não nos parece razoável, conforme se vê na evolução do direito previdenciário, que a inclusão da restrição ao direito dos beneficiários de usufruírem a pensão esteja de acordo com os preceitos constitucionais, vez que o direito à pensão transcende à figura do segurado ou de cujus e sua cobertura pelo Estado destina-se aos dependentes, destina-se a prover economicamente aqueles que daquele dependiam. Tanto é assim que sua concessão independe de carência, pois esta só pode ser cumprida pelo segurado.

Porém, em que pese o argumento acerca da inexistência da carência ter sido já citado por festejados autores como Sandim (1997, p.87), não nos parece o mais forte.

Como é possível, em face da natureza de seguridade social da relação entre o segurado e o Estado contratado na Constituição, dar-se tratamento com natureza de seguro privatista à questão?

Como explicar, com um mínimo de senso de justiça e em face de todo o processo histórico inscrito na Constituição, que aos dependentes daquele segurado que contribuiu por dez, quinze, vinte anos ou mais e faleceu sem ter a qualidade de segurado seja negada a pensão previdenciária?

Como explicar, da mesma forma, que aos dependentes daquele que exerceu atividade que determina filiação obrigatória, e que teve a qualidade de segurado só por algumas horas seja garantido o direito à pensão?

Não é possível porque tal determinação efetuada por instrumento infra-constitucional não está, a nosso ver, adequada a todo o processo histórico da cobertura social albergado pelo nosso diploma constitucional.

Aos dependentes daquele que faleceu horas após o exercício da atividade que determina a filiação obrigatória como aos dependentes daquele que, embora tenha exercido durante vários anos atividades determinantes de filiação e contribuído, faleceu sem manter a qualidade de segurado, a ambos, isto sim, deve ser concedida a pensão, pois esta é a natureza do instituto pensão na Constituição. O direito a este benefício específico não decorre simplesmente da existência da contribuição. É direito que não se sabe quando será exercido. É a alea a que se sujeita o Estado para cumprir seu papel social. Embora, ainda de forma não consensual, tal entendimento já vem sendo esposado em diversas decisões judiciais (2006, p.2)

Embora aqui e ali se alinhem argumentos de responsabilidade sobre o total de assistidos e com o sistema globalmente, levantando-se aspectos de natureza atuarial (2007, p.4), estes não podem se contrapor aos preceitos constitucionais de seguridade social e, ainda que pudessem, não estariam sequer adequados aos limites do seguro privado, pois neste o risco é calculado e, a partir daí, calculada a contribuição. Jamais excluído o direito, pois haveria para o ofertante do seguro enriquecimento sem causa.

6. CONCLUSÕES.

. De há muito, conforme vimos acima, foi ultrapassado pelo nosso sistema de seguridade social albergado na Constituição os limites impostos pela natureza de seguro social e, a aplicação de parâmetros de natureza privatista à instrumentos reguladores da realização ou obtenção de direitos da seguridade social, ainda que administrativamente justificáveis, não estão amparados pela Constituição em vigor.

. O parágrafo 2º do artigo 102 da Lei 8213, de 1991, com a redação que lhe foi dada pela Lei 9528, de 1997, não atende aos preceitos constitucionais e não está em conformidade com a evolução dos direitos de seguridade social pactuados pelos constituintes originários na Constituinte de 1988.

. A não devolução das contribuições vertidas pelo ex-segurado e nem a concessão da pensão significa enriquecimento sem causa, não albergado pelo sistema pátrio, e em contraposição à evolução do seguro social à seguridade social, significando um retrocesso no direito à proteção decorrente do evento morte.

. A redação original do artigo 102 da Lei 8213, de 1991, no aspecto relativo à evolução histórica do instituto da pensão por morte, estava adequada ao objeto socialmente contratado no nosso vigente Contrato Social.

. O critério unicamente contributivo para manutenção da qualidade de segurado não atende à proteção social, vez que outros elementos interferem na possibilidade deste de manter-se ou não filiado, haja vista a realidade econômica e o desenvolvimento do mercado de trabalho, especialmente nas restrições impostas às faixas etárias mais avançadas .

. É necessário que os critérios para concessão de pensão sejam revistos e atualizados, para que possam atender às expectativas de cobertura das diversas formas hoje socialmente adotadas para a composição de grupo familiar, trazendo à realidade a concessão da cobertura social.

REFERÊNCIAS

ALVIM, Ruy Carlos Machado. Uma história crítica da legislação previdenciária brasileira. São Paulo, Revista do Direito do Trabalho, 1979.

ASSIS, Armando de Oliveira. Compêndio de Seguro Social. Rio de Janeiro. Fundação Getúlio Vargas, 1963.

BALERA, Wagner. O valor social do trabalho. LTr. Revista Legislação do Trabalho, out. 1994.

BEVERIDGE, William Henry. Seguro social y servicios afines. Centro de Publicaciones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1989.

DERZI, Heloisa Hernandez. Os beneficiários da pensão por morte. Regime Geral de Previdência Social. São Paulo, Lex Editora, 2004.

DURAND, Paul. Las políticas contemporáneas de seguridad social. Coleción Seguridad Social, nº04, Ed. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1991.

FRANCO, Vera Helena de Mello. Lições de direito securitário. São Paulo, Maltese, 1993.

FREUDENTHAL, Sérgio Pardal. A Previdência Social Hoje. São Paulo, Ltr, 2004.

HENDGES, Carla Evelise Justino. Recurso Cível 2004.71.95.005584-9/RS, 2006.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. São Paulo, Ed. Atlas, 2002.

MPS, Ministério da Previdência Social. Projeções Atuariais para o Regime Geral de Previdência Social – RGPS. Lei de Diretrizes Orçamentárias para 2008, Anexo III.5, Avaliação Financeira e Atuarial do Regime Geral de Previdência Social, 2007.

NADER, Valéria. A verdade sobre o Regime Geral da Previdência, o INSS. Disponível em http://www.correiodacidadania.com.br/artigos. Acesso em 17 de outubro de 2007.

RAMALHO, Marcos de Queiroz. A pensão por morte no Regime Geral da Previdência Social. São Paulo, LTr, 2006.

RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à Consolidação das Leis de Previdência Social. São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1977.

SANDIM, Emerson Odilon. Temas polêmicos de direito previdenciário: com soluções práticas. São Paulo, LTr, 1997.

Notas: