O MANDADO DE INJUNÇÃO E A AÇÃO DIRETA DE INCOSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO NO JUDICIÁRIO BRASILEIRO E A BUSCA DE NOVOS PARADIGMAS

1 - INTRODUÇÃO              

O presente trabalho tem como objetivo principal explicar, de maneira simples, a relação entre o mandado de injunção e a ADIN por omissão levando em conta a posição do STF em seus julgamentos.

Veremos a diferença entre o mandado de injunção e a ADIN por omissão, bem como a aplicabilidade de cada um, sem esquecer a importante mudança de entendimento do STF em relação à posição adotada em seus julgamentos, quanto ao efeito dos mesmos.

2 – A OMISSÃO DO LEGISLATIVO E O EXERCÍCIO DE DIREITOS GARANTIDOS PELA CONSTITUIÇÃO.             

A Constituição da República de 1988, conhecida também por Constituição Cidadã, consagrou como princípio fundamental da República o princípio da dignidade da pessoa humana, trazendo um extenso rol de direitos e garantias fundamentais, principalmente em seu artigo 5º.

Até aí tudo bem. Acontece que muitos desses direitos e garantias estão dispostos em normas que possuem o que chamamos de eficácia limitada e programática.  As normas constitucionais com esses tipos de eficácia, para produzirem efeitos e serem aplicados, dependem de regulamentação por parte do Poder Público competente. Isso significa dizer que, apesar da Constituição Federal outorgar um direito, ele só poderá ser exercido quando for regulado posteriormente por arte do legislador. Este é o grande problema, pois por muitas vezes o Poder Público, que deveria criar a lei reguladora, permanece inerte. Assim, o titular do direito fica impedido de exercê-lo.

Então, o legislador constitucional, reconhecendo a inércia existente por parte do Poder Público na elaboração da lei reguladora, criou o “remédio constitucional” conhecido como Mandado de Injunção, além da chamada ADIN por omissão. Esses são meios de sanar essa omissão do legislativo, melhor dizendo meios que deveriam saná-los. Em outras palavras, o mandado de injunção serve para “curar” a chamada síndrome da inefetividade das normas constituionais, como bem observa Pedro Lenza (2009, 738).

3 – MANDADO DE INJUNÇÃO VERSUS ADIN POR OMISSÃO.             

O mandado de injunção foi concebido como instrumento do controle concreto ou incidental de constitucionalidade da omissão, voltado à tutela de direitos subjetivos. Já a ADIn por omissão foi criada como instrumento de controle abstrato ou principal de constitucionalidade da omissão, empenhando na defesa objetiva da Constituição. Em outras palavras, significa dizer que o mandado de injunção é uma ação constitucional de garantia individual, enquanto a ADIn por omissão é uma ação constitucional de garantia da Constituição.

Apesar dos dois institutos jurídicos terem os mesmos objetivos, quais sejam, conferir imediata aplicabilidade à norma constitucional portadora de direitos e prerrogativa, inerte em virtude de ausência de regulamentação, possuem algumas diferenças bastante visíveis.

A primeira diferença que encontramos está relacionada à legitimidade ativa, isto é, à pessoa ou pessoas que poderão ingressar com a ação constitucional. O artigo 103 da Constituição da República de 1988 determina os legitimados para propor a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão. Veja que são legitimados específicos. Já para a Interposição de Mandado de Injunção, a lei não faz qualquer “restrição”, ou melhor, não delimita os que podem impetrá-lo. Os legitimados para propor o “remédio constitucional” são aqueles que se sentirem impedidos de exercer direito garantido na Constituição, por falta de regulamentação por parte do Poder Público, caracterizada pela omissão legislativa.

Há também diferenças em relação aos legitimados passivos, isto é, aquele contra quem será impetrada a ação. Como só cabem ações diretas de inconstitucionalidade contra lei ou ato normativo federal ou estadual, verificamos que, conforme o caso, os legitimados passivos são: poder legislativo, executivo, judiciário, tribunal de contas e o ministério público, desde que sejam órgãos estaduais ou federais. Já o Mandado de injunção, por sua vez, cabe contra todos aqueles da ADIN por omissão, adicionando o legislativo, executivo e tribunal de contas municipal, pois a lei não faz restrições neste sentido, ao contrário das ações diretas de inconstitucionalidade.

Outra diferença está presente na competência para julgamento destas ações. Por disposição legal, o órgão responsável pelo julgamento da ADIN por omissão será sempre o Supremo Tribunal Federal. O mesmo não acontece com o Mandado de Injunção, que poderá ser julgado tanto pelo Supremo Tribunal Federal, quanto pelo Superior Tribunal de Justiça, a depender do legitimado passivo, conforme previsão legal.

Lembramos que uma importante diferença encontra-se nos efeitos que ambas podem ter, principalmente quanto à posição adotada pelo STF em relação aos mesmos, além de outras diferenças que serão tratadas de forma superficial ao longo deste trabalho.

4 – MANDADO DE INJUNÇÃO: POSIÇÃO CONCRETISTA OU NÃO CONCRETISTA?

Neste capítulo, trataremos dos efeitos das decisões do STF no julgamento de mandados de injunção e ADIn por omissão. Em verdade, focaremos nossos estudos nos efeitos quanto aos mandados de injunção, sem, contudo, deixar de mencionar a ADIn por omissão.

No tocante aos efeitos da decisão é que reside a grande problemática discutida e avaliada neste trabalho, pois tanto a doutrina quanto a jurisprudência são controvertidas. Pedro Lenza (2008, 653-654), com base nos ensinamentos de Alexandre de Morais, consegue fazer uma compilação jurisprudencial, na qual divide a posição do STF, quanto aos efeitos nos julgamentos dos mandados de injunção, em:

•          posição concretista geral: através de normatividade, o STF legisla no caso concreto, produzindo a decisão efeitos erga omnes até que o legislativo pare sua omissão e edite a lei que está faltando;

•          posição concretista individual direta: a decisão valerá somente para o autor do mandado de injunção, ou seja, haverá efeito inter partes;

•          posição concretista individual intermediária: julgando procedente o mandando de injunção (ou a ADIn por omissão), o judiciário fixa ao Legislativo prazo para elaborar a lei que está omissa.

•          posição não concretista: a decisão apenas decreta a mora do poder omisso, reconhecendo formalmente a sua inércia, sem, contudo, dar uma “solução real” ao caso concreto.

Desde sua primeira atuação e controle de constitucionalidade de omissão, em 23 de novembro de 1989 (exatos 21 anos), o STF vinha adotando uma posição não concretista, na qual apenas reconhecia a omissão do Poder Público e determinava que o mesmo tomasse as providências cabíveis.

No mandado de injunção n. 2839, o STF, pela primeira vez, estipulou prazo para que o legislativo suprisse sua omissão, sob pena de assegurar ao prejudicado a satisfação dos direitos os direitos negligenciados.

Ainda assim, o legislativo parece ter feito “pouco caso” das decisões do STF, que estipulavam prazos para a elaboração da lei e saneando a omissão. Então, no julgamento do mandado de injunção n. 23210, o STF reconheceu que passados seis meses sem que o Congresso Nacional editasse a lei objeto de omissão, o requerente passaria a gozar da imunidade requerida.

Veremos, a partir de agora, alguns exemplos dos efeitos que o STF deu e que agora dá aos seus julgamentos dos mandados de injunção, bem como ADIn por omissão.

A posição não concretista perdurou por muitos anos e era o entendimento dominante do STF, até por respeito à separação dos poderes. Com esse entendimento o STF apenas reconhecia formalmente a inércia do Legislativo em regulamentar e viabilizar direito previsto constitucionalmente, sem, contudo, viabilizar o direito no caso concreto. O Tribunal dava apenas ciência ao poder competente para que editasse a lei. Vejamos:

EMENTA: Mandado de Injunção. Regulamentação do disposto no art. 7º, incisos I e XXI da Constituição Federal. Relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa. Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço. Pedido não conhecido em relação ao art. 7º, I da CF, diante do que decidiu esta Corte no MI nº 114/SP. Pedido deferido em parte no que toca à regulamentação do art. 7º, XXI da CF, para declarar a mora do Congresso Nacional, que deverá ser comunicado para supri-la. STF, MI 278/MG. Rel. Min. Carlos Velloso. Data 03/10/2001.

E ainda:

EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. JUROS. LIMITE CONSTITUCIONAL DE 12%. AUSÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA DO ARTIGO 192, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO. 1. Mora do Congresso Nacional reconhecida, para a regulamentação do dispositivo. Precedentes. 2. Mandado de injunção parcialmente deferido para comunicar ao Poder Legislativo sobre a mora em que se encontra, cabendo-lhe tomar as providências para suprir a omissão. STF, MI 621/MS, Rel. Min. Maurício Corrêa, Data 29/08/2001.

EMENTA: Mandado de injunção. Juros reais. Paragrafo 3. do artigo 192 da Constituição. - Esta Corte, ao julgar a ADIn. n. 04, entendeu, por maioria de votos, que o disposto no parágrafo 3. do artigo 192 da Constituição Federal não era auto-aplicável, razão por que necessitava de regulamentação. - Passados mais de cinco anos da promulgação da Constituição, sem que o Congresso Nacional haja regulamentado o referido dispositivo constitucional, e sendo certo que a simples tramitação de projetos nesse sentido não e capaz de elidir a mora legislativa, não há duvida de que esta, no caso, ocorre. Mandado de injunção deferido em parte, para que se comunique ao Poder Legislativo a mora em que se encontra, a fim de que adote as providencias necessarias para suprir a omissão. STF, MI 457/SP. Rel. Min. Moreira Alves. Data 26/05/1995.

EMENTA: Mandado de injunção. Direito de greve - constituição, art. 37, VII. 2. legitimado este sindicato a requerer mandado de injunção, com vistas a ser possibilitado o exercício não só de direito constitucional próprio, como dos integrantes da categoria que representa, inviabilizado por falta de norma regulamentadora. Precedente no mandado de injunção n. 347-5-sc. 3. Sindicato da área de educação de estado-membro. Legitimidade ativa. 4. Reconhecimento de mora do congresso nacional, quanto a elaboração da lei complementara que se refere o art. 37, VII, da Constituição. comunicação ao Congresso Nacional e ao presidente da republica. 5. Não e admissível, todavia, o mandado de injunção como sucedâneo do mandado de segurança, em ordem a anulação de ato judicial ou administrativo que respeite ao direito constitucional cujo exercício pende de regulamentação. Nesse sentido, não cabe mandado de injunção para impugnar ato judicial que haja declarado a ilegalidade de greve no serviço público, nem por essa mesma via e de ser reconhecida a legitimidade da greve. Constituição, art. 5., LXXI. 6. mandado de injunção conhecido, em parte, e, nessa parte, deferido, para o fim acima indicado. STF, MI438/GO. Rel. Min  Néri da Silveira. Data 11/11/1994.

Assim também era feito nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade por omissão, vejamos:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EC 54 À CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO CEARÁ. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO E TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS. MODELO FEDERAL. ARTIGOS 73, § 2º, INCISOS I E II, E 75 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. VAGA DESTINADA AOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E AOS AUDITORES. INEXISTÊNCIA DE LEI QUE IMPLEMENTA AS CARREIRAS. INÉRCIA DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA QUANTO À CRIAÇÃO DE CARGOS E CARREIRAS DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESPECIAL E DOS AUDITORES. OMISSÃO INCONSTITUCIONAL. 1. A nomeação livre dos membros do Tribunal de Contas do Estado e do Tribunal de Contas dos Municípios pelo Governador dar-se-á nos termos do art. 75 da Constituição do Brasil, não devendo alongar-se de maneira a abranger também as vagas que a Constituição destinou aos membros do Ministério Público e aos auditores. Precedentes. 2. O preceito veiculado pelo artigo 73 da Constituição do Brasil aplica-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios. Imposição do modelo federal nos termos do artigo 75. 3. A inércia da Assembléia Legislativa cearense relativamente à criação de cargos e carreiras do Ministério Público Especial e de Auditores que devam atuar junto ao Tribunal de Contas estadual consubstancia omissão inconstitucional. 4. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão julgada procedente. ADI 3276, Relator(a):  Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 02/06/2005.

Como todos devem saber, o direito “segue” a evolução da sociedade e, talvez por isso, verificou-se a ineficiência desse posicionamento (não concretista) adotado pelo STF, desde seus primeiros julgados. A partir daí “começou” uma busca por novos paradigmas que se aproximassem do ideal de justiça almejado pelo direito. Nesse contexto, o Tribunal começou a estipular prazos para que o Poder Público sanasse sua omissão, a fim de garantir a efetividade de direito garantido constitucionalmente, no que se chamou de posição concretista individual  intermediária. Em outros casos o Tribunal chegou a implementar imediatamente a eficácia da norma constitucional em favor da parte autora do mandado de injunção, era a chamada posição concretista individual direta.

Mas isso não bastava, precisávamos de algo mais concreto, mais eficaz. Então, desde 2006, o Supremo Tribunal Federal passou a rever sua posição quanto aos efeitos da decisão no Mandado de Injunção. Neste sentido, no final do referido ano, o próprio ministro do STF, Marco Aurélio, assim se manifestou nos autos do MI n. 721:

É tempo de se refletir sobre a timidez inicial do Supremo quanto ao alcance do mandado de injunção, ao excesso de zelo, tendo em vista a separação e a harmonia entre os Poderes. É tempo de se perceber a frustração gerada pela postura inicial, transformando o mandado de injunção em ação simplesmente declaratória do ato omissivo, resultando em algo que não interessa, em si, no tocante à prestação jurisdicional, tal como consta no inciso LXXI do art. 5º da Constituição Federal, ao cidadão. Impetra-se mandado de injunção não para lograr-se de certidão de omissão do Poder incumbido de regulamentar o direito a liberdades constitucionais, a prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Busca-se o Judiciário na crença de lograr a supremacia da Lei Fundamental, a prestação jurisdicional que afaste as nefastas conseqüências da inércia do legislador. Conclamo, por isso, o Supremo, na composição atual, a rever a óptica inicialmente formalizada, entendendo que, mesmo assim, ficará aquém da atuação dos Tribunais do Trabalho, no que, nos dissídios coletivos, a eles a Carta reserva, até mesmo, a atuação legiferante, desde que consoante prevê o § 2º do artigo 114 da constituição Federal, sejam respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho. STF, MI 721 Ministro Marco Aurélio.

As palavras do Ministro, Marco Aurélio, traduzem toda a indignação da comunidade jurídica, bem como da população em relação à ineficácia que “tomou conta” do mandado de injunção, como instrumento jurídico garantidor de direitos.

Apenas em 2007 é que se firmou, de uma vez por todas, o entendimento do STF acerca dos efeitos do mandado de injunção, quando no julgamento dos mandados de injunção nos. 670 e 708 e 712, confirmando sua posição concretista, reconheceu a inércia de 20 anos do legislativo quanto à elaboração de uma lei que regulasse o direito de greve dos servidores públicos, garantido pela Constituição da República (CF, art. 37, inc. VII). Decidiu, então, que seria aplicada a lei que regula o direito de greve no setor privado (lei nº 7.783/1989). Foi uma verdadeira mudança importantíssima para o direito pátrio. Vejamos:

O Tribunal, por maioria, nos termos do voto do Relator, conheceu do mandado de injunção e propôs a solução para a omissão legislativa com a aplicação da Lei nº 7.783, de 28 de junho de 1989, no que couber, vencidos, parcialmente, os Senhores Ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio, que limitavam a decisão à categoria representada pelo sindicato e estabeleciam condições específicas para o exercício das paralisações. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Não votou o Senhor Ministro Menezes Direito por suceder ao Senhor Ministro Sepúlveda Pertence, que proferiu voto anteriormente. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia, com voto proferido em assentada anterior. Plenário, 25.10.2007. STF, MI 712. Relator: Ministro Eros Graus, 25/10/2007. 

Com essa nova postura, o STF deu eficácia ao instituto jurídico do mandado de injunção, que passou a ter efeito erga omnes, sendo que o Judiciário fez às vezes de legislador, até que este cumpra sua função, e regulamentou o direito de greve do servidor público, enquanto o legislativo não toma as devidas providências. Assim, o STF garantiu que o servidor público possa exercer plenamente todos os seus direitos, garantindo-lhes o pleno exercício da cidadania.

Vejamos outra decisão que confirma o novo posicionamento do STF:

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE INJUNÇÃO. SERVIDORA PÚBLICA. ATIVIDADES EXERCIDAS EM CONDIÇÕES DE RISCO OU INSALUBRES. APOSENTADORIA ESPECIAL. § 4º DO ART. 40 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. MORA LEGISLATIVA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. 1. Ante a prolongada mora legislativa, no tocante à edição da lei complementar reclamada pela parte final do § 4º do art. 40 da Magna Carta, impõe-se ao caso a aplicação das normas correlatas previstas no art. 57 da Lei nº 8.213/91, em sede de processo administrativo. 2. Precedente: MI 721, da relatoria do ministro Marco Aurélio. 3. Mandado de injunção deferido nesses termos. MI 788 / DF, Relator(a):  Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 15/04/2009.

É óbvio que uma mudança desse nível levantaria discussões no universo jurídico. Pois logo suscitaram o questionamento a respeito do princípio da separação dos poderes e uma possível interferência do Judiciário no Legislativo. Essa questão foi superada, pois o STF nada mais fez do que cumprir o que estabelece o art. 5º, LXXI, da Constituição da República de 1988, garantindo a efetivação de direitos fundamentais. Então, qualquer dúvida sobre uma possível violação a separação dos poderes foi sanada.

5 – CONCLUSÃO

Desde que o mandado de injunção foi criado, o Supremo Tribunal Federal vinha adotando o posicionamento não concretista. Diante da inércia do Legislativo em elaborar leis reguladoras de direitos constitucionais, o Tribunal mudou seu posicionamento. Hoje, é adotada a posição concretista, que, como o próprio nome já diz, dá solução eficaz ao caso concreto. Quanto à Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão, devemos esperar algum tempo até que o STF firme se posicionamento de uma vez por todas, assim como o fez com o mandado de injunção.

Ao longo desse estudo que abordou um tema de tão grande importância, não só para o mundo jurídico, mas para todos, pudemos concluir que a mudança de posicionamento do Supremo Tribunal Federal se fez necessária, tendo em vista a ineficiência dos institutos jurídicos em análise. A situação de antes se tornou insuportável, tendo em vista que o cidadão não podia exercer alguns direitos, de maneira plena, pelo “descaso” do Legislativo em elaborar lei que possibilitasse tal exercício de direito fundamental constitucional.

Esperamos, com fé, que a cada dia se busquem novos paradigmas, novos horizontes, para o nosso direito, a fim de formarmos uma sociedade mais fraterna, igualitária, livre e justa.

6 – BIBLIOGRAFIA

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12. ed. São Paulo. Saraiva, 2008.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 22. ed. São Paulo. Atlas, 2007.

PAULO, Vicente. ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. 2 ed. Rio de Janeiro: Ímpetus, 2008.

Omissão Inconstitucional. Brasília. Disponível em: Acesso em: 23 de novembro de 2010.