AS NOVAS PREMISSAS DO PROCESSO DE EXECUÇÃO REFORMADO

É indiscutível que as etapas já implementadas da reforma do texto processual civil tiveram como objetivo atender ao clamor pela modernização da sistemática vigente.

Não se busca, neste presente artigo, esgotar o exame de todos os dispositivos legais já modificados, mas analisar os objetivos alavancadores de tais mudanças e as alterações mais expressivas da reforma do Código de Processo Civil.

O foco maior das reformas é, sem dúvida, o de conferir a tão aclamada modernização da legislação vigente, não esquecendo, todavia, que, prioritariamente, e para que surta algum tipo de resultado, é essencial atacar as verdadeiras causas dos problemas que conduzem à descrença na prestação jurisdicional, permitindo ao exeqüente, acreditar numa maior possibilidade da garantia de efetividade daquilo que postula. Sobre a efetividade do processo, pondera Cândido Rangel Dinamarco:

O coroamento de toda atividade desenvolvida com vista a certos objetivos bem definidos e até mesmo individualizada em função deles há de ser representado, naturalmente, pela plena realização dos objetivos eleitos. Falar em efetividade do processo e ficar somente nas considerações sobre o acesso a ele, sobre o seu modo-de-ser e a justiça das decisões que produz significaria perder a dimensão teleológica e instrumental de todo o discurso. Propugna-se pela admissão do maior número possível de pessoas e conflitos ao processo (universalidade da jurisdição), indicam-se caminhos para a melhor feitura do processo e advertem-se os riscos de injustiça, somente porque de tudo isso se espera que possam advir resultados práticos capazes de alterar substancialmente a situação das pessoas envolvidas. Não é demais realçar uma vez mais a célebre advertência de que o processo precisa ser apto a dar a quem tem um direito, na medida do que for praticamente possível, tudo aquilo a que tem direito e precisamente aquilo a que tem direito[1]

Logo, proceder-se-á ao exame dos diplomas legislativos que recentemente modificaram o Código Processual Civil, que teve por objetivo a transformação em um processo mais célere e econômico, ou seja, um processo sincrético. Tais alterações a serem estudadas, abordarão, mais especificamente, o processo de execução, comentando-se as Leis nº.11.232/05, que reformulou a execução de título judicial, e  nº. 11.382/06, que reformou em profundidade a execução dos títulos extrajudiciais, que completa a modernização da execução forçada iniciada pela lei anteriormente citada.

2. BREVE HISTÓRICO: A execução forçada no direito antigo.

No direito de tradição romanística se explicava a existência de tratamento de uma só pretensão em duas ações distintas. A primeira objetivava a realização do acertamento do litígio e, posteriormente, a segunda buscava a execução da condenação proferida na primeira. Logo, somente por meio de outra ação seria possível obter a tutela da autoridade pública para que fosse efetivada a execução do crédito reconhecido pelo judex[2] (juiz), quando não ocorria o adimplemento voluntário por parte do credor. Daí a existência da actio iudicati, por meio da qual se alcançava a via executiva.[3]

Ilustra Humberto Theodoro Júnior:

Nas origens do direito de tradição romanística, só se chegava à prestação jurisdicional executiva depois de acertado o direito do credor por meio da sentença. Este autorizava a intromissão do credor no patrimônio do devedor, mas isto reclamava o exercício de uma nova ação – a actio iudicati. O exercício do direito de ação fazia-se, primeiramente, perante o praetor (agente detentor do imperium), e prosseguia em face do iudex (jurista, a quem o praetor delegava o julgamento da controvérsia – iudicium). A sentencia do iudex dava solução definitiva ao litígio (res iudicata), mas seu prolator não dispunha de poder suficiente para dar-lhe execução. Na verdade, a relação entre as partes e o iudex era regida por um modelo contratual, pois entendia-se que, ao ser nomeado o delegado do praetor, os litigantes se comprometiam a se submeter à sua sententia (parecer). Esse sistema judiciário era denominado por uma configuração privatística, inspirada em verdadeiro negócio jurídico. Falava-se, portanto, na Roma antiga, numa ordo iudiciorum privatorum, ou seja, numa ordem judiciária privada.[4]

Não existia o título executivo extrajudicial, logo, a execução forçada baseava-se unicamente na sentença, e se desenvolvia através da actio iudicati. Não existia um órgão jurisdicional competente para a execução, havia o praetor, agente do poder estatal, o que corresponderia atualmente ao prefeito ou governador, que em sua administração deveria haver prestação jurídica, mas este não poderia realizar a atividade de julgar, logo recorria a um particular para compor o litígio de acordo com as regras de direito.

Já na era cristã do Império Romano, houve o afastamento paulatino da ordem judiciária, e fora instituída a Justiça Pública oficial, sob a denominação de extraordinária cognitio, sendo abolida a composição privada e arbitral. Neste estágio já não havia a necessidade de duas ações separadas para alcançar a execução forçada, mas a actio iudicati permaneceu até o fim do Império Romano[5].

Com a queda do Império Romano e instituição do domínio pelos povos germânicos, ocorreu a prevalência dos costumes bárbaros, onde se processava primeiramente a execução, para tão somente, discutir-se em juízo os direitos das partes. Posteriormente ocorreu um relativo equilíbrio de culturas, e aboliu-se a execução privada, submetendo-se a realização do direito do credor ao prévio acertamento judicial, eliminando-se a duplicidade de ações. Portanto, fazer com que a sentença fosse cumprida como ato do próprio processo passou a ser dever de ofício do juiz[6].

Vigorou durante séculos na Europa a sistemática de um processo único para realização do direito. Mas no final da Idade Medida, com a ebulição das atividades mercantis e conseqüente surgimento dos títulos de créditos, fez-se necessário a existência de uma tutela judicial mais ágil que a do processo de cognição, acarretando a ressurreição da actio iudicati, por meio da qual se permitia a existência de uma atividade judicial meramente executiva, dispensando-se a sentença do processo de conhecimento, pois o documento portado pelo credor lhe possibilitava a inauguração da relação processual já na fase cognitiva. Para tanto, os títulos de créditos ganharam a mesma força da sentença.

Ensina Humberto Theodoro Júnior:

Durante vários séculos coexistiram as duas formas executivas: a executio officium iudicis, para as sentenças condenatórias, e a actio iudicati, para os títulos de crédito. Prevalecia para o título judicial uma total singeleza executiva, visto que estando apoiado na indiscutibilidade da res iudicata, não cabia ao devedor praticamente defesa alguma. Para o título extrajudicial, porém, era necessário assegurar a mais ampla discussão, visto que, mesmo havendo equiparação de forças com a sentença, não lhe socorria a autoridade da coisa julgada. Por isso, [...] era necessário dotar o devedor de meio de defesa adequado. [...] Essas duas modalidades de execução perduraram paralelamente até o século XVIII. Foi nos primórdios do século XIX, com o Código de Napoleão que se tomou a iniciativa de unificar a execução. Como, em volume, as execuções de títulos de crédito eram muito mais numerosas e freqüentes do que as execuções de sentença, a unificação se deu pela prevalência do procedimento próprio dos títulos extrajudiciais[7].

Durante muito tempo vigorou este modelo caracterizado pela necessidade da propositura de duas ações distintas para alcançar um único objetivo, a ação cognitiva, que terminava pela sentença, e a executiva, que começava depois da sentença.

Diante da dinâmica social que começou a aclamar por celeridade, funcionalidade e diminuição de custas processuais em torno da mesma lide, formou-se um cenário de inconformidade que ansiava por mudanças.

3. LEI 10.444/02 e LEI 11.232/05: Abolição da “actio iudicati” e inovações na execução de títulos judiciais.

O Código de Processo Civil herdou do direito romano a “actio iudicati”, procedimento lento, dispendioso e desgastante. Diante do clamor por mudanças, o legislador brasileiro iniciou um processo de profundas alterações no Código de Processo Civil a fim de eliminar a dualidade de processos.

Com o advento da Lei 11.444/02 inicia-se o processo de abolição da ação autônoma de execução. Com a inserção do artigo 461-A, temos significante mudança no processo de conhecimento, cujo objeto é a entrega da coisa.

Em relação às obrigações de dar ou restituir, a tutela jurisdicional deverá ser específica, de modo que o não cumprimento voluntário da sentença acarretará, nos mesmos autos em que se proferiu a sentença (e não mais em autos apartados), a imediata expedição de mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse (art. 461- A, §2ª), eliminando-se a actio iudicati nesses casos.

O processo de extinção da actio iudicati se completa com a reforma da execução por quantia certa, inovação trazida pela Lei nº. 11.232/05, pois, para serem cumpridas as condenações, não mais se fará necessário a abertura de nova relação processual posterior ao processo de conhecimento. O juiz assinará na sentença o prazo que o devedor terá para adimplir com a obrigação.  De acordo com o art. 475 –J, caso o devedor não cumpra com o pagamento voluntário, proceder-se-á, na mesma relação processual em que a sentença foi proferida, a expedição de mandado de penhora e avaliação para que, posteriormente, se processe a expropriação dos bens do devedor para que se possa satisfazer o direito do credor. O § 3° do referido artigo possibilita que a penhora recaia sobre os bens apontados pelo credor, postergando a indicação do devedor[8].

A reforma do processo civil pela Lei 11.232/05, trouxe celeridade ao rito ordinário de execução sem afetar as normas processuais pré-existentes, não há mais encerramento do processo de conhecimento com uma sentença e abertura de outro processo autônomo para executar a referida sentença, há agora um só processo (fundição), onde “as questões de fato são todas apuradas simultaneamente numa única fase instrutória” [9], a execução passa a ser um procedimento, onde as decisões que emanam a liquidação e impugnação do devedor (incidentes processuais) são de caráter interlocutório, logo se sujeitando ao agravo. Pelos dispositivos legais (art. 475-M) reformados pela Lei 11.232/05, especifica-se a utilização do agravo de instrumento, uma vez que o seu processamento deve ser imediato e autônomo (art. 522 CPC), visando a extinção do incidente e  garantindo o prosseguimento do processo, sob pena da extinção da execução por sentença, sem que haja o objetivo dessa fase que a satisfação do credor. 

Pelos arts. 475-A e 475-J, para que a fase de liquidação seja instaurada, é preciso que o credor faça o requerimento (obedecendo aos requisitos estipulados pelo art. 614, II) cujo sincretismo altera o chamamento da outra parte ao processo, ao invés de citá-la, há a intimação. O art. 475-A no seu parágrafo 2°, permite a liquidação antes de proferida a decisão que permite a execução, em casos de recursos.

 O art. 475-L traz outro incidente, o qual seria a impugnação, antes chamado de embargos de execução, “a mudança não é apenas terminológica, de uma análise sistemática desse novo instrumento de defesa do devedor, na fase de execução para cumprimento da sentença, nota-se a clara intenção do legislador de afastar a natureza de ação, rotineiramente atribuída aos embargos do devedor” [10].

4.0. LEI 11.382/06: A reforma da execução do título extrajudicial.

A Lei 11.382/06 inseriu pequenas modificações e aperfeiçoamentos no processo cognitivo e no processo de execução dos títulos extrajudiciais (principalmente), do que propriamente uma reforma, como a Lei 11.232/05 fez na execução de títulos judiciais.

As modificações no processo de execução títulos extrajudiciais que mais tiveram relevância por atingirem uma realidade bastante presente nas relações triviais (títulos de créditos, por exemplo), resumem-se genericamente em três, quais sejam: “1°) o direito de nomeação dos bens à penhora pelo devedor; 2°) a preferência pela expropriação dos bens penhorados através de alienação em hasta pública e 3°) o condicionamento do oferecimento  de embargos à prévia garantia do Juízo”[11]. Por essas alterações genéricas é que o processo de execução passa a ser respaldado legalmente, dando origem a novos trâmites, bem como novos procedimentos e atribuições tanto do credor quanto do devedor no processo autônomo de execução, tais alterações serão descritas resumidamente no próximo tópico.

4.1. Algumas alterações trazidas pela Lei nº. 11.382/06

O sincretismo da Lei 11.232/05, não chegou a abranger a execução dos títulos executivos extrajudiciais, logo o processo de conhecimento é encerrado por uma sentença, cabendo apelação como recurso. Pela independência do processo de execução, admite-se atualmente a execução provisória (art. 587 in verbis), embora a execução comumente seja vista no estado definitivo (tendo como base uma sentença definitiva), respalda-se na Súmula 317 do STJ, que considera a execução como definitiva mesmo que haja ausência de apelação contra a sentença que improceda os embargos. Mediante a antinomia de normas deve prevalecer a atual (“a lei posterior revoga a lei anterior”).

“Art. 587.  É definitiva a execução fundada em título extrajudicial; é provisória enquanto pendente apelação da sentença de improcedência dos embargos do executado, quando recebidos com efeito suspensivo” [grifo nosso].

Como já descrito em tópicos anteriores, a execução de títulos judiciais, privilegia a escolha do credor, quanto aos bens que irão ser penhorados, pouco importando o que o devedor indicava, cabendo assim, a dedução de que lhe era facultado a escolha dos bens, já na execução de títulos extrajudiciais, a indicação dos bens para penhor, cairia como ônus, hodiernamente recai sobre o executado, segundo o art. 600, IV do CPC, como um dever, sobe pena de ser multado. “Essa medida é importante para estancar interpretações pretéritas, seguindo as quais exigir do executado a indicação de bens do seu próprio patrimônio é ferir-lhe o direito à ampla defesa” [12].

4.      CONCLUSÃO

Com o desenvolvimento deste paper pode-se concluir que a reforma da execução serviu para proporcionar uma maior celeridade processual e simplificação dos procedimentos, visto que antes, a execução era o procedimento dispendioso e desgastante (complexo) para as partes. Com as Leis 11.232/05 e 11.382/06 a reforma atingiu a execução de títulos judiciais e extrajudiciais respectivamente, quanto o procedimento de penhora, ao procedimento de indicação de bens para a execução, tanto do credor quanto do devedor, o sincretismo do processo cognitivo e o processo autônomo na execução de títulos judiciais, bem como as modificações das decisões que passaram a ser interlocutórias antes sentenças.

Apesar de tais Leis trazerem algumas questões que foram e ainda são bastante criticadas pela doutrina, em geral as mesmas alcançaram um escopo satisfatório para as atuais necessidades da sociedade, sabe-se que seus efeitos reformatórios não serão duradouros, pois a sociedade a qual carece de ordenamento para as suas relações cotidianas, vive em constante alteração. Baseando-se no pensamento de Ferdinand Lassale, “de nada servirá o que se escrever numa folha de papel, se não se justifica pelos fatos reais e efetivos do poder” [13].