Marcus Vinicius de Oliveira Ribeiro¹

A lei que prevê a guarda compartilhada, em vigor há cerca dois anos, tem facilitado os acordos na Justiça. A Lei 11.698 de 13 de junho de 2008 que entrou em vigor em agosto do mesmo ano , e seu advento com o escopo de alterar os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil Brasileiro, inserindo em nossa legislação expressamente a guarda compartilhada, embora alguns juízes já vinham concedendo este tipo de guarda a pedido das partes, amparados pelos princípios do melhor interesse da criança e da igualdade de direitos e deveres entre homens e mulheres.

Ilustra o advogado Waldyr Grisard Filho conceituando:

"Este modelo, priorizando o melhor interesse dos filhos e a igualdade dos gêneros no exercício da parentalidade, é uma resposta mais eficaz à continuidade das relações da criança com seus dois pais na família dissociada, semelhantemente a uma família intacta. É um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal, ou de fato."

Guarda compartilhada é um sistema onde os filhos de pais separados permanecem sob a autoridade equivalente de ambos os pais, que continuam a tomar as importantes decisões na criação de seus filhos conjuntamente, buscando-se assemelhar o tanto quanto possível ás relações pré e pós-separação, ainda que o menor esteja sob a guarda física de apenas um dos pais.

A guarda compartilhada:

"... almeja assegurar o interesse do menor, com o fim de protegê-lo, e permitir o seu desenvolvimento e a sua estabilidade emocional, tornando-o apto à formação equilibrada de sua personalidade. Busca-se diversificar as influências que atuam amiúde na criança, ampliando o seu espectro de desenvolvimento físico e moral, a qualidade de suas relações afetivas e a sua inserção no grupo social. Busca-se, com efeito, a completa e a eficiente formação sócio-psicológica, ambiental, afetiva, espiritual e educacional do menor cuja guarda se compartilha."

Deirdre Neiva,  2002.

Não se deve confundir o conceito de guarda compartilhada com os de guarda alternada ( divisão eqüitativa do tempo com os filhos, entre os cônjuges), guarda dividida ( sistema de visitação), e o aninhamento (os pais é que se mudam para a mesma casa dos filhos, periodicamente).

O compartilhamento da guarda não necessariamente implica na partição da guarda física, devido à preocupação de se evitarem prejuízos á saúde emocional e mental dos filhos.

O sistema da guarda compartilhada já é amplamente difundido, em vários países , como uma forma de superar as limitações trazidas pelo arcaico sistema de visitas, por possibilitar um melhor nível de relacionamento entre pais e filhos.

O Artigo 1º da lei, diz claramente o que é guarda unilateral e a compartilhada:

“Art. 1^o  Os arts. 1.583 e 1.584 da Lei n^o 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, passam a vigorar com a seguinte redação: § 1^o  Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5^o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.”

A Inglaterra foi um dos países pioneiros, na década de 60, ocorreu à primeira decisão sobre a guarda compartilhada “joint custody”. Tais precedentes repercutiram na França e no Canadá. O direito americano absorveu a nova tendência e a desenvolveu em larga escala, sendo a guarda compartilhada um dos tipos que mais cresce nos Estados Unidos da América, pois não existe uma regra para definir qual o modelo de guarda deve ser adotado, diferentemente do que ocorre no Brasil.

Aqui em solo brasileiro, até então, a regra é a atribuição da guarda exclusiva a um dos genitores, que pelo art.1584 vigentes do Código Civil, deve ser aquele que estiver em melhores condições de exercê-la, e ao outro cônjuge o direito de visita, podendo, no entanto, ser acordado entre as partes o modelo de guarda desejado.

Com a entrada em vigência da Lei 11.698, as partes podem requerer a guarda compartilhada (anteriormente já era possível , mas somente, em casos de separação consensual), bem como o juiz poderá decretá-la em atenção às necessidades especificas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe, como preceitua a redação do artigo 1584, inciso I e II .

A Declaração Universal de Direitos da Criança, Tratado Internacional do qual o Brasil é signatário afirma o Direito de Convivência entre pais e filhos separados e a igualdade nas responsabilidades de criação dos filhos pelos pais.

Em síntese a alteração trazida pela Lei 11.698/08 , veio apenas regularizar um direito já existente de forma implícita em nosso País, sendo que a verdadeira finalidade será conscientizar os pais sobre o bem estar que a guarda compartilhada poderá trazer a seus filhos, vindo a ter consciência de que a vida em comum acabou, mas sua missão para com os filhos continua sendo de responsabilidade de ambos, os quais podem e devem compartilhar juntos a educação e a evolução dos mesmos.

Colocando acima de tudo os filhos, deixando de lado as desavenças, tomando uma atitude madura e humana, deixando que os filhos usufruam a companhia tanto do pai como da mãe, pois a companhia de um não substitui a companhia do outro por mais completa que seja, cada qual exerce sua função primordial e essencial aos filhos.

As vantagens que este sistema proporciona para as crianças é enorme , já que estas usufruíram de um convívio maior com ambos os pais, fomentando uma convivência parental sadia e harmoniosa, que acarreta num crescimento e desenvolvimento mais feliz e continuam com esta esfera de poder dividido entre pai e mãe, coexistindo a autoridade de ambos.

Assim , a guarda compartilhada, hoje, com advento da Lei 11.698/08 , fez prevalecer a justiça, garantindo ao menor o seu bem estar, fundamentado nos princípios constitucionais que garante a vida, a liberdade e igualdade para todos.

A Constituição Federal, em seu art. 5º, I, prevê a igualdade entre o homem e a mulher, bem como o faz seu art. 226, § 5º, ao estatuir que "os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher", com base nos princípio da dignidade humana e paternidade responsável, nos termos do § 7º do mesmo artigo. Deste modo, não mais se justifica a preferência dada às mães para a guarda exclusiva do filho, consoante estabelecia o art. 10, § 1º, da Lei 6.515/77, a Lei do Divórcio, bem como do art. 16 do Dec-Lei 3.200/44.

Hoje, já é sabido que inexiste qualquer razão, seja de cunho biológico, seja psicológico, ou mesmo jurídico, que justifique referido privilégio. A ciência tem evoluído no sentido de que ambos os referenciais, materno e paterno, tem igual importância para o saudável desenvolvimento do menor, salvo em situações especiais, como, por, exemplo, na fase da amamentação, por óbvio.

O instituto da guarda compartilhada foi favorecido por um contexto histórico, onde a inserção da mulher no mercado de trabalho, a consolidação da igualdade entre homem e mulher, e o maior aprofundamento trazido pelas contribuições de vários campos do saber, exigiu um novo entendimento acerca do que abrangeria o melhor interesse do menor, quando da separação de seus pais.

BIBLIOGRAFIA

GUARDA COMPARTILHADA - TV JUSTIÇA - REPORTER JUSTIÇA - 07/08/2009, acessado em 22 de novembro de 2010 às 11:19

http://www.youtube.com/watch?v=BLIK1s_MS8E 

BARRETO, Lucas Hayne Dantas. Considerações sobre a guarda compartilhada, Elaborado em 03/2003. JUSUOL.

http://jus.uol.com.br/revista/texto/4352/consideracoes-sobre-a-guarda-compartilhada. 22 de novembro de 2010. Às 15:30

GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada - Quem Melhor para Decidir? São Paulo: Pai Legal, 2002. Disponível em: http://www.pailegal.net/TextoCompleto.asp?lsTextoTipo=Justica&offset=10&lsTextoId=1094972355 . Acesso em: 22 Novembro de 2010 às 11:32.