O Processo Penal no Campo das Nulidades - Artigo 5

ARTIGO 5º

Art. 5º - Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado:

I - de ofício;

II - mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.

§ 1º - O requerimento a que se refere o nº II conterá sempre que possível:

a) a narração do fato, com todas as circunstâncias;

b) a individualização do indiciado ou seus sinais característicos e as razões de convicção ou de presunção de ser ele o autor da infração, ou os motivos de impossibilidade de o fazer;

c) a nomeação das testemunhas, com indicação de sua profissão e residência.

§ 2º - Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inquérito caberá recurso para o chefe de Polícia.

§ 3º - Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito .

§ 4º - O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado.

§ 5º - Nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la.

O inquérito policial pode ser iniciado de várias maneiras: a) de ofício, ou melhor, através da Portaria da Autoridade Policial. Estes casos, via de regra, se iniciam quando a Autoridade venha a ter conhecimento de que em certo tempo e lugar foi cometido um delito penalmente punível, ou mesmo, pela denúncia (normalmente obtida através de torturas, infligidas a outros infratores); b) pelo Ministério Público e pelo Juiz, este através de ofício (via de regra, a requisição é pedida quando a vítima ou seu representante legal faz a representação diretamente a essas Autoridades); c) pela queixa (requerimento da vítima ou de quem a represente); d) pela prisão em flagrante. Estes casos se aplicam a crimes de ação incondicionada.

Se se tratar de ação pública que dependa de representação, o Inquérito Policial deverá ter início; através do auto de prisão em flagrante, e mesmo neste caso, a lei exige a manifestação de vontade de alguém, porque se trata de ação pública condicionada; através da representação da vítima ou de quem legalmente a represente, e que poderá ser feita diretamente à Autoridade Policial, ou à Autoridade Judiciária. No caso, de ser a Autoridade Judiciária que tenha recebido a representação e esta necessite de mais elementos probatórios ou indiciários, encaminhará a representação através de ofício à Autoridade Policial para que esta diligencie no sentido de complementar as informações contidas na representação e conseqüentemente, determinará a instauração do inquérito. No caso de ação privada procede-se da mesma forma.

Dessa forma percebe-se que existem duas formas de ação privada; a exclusiva e a subsidiária. É principal quando só o ofendido ou seu representante legal pode movê-la. Considera-se ser privativa do ofendido e, afastado fica, pois, o Ministério Público da ação, não podendo intentá-la.

É subsidiária quando o Ministério Público se conserva inerte, sem oferecer denúncia, pedir arquivamento ou requisitar diligências. Em, tal caso, não obstante ser pública a ação, permite a lei,  excepcionalmente, a iniciativa do ofendido, consoante se vê do art. 100, §  3º do Código Penal e art. 29 do Código de Processo Penal.

Além disso, a queixa-crime, além de todos os requisitos comuns à denúncia, para ser válida, tem um outro especial, que lhe é peculiar: é a procuração que a instrui, que não se pode resumir aos  termos gerais da procuração “ad judícia”. E a lei faz tal exigência para que os procuradores não extrapolem a vontade do outorgante.

O Inquérito Policial quando iniciado pela prisão em flagrante, quando bem conduzido, em juízo segue no mesmo caminho, sem interrupções que possam atrapalhar o bom andamento da ação penal e conseqüentemente acaba-se fazendo justiça.

Entretanto, cabe ressaltar, que "para nós, o cidadão, ao ser preso, deve ser informado por que está sendo preso e terá de ouvir de seus captores -salvo se for uma pessoa do povo-, e sempre na presença de testemunhas alheias aos quadros da Secretaria de Segurança Pública, sob pena de tornar a prisão ilegal e por conseqüência, nulo o flagrante, o seguinte: O senhor tem o direito de permanecer calado, pois tudo que disser poderá ser usado contra si. Se não o tiver, o Estado lhe assegurará um advogado para a sua defesa. Sua família será avisada sobre a sua prisão e onde se encontra preso. Meu nome é "Fulano de tal", sou Policial (civil ou militar) e estou "lhe" prendendo em nome da lei”[1].

Cabe lembrar, ainda, algumas situações onde o flagrante poderá conter falhas passíveis de nulidade: a) Se o flagranciado não é preso no momento da infração, ou ao terminá-la, ou logo após, depois de efetiva e ininterrupta perseguição; b) se o flagranciado não é encontrado escondido, logo após a infração, ou sem sinais de luta ou sangue, sem armas ou objetos suspeitos; c) se a infração é punida com detenção, e que, por isso, pagando fiança, o acusado poderá defender-se solto; d) se a prisão for efetuada à noite, com a invasão de domicílio, ferindo o artigo 283 do Código de Processo Penal e o art. 5º, XI da Constituição Federal de 1988; e) se o flagrante foi preparado por terceiros contra acusado inocente, com objetivo maldoso, político ou qualquer outro; f) se a infração imputada ao flagranciado não estiver tipicamente configurada, ou lhe faltar algum elemento essencial; g) se a infração cometida pelo flagranciado é isenta de pena pela justificativa do estado de necessidade, de legítima defesa, ou de estrito cumprimento do dever legal; h) se o flagrante foi preparado ou forjado pela polícia, deixa de ser flagrante; i) se o flagranciado não é apresentado à autoridade por um condutor e duas testemunhas, que pelo menos assistam à lavratura do auto; j) se a autoridade não é a competente para a lavratura do auto, se o escrivão é de ofício, se não é, se foi compromissado; k) se o condutor foi compromissado na forma da lei, assim como se o foram também as duas testemunhas necessárias; l) se foi ouvido primeiramente o condutor, depois as duas testemunhas e por fim o acusado, assinando todos, na mesma ordem; m) se no interrogatório do flagranciado não consta seu nome, profissão, residência, se não lhe é dado conhecimento da acusação; n) se consta do flagrante o relato do fato do flagranciado não querer ou se não puder responder ao interrogatório, se isto se der; o) se o flagranciado, se recusar a assinar o auto, duas novas testemunhas deverão assiná-lo, depois de ouvir a leitura das declarações do flagranciado; p) se as testemunhas foram ouvidas uma de cada vez, de forma que uma não saiba nem ouça os depoimentos de outras; q) se foi dado curador ao flagranciado, quando este é menor de idade, ou defensor nos casos de contravenção, comprovadas as presenças pelas assinaturas; r) se o auto do flagrante foi lavrado depois de vinte e quatro horas da prisão, já que neste caso vence a obrigatoriedade da nota de culpa; s) se está presente a prova do corpo de delito (a falta, por exemplo, dos papéis, listas etc. no flagrante do jogo do bicho); t) se foi feito o exame técnico legal, nos crimes que deixam vestígios (a comprovação, por exemplo, de que a droga apreendida está entre aquelas que a lei define como proibidas).

A falta de qualquer desses itens na lavratura do auto de prisão em flagrante, pode gerar nulidade, e por essa razão, deixa de existir.

A instauração de Inquérito Policial que se inicia mediante queixa, pode ser referente a ação pública incondicionada, que, embora tenha partido de queixa, independe de sua representação para ter seguimento; neste caso a queixa não tem necessidade de ser escrita, basta apenas a simples informação à autoridade policial que verificará, após as apurações de praxe, se se trata de ilícito punível. Caso a informação tenha partido com a intenção de prejudicar um eventual desafeto, a comunicação falsa poderá gerar para o “queixoso” a instauração de Inquérito Policial contra si, por denunciação caluniosa.

No caso da queixa, em crimes de ação pública condicionada, há a necessidade da representação da vítima ou quem a represente legalmente. Entretanto, se na queixa não estiver expressamente demonstrado o fato criminoso como o exige a lei, a ação não poderá vingar, pois que é considerada nula desde o início. O mais comum, entretanto, e assim o entendem os legisladores, é que a queixa-crime é o ato pelo qual se inicia qualquer ação privada.

Pelo Ministério Público ou pelo Juiz, são aqueles em que a autoridade Policial é provocada mediante ofício requisitório.

Esta forma de provocação, dirigida à Autoridade Policial, pela Autoridade Judiciária (Juiz ou  o representante do Ministério Público), teria, em tese, a mesma função da Portaria. A Autoridade Judiciária informa à Autoridade Policial para que esta diligencie no sentido de apurar a verdade dos fatos que aquela Autoridade informou.

O que levou a provocar a Autoridade Policial foi que as Autoridades Judiciárias tomaram conhecimento primeiro do ilícito penal através de queixa ou sem ela.

No caso de ação pública incondicionada, basta o ofício requisitório.

No caso de ação pública condicionada, há a necessidade de que o ofício requisitório se faça acompanhar da representação da vítima ou de quem a represente legalmente.

Cabe entretanto, salientar, a nós nos parece, seja qual for a classificação da ação penal pública (incondicionada ou condicionada), que, se o ofício requisitório partir do Juiz, ele não mais poderá ter pertinência no processo caso este se efetive e, deverá declarar-se impedido.

Sobre o enfoque que comentamos não poderíamos deixar passar o brilhante entendimento do Min. Celso de Mello[2] ao relatar acórdão em que se vislumbra a aplicação da nova lei nº 9.099, de 26.09.95, que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, em consonância com o artigo 5º do Código de Processo Penal, nas hipóteses de delitos de lesões corporais leves e de lesões culposas, que a ação penal a eles pertinente “dependerá de representação”.

Com a superveniência desse novo estatuto legal, a perseguibilidade das infrações delituosas em questão -até então instaurável mediante ação penal pública incondicionada- passou a subordinar-se à exigência formal da representação.

Isso significa, dentro da perspectiva do diploma legislativo em referência, que os crimes de lesões corporais de natureza leve -e os de lesões culposas também- tornaram-se infrações perseguíveis mediante ação penal pública condicionada à representação do ofendido.

Na realidade, cuidando-se dos crimes de lesões corporais leves - como aquele que é objeto da presente investigação penal - a atuação do Estado tornou-se essencialmente vinculada à prévia delação postulatória do ofendido ou de seus representantes legais.

A representação da vítima - até então inexigível para essa modalidade infracional - passou, no contexto da nova lei, a constituir “uma delatio criminis” postulatória: quem a formula, não só dá notícia de um crime, como pede também que se instaure a persecução penal”.[3]

Vê-se, desse modo - considerada a norma inscrita no artigo 88 da Lei nº 9.099/95 -, que ato de delação postulatória tornou-se indispensável ao válido ajuizamento da própria ação penal pública e, também, à instauração do procedimento de investigação penal.

A representação traduz, em conseqüência, um elemento subordinante da atividade de persecução penal desenvolvida pelo Estado. Na realidade, tratando-se de “persecutio criminis” em sua fase pré-processual, o respectivo inquérito - nos crimes em que a ação pública depender de representação - não poderá, sem esta, ser iniciado, consoante prescreve o ordenamento positivo (CPP, artigo 5º, parágrafo quarto) e enfatiza o magistério da doutrina.[4]

De outro lado, e com maior razão, o próprio ajuizamento da ação penal pelo Ministério Público condicionar-se-á à formalização pelo ofendido, em tempo oportuno, do ato necessário da representação.

Daí a advertência de José Frederico Marques[5], verbis:

“A representação condiciona tão-só o direito do Estado-Administração de deduzir em juízo a pretensão punitiva. O Ministério Público “não pode acusar, propondo, assim, a ação penal pública, sem que o ofendido formule a representação”.

A perseguição do crime de lesões corporais leves, portanto, depende, agora, essencialmente, da representação manifestada pelo ofendido, sem o que o Ministério Público poderá ser julgado carecedor da ação penal que tenha eventualmente ajuizado ou que venha a propor.

A imprescindibilidade dessa representação evidencia-se, com bastante nitidez, em função da própria conseqüência jurídico-penal derivada da ausência de sua oportuna manifestação, por efetivo da regra consubstanciada no artigo 91 da Lei nº 9.099/95, que assim dispõe:

“Nos casos em que esta Lei passa a exigir representação para a propositura da ação penal pública, o ofendido ou seu representante legal será intimado para oferecê-la no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de decadência”.

Muito embora os preceitos em causa (artigos 88 e 91) residam em texto normativo que regulamentou os Juizados Especiais Cíveis e Criminais - que constituem órgãos judiciários situados no primeiro grau de jurisdição -, torna-se imperioso observar que as regras legais em questão aplicam-se, também, às ações penais originárias, inclusive àquelas ajuizáveis, nos termos do artigo 102, I, b e c da Constituição da República, perante o Supremo Tribunal Federal. Esse, inclusive, é o entendimento de Damásio E. de Jesus[6], para quem o caráter autônomo da norma inscrita no artigo 88 da Lei nº 9.099/95 torna-a “aplicável dentro e fora do Juizado Especial Criminal”.

A possibilidade de estender os preceitos em causa a procedimentos penais instaurados perante outros órgãos judiciários, inclusive perante os próprios Tribunais, decorre do fato de que as regras consubstanciadas nos artigos 88 e 91 da Lei nº 9.099/95 qualificam-se como prescrições de natureza penal e de conteúdo material, veiculadoras de uma específica modalidade de despenalização, que ocorre - consoante observa Damásio E. de Jesus[7] -”... não somente quando a pena deixa de ser imposta, mas também (...) quando o legislador, como acontece na disposição, de alguma forma procura evitar que a sanção penal seja aplicada”.

Na realidade, a lei nova que passa a disciplinar, de modo diverso, o exercício da ação penal, convertendo em ação pública condicionada a ação penal pública incondicionada -e fazendo depender o seu ajuizamento, em conseqüência, de representação ou de requisição-, configura típica hipótese de “lex mitior”, que se reveste, por efeito de disposição constitucional expressa (artigo 5º, XI), de irrecusável carga de retroatividade virtual.

É por essa razão que o magistério da doutrina[8], ao versar sobre essa questão, acentua o caráter material e benéfico dos efeitos jurídicos derivados de qualquer norma legal que transforme em ação pública condicionada à representação do ofendido a ação penal pública incondicionada, pondo em evidência, dentro de tal perspectiva, as conseqüências decorrentes da aplicação dessa inquestionável “lex mitior”, que pode, até mesmo, ensejar a extinção da própria punibilidade do suposto autor do fato delituoso, mediante reconhecimento, em seu favor, da consumação da decadência superveniente.

Daí a observação feita por Damásio E. de Jesus[9], em comentário à própria lei nº 9.099/95, verbis:

“... a Lei nova que transforma a ação penal de pública incondicionada em condicionada à representação é de cunho penal material, retroagindo. É a nossa posição. Realmente, o não-exercício do direito de representação no prazo legal gera a decadência, causa extintiva da punibilidade, matéria de natureza penal. Por isso, são aplicáveis os artigos 5º, XL, da CP e 2ª, parágrafo único, do CP, que determinam a incidência retroativa incondicional da Lei nova mais benéfica. Os crimes de lesão corporal leve e lesão corporal culposa eram de ação penal pública incondicionada. Agora, com o advento do artigo 88 da Lei nº 9.099/95, são de ação penal pública condicionada. A Lei nova é mais benéfica, uma vez que subordina o exercício da pretensão punitiva do Estado à representação do ofendido. Deve, pois, retroagir, pouco importando esteja ou não o processo com a instrução criminal iniciada”.

Torna-se relevante, pois, ter presente, no caso, a circunstância de que a conversão da ação penal pública incondicionada em ação pública condicionada, nos casos de lesões corporais leves ou de lesões culposas, traduz a concretização de um inequívoco programa estatal de despenalização, compatível, ao menos em seus aspectos essenciais, com o novo paradigma de Justiça Criminal que se busca construir no âmbito de nosso ordenamento positivo, notadamente se se considerarem os fundamentos jurídicos, sociais e éticos que dão suporte doutrinário aos postulados do Direito penal mínimo, subjacentes à formulação da Lei nº 9.099/95.[10]

Daí a observação constante de autorizado magistério doutrinário[11], verbis:

“A transformação da ação penal pública incondicionada em ação pública condicionada significa despenalização. Sem retirar o caráter de ilícito do fato, isto é, sem descriminalizar, passa o ordenamento jurídico a dificultar a aplicação da pena de prisão. De duas formas isso é possível: a) transformando-se a ação pública em privada; b) ou transformando-se a ação pública incondicionada em ação condicionada.

Sob a inspiração da mínima intervenção penal, uma dessas vias despenalizadoras (a segunda) acaba de ser acolhida pelo artigo 88 da Lei nº 9.099/95.

A representação, ao lado da requisição do Ministério da Justiça, é condição de procedibilidade da ação penal pública condicionada. Sendo assim, em relação a todos os delitos capitulados no artigo 88 que ocorrerem a partir de 26.11.95, será impossível instaurar Inquérito Policial sem ela (representação), nos termos do artigo 5º, parágrafo quarto, do Código de Processo Penal.

Em relação a todos os crimes anteriores à vigência da lei, a regra aplicável é a do artigo 91 da Lei nº 9.099/95. É uma regra de transição que diz: Nos casos em que esta Lei passa a exigir representação para a propositura da ação penal, o ofendido ou seu representante legal será intimado para oferecê-la no prazo de trinta dias, sob pena de decadência.

Que fique bem claro esse ponto: cuidando-se de crime cometido de 26 de novembro de 1995 em diante (o que importa é a data da conduta, não do resultado - CP, artigo 4º), subordinado estará à regra do artigo 88. Se o delito, entretanto, foi cometido antes dessa data, a norma que terá incidência é a do artigo 91. Não existe possibilidade de situação intermediária, que seria regida em parte pelo artigo 91 e em parte artigo 88. De se observar que este último artigo fala em “hipóteses” (futuras), enquanto o artigo 91 fala em “casos” (passados). Cada qual tem sua disciplina jurídica própria e não se intercomunicam”.

Sendo assim, parece revelar-se evidente que o caráter penalmente benéfico dos preceitos inscritos nos artigos 88 e 91 da Lei nº 9.099/95 torna os seus efeitos extensíveis a qualquer processo penal condenatório, motivado pela suposta prática das infrações delituosas referidas, qualquer que seja o juízo ou Tribunal processante, em ordem a permitir que o âmbito de incidência da medida despenalizadora prevista nas regras legais em questão ultrapasse os meros limites formais e orgânicos dos Juizados Especiais Criminais, projetando-se, em conseqüência, sobre procedimentos penais instaurados aliunde (ainda que se cuide de Inquérito Policial - CPP, artigo 5º, parágrafo quarto) -, em face de seus evidentes “reflexos na pretensão punitiva estatal”[12], pois, como já precedentemente enfatizado, a ausência da representação atua como causa extintiva da punibilidade, eis que realiza, concretamente, pelo decurso “in albis” do prazo fixado em lei, a hipótese jurídica da decadência.

NULIDADES: São infinitas as situações onde podem ocorrer nulidades. Aqui definimos algumas onde o flagrante poderá conter falhas passíveis de nulidade: a) Se o flagranciado não é preso no momento da infração, ou ao terminá-la, ou logo após, depois de efetiva e ininterrupta perseguição; b) se o flagranciado não é encontrado escondido, logo após a infração, ou sem sinais de luta ou sangue, sem armas ou objetos suspeitos; c) se a infração é punida com detenção, e que, por isso, pagando fiança, o acusado poderá defender-se solto; d) se a prisão for efetuada à noite, com a invasão de domicílio, ferindo o artigo 283 do Código de Processo Penal e o art. 5º, XI da Constituição Federal de 1988; e) se o flagrante foi preparado por terceiros contra acusado inocente, com objetivo maldoso, político ou qualquer outro; f) se a infração imputada ao flagranciado não estiver tipicamente configurada, ou lhe faltar algum elemento essencial; g) se a infração cometida pelo flagranciado é isenta de pena pela justificativa do estado de necessidade, de legítima defesa, ou de estrito cumprimento do dever legal; h) se o flagrante foi preparado ou forjado pela polícia, deixa de ser flagrante; i) se o flagranciado não é apresentado à autoridade por um condutor e duas testemunhas que pelo menos assistam à lavratura do auto; j) se a autoridade não é a competente para a lavratura do auto, se o escrivão é de ofício, se não é, se foi compromissado; k) se o condutor foi compromissado na forma da lei, assim como se o foram também as duas testemunhas necessárias; l) se foi ouvido primeiramente o condutor, depois as duas testemunhas e por fim o acusado, assinando todos, na mesma ordem; m) se no interrogatório do flagranciado não consta seu nome, profissão, residência, se não lhe é dado conhecimento da acusação; n) se consta do flagrante o relato do fato do flagranciado não querer ou se não puder responder ao interrogatório, se isto se der; o) se o flagranciado, se recusar a assinar o auto, duas novas testemunhas deverão assiná-lo, depois de ouvir a leitura das declarações do flagranciado; p) se as testemunhas foram ouvidas uma de cada vez, de forma que uma não saiba nem ouça os depoimentos de outras; q) se foi dado curador ao flagranciado quando este é menor de idade, ou defensor nos casos de contravenção, comprovadas as presenças pelas assinaturas; r) se o auto do flagrante foi lavrado depois de vinte e quatro horas da prisão, já que neste caso vence a obrigatoriedade da nota de culpa; s) se está presente a prova do corpo de delito (a falta, por exemplo, dos papéis, listas etc., no flagrante do jogo do bicho); t) se foi feito o exame técnico-legal, nos crimes que deixam vestígios (a comprovação, por exemplo, de que a droga apreendida está entre aquelas que a lei define como proibidas).