1. PROPORCIONALIDADE E VEDAÇÃO DA PROTEÇÃO INSUFICIENTE A utilização de normas penais como meio válido para proteção de direitos fundamentais é matéria controvertida . Esses direitos funcionam como limites à interdição penal do Estado e não como seus justificadores, buscando com isso, restringir, em nome da liberdade individual, a persecução penal. É inquestionável, que as normas, quando se tratam de matérias penais, exigem todo um processo legal para perda da liberdade ou dos bens, prescrevem penas, regulam as provas e condições da execução da pena, têm exatamente a função de garantias fundamentais contra o Estado. Entretanto, não é bem visto por parte da doutrina do Direito Penal a compatibilidade entre esses mecanismos de proteção de direitos individuais e os princípios penais como o da intervenção mínima, subsidiariedade e a exclusiva proteção de bens jurídicos, dentre outros. A utilização do Direito Penal como meio para salvaguardar direitos fundamentais deve ser utilizado com cuidado, como foi o caso da Lei Fundamental de Bonn, Constituição da então Alemanha Ocidental. Nela dispunha o "art. 26.1. Serão inconstitucionais e punidos pela lei quaisquer atos que sejam suscetíveis ou se adotem com o propósito de perturbar a convivência pacífica dos povos e em perturbar, com o fim de preparar uma guerra de agressão". Verifica-se que nesse artigo, expressamente, a ação punitiva do Estado deixa de ser objeto da restrição pelos direitos fundamentais para ser mecanismo de proteção desses direitos, criando para o legislador, uma obrigação de criminalização. 1.1 Proporcionalidade e Vedação da Proteção Insuficiente Não obstante tenhamos dito que a utilização de normas penais como meio para proteção de direitos fundamentais ainda é matéria controvertida, é inegável que há situações nas quais os meios mais brandos de controle se mostram ineficazes para impedir a prática de condutas tidas como anti-sociais. Nesses casos, a não-adoção de sanções penais pode ser vista como desproporcionalmente deficiente. Entretanto, não podemos afirmar que, em função disto, toda ofensa a um direito fundamental deva ser criminalizada, a existência desses direitos se direciona à proteção penal. Referida proteção chega a ser indicada por Haberle (2003, p. 44), como critério de reconhecimento para os direitos fundamentais, observando que "(...) não se apresenta nenhum um só direito fundamental que não esteja condicionado por leis penais". 2. OBRIGAÇÃO TÁCITA E EXPRESSA DE CRIMINALIZAÇÃO Saber se determinado bem jurídico deve ser objeto de proteção penal, envolve a consideração de certos princípios do Direito Penal como a da intervenção mínima e da subsidiariedade. Caso seja possível tutelar referidos bens com medidas de âmbito civil ou administrativa, então não haverá a obrigação de criminalizar. Como exemplo, temos a decisão 39, I, Tribunal Constitucional alemão, o qual dispôs que o legislador estará obrigado a instituir sanções penais "em casos excepcionais, se a proteção ordenada pela Constituição não pode ser alcançada de nenhuma outra forma (...)". Este é uma das principais diferenças entre os mandados implícitos e expressos de criminalização. Para o primeiro, cabe indicar a presença da dignidade penal e a necessidade da pena, na lição de Andrade (2003, p. 36): "(...) A dignidade penal assegura eficácia ao mandamento constitucional de que só os bens jurídicos de eminente e superior dignidade devem gozar de proteção penal. Ou, reflexamente, de que só os sacrifícios dos bens jurídicos que configurem manifestações particularmente qualificadas e intoleráveis de danosidade social podem fazer jus às reações criminais". Nos dizeres de Luiz Carlos dos Santos Gonçalves, em trabalho sobre mandados expressos de criminalização e a proteção de direitos fundamentais na Constituição Brasileira de 1988: "A obrigação tácita de criminalizar envolve um juízo de proporcionalidade, levando a um arranjo entre dois elementos deste princípio: a proibição do excesso e a proibição da proteção insuficiente. O reconhecimento de que determinado bem jurídico exige a atuação do legislador; no sentido da criminalização, supõe que outros mecanismos de controle social são inadequados ou insuficientes". No caso brasileiro, a Constituição expressamente admite o controle judicial da omissão legislativa de três formas, a saber, o relativo ao mandado de injunção, o relativo à ação direta de inconstitucionalidade por omissão e o referente à Arguição de Descumprimento de Preceitos Fundamentais, a teor do artigo 103, da Constituição Federal: "(...) §2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias". Isto se dá, porque o Poder Judiciário pode ser chamado sempre que houver conduta, omissiva ou comissiva que implique desrespeito à Constituição.Cabe destacar, que as obrigações tácitas de criminalização, aplicam-se somente aos direitos fundamentais. Já em relação a outros bens jurídicos, diversos dos contidos nos direitos fundamentais, a liberdade de conformação do Parlamento é mais ampla; não podendo o Poder Judiciário compelir o legislador a criminalizar essas outras condutas. Por outro lado, a situação dos mandados expressos de criminalização não é parelha. Nesse caso a Constituição não dá possibilidade para o Legislador ordinário discutir a respeito do tema, determinando se haverá ou não criminalização. Os mandados expressos não deixam qualquer opção sobre quando deverá ocorrer a tipificação, norteando o legislador ordinário no sentido de que àquela proteção é obrigatória. 3. CRITÉRIO DE RECONHECIMENTO DOS MANDADOS DE CRIMINALIZAÇÃO O reconhecimento dos mandados expressos de criminalização na Constituição de 1988 se dá de duas maneiras, a ampla ou restritiva. Adotamos a posição restritiva, a qual nega reconhecimento da natureza de mandados de criminalização àquelas menções constitucionais "às penas da lei", sem outros elementos que tornem inequívoca a opção pela utilização das sanções penais. Exemplo disso encontra-se no artigo 9º da Constituição, que, ao prever o direito de greve avisa que "§2º - Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei". Referida disposição, adotando-se a concepção restritiva, autoriza a utilização de sanções penais, entretanto não afirmam diretamente que referidas condutas deverão ser consideradas criminosas. A expressão "penas da lei" não é necessariamente sanções penais. Adotando ainda a função da opção restritiva, excluímos do conceito aquelas normas constitucionais nas quais se verifica uma responsabilização civil ou administrativa, a despeito do artigo 37, da Constituição Federal, o qual trás em seu parágrafo 4º os seguintes dizeres: "Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação prevista em lei, sem prejuízo da ação penal cabível". Aqui de se observar, que a menção à ação penal cabível não se apresenta como obrigação de sancionamento penal, mas tão somente como indicativo da autonomia da responsabilização cível. Por outro lado, há vezes em que a opção constitucional é perfeitamente apreensível a despeito da utilização de certas expressões. Quando se diz, por exemplo, no artigo 5º, inciso XLI que a "lei punirá" discriminações atentatórias aos direitos e liberdades fundamentais ou, como dispões o artigo 227, em seu parágrafo 4º, que "a lei punirá severamente" o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente, é de punição penal que se trata. Ainda que se utilize de formas diversas para o reconhecimento do mandado expresso de criminalização, nossa Constituição é clara quando exige que o legislador ordinário criminalize certas condutas. São as seguintes: Art. 5º. XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais; XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; (...) Art. 7º (...) X - proteção de salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; (...) Art. 225. (...) §3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. Art. 227. (...) §4º - A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente. Art. 243 (...) Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e afins será confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias. 4. A OBRIGAÇÃO DE LEGISLAR, SOB PENA DE INCONSTITUCIONALIDADE OMISSIVA Os mandados de criminalização tratam-se de ordens diretas para confecção de leis que deverão considerar criminosas as condutas indicadas. Assim é que, por exemplo, para o tráfico ilícito de entorpecentes, terrorismo, tortura e crimes hediondos, deve existir previsão de responsabilidade não só para os executores, mas também para os mandantes e omitentes. Por sua vez, o artigo 5º, inciso XLIII; a pena do racismo deverá ser de reclusão; inciso XLIV; a retenção de salários deve revestir a forma dolosa, o artigo 7º, inciso X; a punição dos crimes contra o meio ambiente deve ser extensiva às pessoas jurídicas e a punição do abuso, violência, exploração sexual das crianças deve ser severa. 4.1 A proibição da descriminalização Trata-se de inconstitucional lei que descriminalize o racismo, o tráfico, a tortura, o terrorismo, a ação de grupos armados civis e militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático de Direito, a retenção dolosa de salários, as condutas lesivas ao meio ambiente e o abuso, exploração e violência contra as crianças e adolescentes. Entretanto não há impedimento para que os tipos penais que definem ou venham a definir essas condutas criminosas podem ser alterados, preservando-se o conteúdo essencial dos comandos constitucionais, mas não podem ser extintos. Três são as razões que informam essa proibição, a saber, a supremacia constitucional; a máxima efetividades das normas constitucionais e a proibição de retrocesso na proteção de direitos fundamentais. 5. PRINCÍPIO DA CODIFICAÇÃO Existem fatores positivos e negativos tanto no tocante a codificação quanto na não-codificação. Nos dizeres de Antonio Carlos da Ponte, a codificação permite o desenvolvimento de um projeto político-criminal homogêneo, que deve obedecer a uma sistematização e estar em consonância com os princípios gerais atinentes ao Direito Penal. A harmonia propiciada pela codificação é evidente, na medida em que os microssistemas e subsistemas são regidos pela parte geral no Código Penal, não permitindo dispersão e, tampouco o próprio desconhecimento da lei. Por outro lado a não codificação está veiculada com constantes mudanças, permitindo que a cada nova situação o legislador ordinário atue de imediato, não ficando à mercê de novas formas de criminalidade, as quais não se adaptam ao Código Penal. Ademais, a legislação extravagante permite uma melhor análise técnica da matéria. Diante de tais ponderações, fica evidente que a não-codificação atende melhor aos interesses dos governantes, que, através da elaboração precoce de leis as quais não possuem maior relevo e se encontram desprovidas de qualquer compromisso com a resolução do problema, procede a constantes modificações na lei penal, obtendo com isso uma falsa imagem de que a legislação penal acompanha as modificações constantes na sociedade. Deste modo, melhor seria a inclusão das leis que regem os mandados expressos de criminalização, dentro do próprio corpo do Código Penal, fazendo com isso que referidas normas tivessem uma melhor harmonia com nossa legislação penal. Nota 1. Dimitri Dimolius, em artigo relativo à Emenda Constitucional nº 45: "É bem verdade que a maioria dos especialistas considera que a penalização de crimes contra a humanidade e assemelhados é o melhor caminho para alcançar a paz e a segurança. A criação do Tribunal Penal Internacional é saudada como um avanço na tutela dos direitos humanos e, consequentemente, como conquista civilizatória. Mesmo pensadores de incontestável prestígio adotam essa posição, como é o caso de Jurguem Habermas. De nossa parte, consideramos que a opção de responder à violência sistematicamente exercida contra os direitos humanos com a violência inerente às sanções penais é totalmente equivocada. Isso tem-se tornado consciência comum da maioria dos estudiosos do direito penal que questionam os recursos repressivos e mostram-se preocupados com as sanções socialmente perversas da lógica punitiva". O artigo 5º, §4º da CF: Dois retrocessos políticos e um fracasso normativo. In: Tavares; LORENZA; LORA ALARCÓN (coord.). Reforma do Judiciário analisada e comentada.
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