LEI DE CRIMES HEDIONDOS E MOVIMENTO DE LEI E ORDEM: justiça ou vingança?

Inicio este artigo científico com o brilhante trecho dos ensinamentos de Nelson Hungria[1]:

O crime não é apenas uma abstrata noção jurídica, mas um fato do mundo sensível, e o criminoso não é um impessoal modelo de fábrica, mas um trecho flagrante da humanidade. A ciência que estuda e sistematiza o Direito Penal não pode fazer-se cega à realidade, sob pena de degradar-se num formalismo vazio... Ao invés de librar-se aos pináculos da dogmática, tem de vir para o chão do átrio onde ecoa o rumor das ruas, o vozeio da multidão, o estrépito da vida, o fragor do mundo, o bramido da tragédia humana.

O trecho supracitado pode apresentar, de forma coesa e clara, a idéia a ser defendida no presente trabalho, a idéia de que, o conceito de um sistema penal máximo (que tem como um de seus instrumentos a Lei de Crimes Hediondos) diante de um sistema social mínimo, não irá resolver as mazelas existentes no berço social, vez que este é um problema estrutural que não será corrigido com medidas paliativas advindas do sistema penal, que criam a ilusão de segurança jurídica, a ilusão de que, punindo os criminosos de forma injusta e severa, a criminalidade será sanada. O que realmente ocorre é que, quando se faz pesar, mais ainda, a mão punitiva do Estado, estamos “escondendo a sujeira debaixo do tapete”, e flagrantemente ferindo os direitos individuais e a dignidade humana.

Segundo alguns autores, o Direito penal é um conjunto simbólico que visa a aplicação de suas normas, as quais são reflexos de questões sociais e consequentemente, e por isso, suas normas são aplicadas sobre a coletividade.

Os penalistas sempre procuraram entender a função da pena na sociedade, questionando-se se seria esta de mera retribuição, prevenção geral, prevenção específica, dominação de classe ou outra função diversa. Parte da doutrina penal, por sua vez, acredita que uma importante função, e não apenas função, mas também efeito, do Direito Penal seja de punição e ordem.

Para os doutrinadores que se aproximam desta teoria, há um conjunto de fenômenos inter-relacionados compondo o Direito Penal, dentre eles um desejo punitivo exacerbado, orientado por casos emblemáticos, como o caso Daniela Perez, que deu “origem” à Lei de Crimes Hediondos, aqui estudada, que deixou transparente que, quando o Poder, especialmente através da mídia, cria no povo, pseudo-anseios por justiça, para depois "satisfazê-los" através da edição da lei penal em discussão curta e incitada, como ocorreu no supracitado caso, fere direitos tutelados pela Carta Magna e por Tratados Internacionais dos quais o Brasil é signatário. A ascensão dessa veia punitiva serve apenas como máscara para encobrir a falta de políticas públicas.

É flagrante o constante combate aos sintomas, e não às causas, como aconteceu no caso do Estatuto do Desarmamento, e no caso da Lei de Crimes Hediondos.

O Movimento Lei e Ordem, que posteriormente será analisado, cria no povo a sensação de segurança, fazendo-os crer que tudo está bem, e que o legislador é atento.

Então a lei penal, em vez de prevenir crimes e garantir segurança, torna-se ícone do caminho correto trilhado pelo Estado a despeito da situação dos fatos, onde as penas podem se elevar em proporção irracional sem diminuir necessariamente os níveis de violência. A segurança e a lei em vez de tornarem-se os meios pelos quais os cidadãos buscam seus objetivos coletivos e individuais, tornam-se fins em si mesmos e as estruturas de poder se aproveitam desse fato, como dito anteriormente, para minar os direitos e garantias individuais, muitas vezes com a sanção do próprio povo que a ele se submete.

Na população, pregoa-se uma certa simbologia, um tabu de que nós não cometemos crimes, de que nós não somos criminosos, e que o criminoso é o outro, resultando na estigmatização de uma classe social (labelling approach[2]), que será combatida e marginalizada, fenômeno para o qual Zafaroni alerta, como um forte e infeliz resultado do Direito Penal Máximo[3].

2 TEORIA DA “VIDRAÇA QUEBRADA” E O MOVIMENTO DE “TOLERÂNCIA ZERO”

Segundo Wacquant[4]:

A chave da prosperidade norte-americana, e a solução para o desemprego de massa, residiria numa fórmula simples, para não dizer simplista: menos Estado. É verdade que os Estados Unidos [...] reduziram fortemente seus gastos sociais, virtualmente erradicaram os sindicatos e podaram vigorosamente as regras de contratação, de demissão (sobretudo), de modo a instituir o trabalho assalariado dito flexível como verdadeira norma de emprego, até mesmo de cidadania, via a instauração conjunta de programas de trabalho forçado (work fare) para os beneficiários de ajuda social. Os partidários das políticas neoliberais de desmantelamento do Estado-providência gostam de frisar como essa “flexibilização” estimulou a produção de riquezas e a criação de empregos. Estão menos interessados em abordar as conseqüências sociais devastadoras do dumping social que elas implicam: no caso, a precariedade e a pobreza de massa, a generalização da insegurança social no cerne da prosperidade encontrada e o crescimento vertiginoso das desigualdades, o que alimenta a segregação, criminalidade e o desamparo das instituições públicas.

Diante de um cenário de precariedade social, de segregação e pobreza surge a teoria da vidraça quebrada que teve origem na década de 80, num estudo desenvolvido pelos cientistas políticos americanos James Q. Wilson e George Kelling.

“Segundo os autores, se uma vidraça quebrada em um edifício não é logo reparada, a aparência de abandono e descaso irá fazer com que os passantes se sintam encorajados a quebrar outras vidraças, de forma que, em breve, todas as janelas do edifício estarão também quebradas.”[5]

Diante dessa afirmação defendem que a repressão imediata e severa das menores infrações na via pública, a tolerância zero para com qualquer tipo de violação da lei, detém o desencadeamento de grandes ações criminosas, restabelecendo nas ruas um clima de ordem. Logo, prender os pequenos infratores serviria como um fator inibidor de infrações de maior gravidade.

Foi então que, inspirado nas idéias de Wilson e Kelling, a modalidade de policiamento “tolerância zero” fora instituída, no início da década de 90, pelo prefeito de Nova York, Rudolph Giuliani. Materializando a teoria da vidraça quebrada, estratégia esta que se baseia na punição rigorosa das condutas anti-sociais em suas menores manifestações, objetivando evitar que essas condutas se elevem até o nível de crimes mais graves. Além da Polícia, a política de tolerância zero envolve todos os órgãos do sistema de justiça penal, o qual defende que todas as condutas ilícitas, por mais irrelevantes que sejam, devem ser objeto de apenamento, e que as penas devem ser mais longas, os regimes prisionais mais rígidos e as possibilidades de benefícios, menores.[6]

Esta política de repressão criminal se mostrou efetiva somente por um breve período de tempo, pois o foco da tolerância zero está voltado para infrações contra a “qualidade de vida” ou a ordem pública e os recursos do policiamento concentram-se predominantemente na repressão desse tipo de infração, deixando impunes crimes talvez mais graves, como violência doméstica e os crimes de colarinho branco, logo, aplicavam penas severas apenas na fatia da população que estava á margem da sociedade, ou seja, a classe baixa que sofria com a exclusão social.

Outra mazela relacionada à filosofia da tolerância zero é o seu efeito a longo prazo sobre as pessoas envolvidas em ocorrências policiais, pois estas vieram a apresentar histórico criminal relacionado a infrações leves, passando a ter mais dificuldades em encontrar um emprego estável, o que implicou em maiores possibilidades de envolvimento em atividades ilegais. Sem contar, ainda que, como dito anteriormente, as evidências são claras no sentido de que o programa tem maior impacto nas minorias raciais e sociais, levando à marginalização dos indivíduos que pertencem a esses grupos.

Matéria publicada no site do periódico francês Le Monde Diplomatiqué[7], ilustra e fomenta perfeitamente o que fora dito:

“A “teoria da vidraça quebrada”, no total, uma burocracia considerada pouco inspirada, passiva, corrompida, e que tinha adotado o hábito de esperar que as vítimas do crime, apresentassem a queixa para se contentar em registrá-la, transformou-se em verdadeira “empresa” de “segurança” zelosa, dotada de recursos humanos e materiais colossais e de uma atitude ofensiva. Se essa mutação burocrática teve um impacto significativo sobre a criminalidade – o que ninguém chegou a demonstrar – esse impacto, no entanto, não é motivado pela tática adotada pela polícia. Da “vidraça quebrada” aos “testículos despedaçados”. O último mito planetário sobre a segurança proveniente dos Estados Unidos é a idéia segundo a qual a política de “tolerância zero””, é considerada responsável pelo sucesso policial de Nova York, se basearia numa teoria criminológica cientificamente comprovada, a famosa “teoria da vidraça quebrada”. Ela postula que a repressão imediata e severa das menores infrações na via pública detém o desencadeamento de grandes atentados criminosos (r)estabelecendo nas ruas um clima sadio de ordem - prender os ladrões de galinhas permitiria paralisar potenciais bandidos maiores. Ora, essa pretensa teoria é tudo menos uma teoria científica, já que foi formulada, há vinte anos, pelo cientista político conservador James Q. Wilson e seu comparsa George Kelling sob a forma de um texto de nove páginas – publicado não numa revista de criminologia, submetida à avaliação de pesquisadores competentes, mas numa revista semanal cultural de grande circulação. E nunca recebeu, desde então, o menor indício de prova empírica.”

E completa a crítica à política adotada pelo “Tio Sam”:

“Seus adeptos citam sempre, em sua defesa, um livro do cientista político Wesley Skogan, Disorder and Decline, publicado em 1990, que estuda as causas e os remédios para os deslocamentos sociais em 40 bairros de seis metrópoles norte-americanas. Mas esse livro demonstra, na verdade, que é a pobreza e a segregação racial - e não o clima de “desordem urbana” – que são as principais determinantes da taxa de criminalidade na cidade. Por outro lado, as conclusões estatísticas foram invalidadas em razão do acúmulo dos erros de avaliação e dos dados incompletos. Finalmente, seu próprio autor dá à famosa “vidraça quebrada” o status de simples “metáfora”. Há coisas ainda mais esquisitas: a adoção do assédio policial permanente da população pobre de Nova York não tem, segundo declaração dos próprios inventores, ligação alguma, com qualquer teoria criminológica. A famosa “vidraça quebrada” só foi descoberta e invocada pelos oficiais nova-iorquinos a posteriori, a fim de fantasiar com adornos racionais medidas populares junto ao eleitorado (em sua maioria branco e burguês), mas discriminatórias tanto em princípio como na aplicação, dando assim um aspecto inovador ao que era apenas um retorno a uma velha receita policial. Qualificado por Giuliani de “gênio da luta contra o crime” Jack Maple, que foi o iniciador dessa política do metrô antes de estendê-la a rua, diz, aliás, sem subterfúgio, em sua autobiografia Crime Fighter, publicada em 1999: “A teoria do vidro quebrado é apenas uma extensão do que tínhamos o hábito de chamar a “teoria dos testículos despedaçados” (breaking balls teory). Originária da sabedoria policial comum, que estipula que se os policiais perseguirem com insistência um criminoso notório por pequenos crimes, ele acabará, vencido pelo cansaço, por abandonar o bairro para ir cometer seus delitos em outro lugar.

Uma crença coletiva e sem fundamento, orientada pelos dois melhores especialistas norte americanos, uma avaliação rigorosa do conjunto dos trabalhos científicos destinados a testar a eficiência da polícia em matéria de luta contra o crime concluiu que nem o número de policiais envolvidos na batalha, nem as mudanças internas de organização e de cultura das forças da ordem (como a introdução da polícia comunitária), nem mesmo as estratégias de levantamento dos locais e dos grupos com maior propensão para o crime (com “exceção possível e parcial” dos programas visando ao tráfico de rua de entorpecentes) tiveram por si só impacto sobre a evolução das infrações. E, como última ironia, os autores designam o dispositivo “Compstat” e a “tolerância zero” como “os candidatos menos plausíveis para explicar o recuo da criminalidade violenta” nos Estados Unidos... Esses quatro mitos científicos provenientes do além-atlântico encaixam-se de modo a formar uma cadeia de aparência silogística que permite justificar a adoção de uma política de “limpeza de classe” essencialmente discriminatória. Baseia-se, na realidade, numa equivalência entre agir fora das normas e estar fora da lei, visa bairros e populações previamente suspeitas – quando não consideradas previamente culpadas. Se é verdade que a sociedade norte-americana foi pacificada pela ação da polícia – enquanto outros países são atingidos por uma “onda” de crimes - graças à política de “tolerância zero”, que por sua vez se baseia numa teoria criminológica sólida (a da “vidraça quebrada”), então como não se apressar em importar essas noções para pôr em prática os dispositivos que elas parecem fundamentar na razão? Na realidade, as quatro propostas-chave da nova vulgata de segurança made in USA são desprovidas de qualquer validade científica e sua eficácia prática origina-se numa crença coletiva sem fundamento na realidade. Reunidas, servem de rampa de lançamento planetário a uma fraude intelectual que, dando um aval pseudocientífico ao ativismo desordenado dos serviços de polícia, contribui para legitimar a mudança para a gestão penal da insegurança social que, por toda parte, é gerada pelo não comprometimento econômico e social do Estado.”

Destarte, assim como a Teoria da Vidraça Quebrada deu origem ao movimento de Tolerância Zero, influenciou também, o Movimento de Lei e de Ordem, que veio com uma nova roupagem, porém trazendo consigo a herança genética do seu antecessor no que tange à repressão severa de crimes e na desconsideração das garantias individuais dos cidadãos que transgridem as regras sociais e incidem em tipos penais.

3. MOVIMENTO DE LEI E DE ORDEM

O Direito Penal moderno tem como fundamento basilar a intervenção mínima nas condutas humanas. A área penal deve ser vista como ultima ratio, ou seja, a última solução a qual se deve recorrer para sanar o problema jurídico apresentado, e isso se dá pela aspereza da resposta apresentada pelo sistema penal a condutas que violem seus preceitos típicos, com a cominação da pena que passa da restrição ou limitação da liberdade humana até a multa penal.

Temos a fragilização do microssistema penal em virtude do legislador expandir seu limite solucionador dos desequilíbrios sociais, e esta ampliação ilimitada dos horizontes do direito penal, o Direito Penal Máximo, para criar soluções de problemas que outras áreas jurídicas não resolvam, dá margem a uma distorção na própria caracterização desse ramo como ciência, pois foge dos seus objetivos traçados, que é a proteção aos bens jurídicos contemplados constitucionalmente, sem ferir, ao mesmo tempo, as garantias individuais, também asseguradas pela Carta Magna.

Tal distorção ocorre, pois, hodiernamente vivemos uma "criminalização política" das condutas e "legislando no impacto dos fatos", sem ponderação da real importância da tutela penal e da necessidade de sua existência no cenário jurídico,ou seja, da utilização, sem precedentes, do Direito Penal, invadindo áreas onde o ilícito é meramente administrativo, civil ou tributário,  ou até mesmo não dignos de penas tão exarcebadamente majoradas.

Segundo Wacquant[8], o movimento de Lei e Ordem surgiu nos Estados Unidos, por volta da década de 70, meio a crises sociais, como crescimento vertiginoso de desigualdades, precariedade, pobreza, devido à forte redução com gastos sociais, como forma encontrada para “aquietar”, oprimir, a massa insatisfeita.

Logo, restou claro, a mutação do Estado-providência para Estado-penitência, ou seja, a atrofia deliberada do Estado social que corresponde à hipertrofia do Estado penal. Ainda sob a égide dos ensinamentos de Wacquant[9], este diz que:

“[...] traduz o abandono do ideal de reabilitação (...) e de sua substituição por uma ‘nova penalogia’, cujo objetivo não é mais nem prevenir o crime, nem tratar os delinqüentes visando seu eventual retorno à sociedade uma vez sua pena cumprida, mas isolar grupos considerados perigosos e neutralizar seus membros mais disruptivos [...]”

 Hugo de Souza versa sobre o movimento surgido na década de 70 nos EUA dizendo que, “Surgido no USA como um reforço do Direito Penal Simbólico, o Movimento Lei e Ordem se assenta em uma tentativa de enganação: transformar em realidade a ficção de que leis e ações mais severas e em maior número são o caminho através do qual se alcança segurança e bem estar”[10].

Para Vera Regina de Andrade[11] o movimento em apreço é fruto da insegurança disseminada pela mídia, característica esta, da globalização, então vejamos:

“A mídia encarrega-se de encenar, entre o misto do drama e do espetáculo, uma sociedade comandada pelo banditismo da criminalidade, e de construir um imaginário social amedrontado. À mídia incumbe acender os holofotes, seletivamente, sobre a expansão da criminalidade e firmar o jargão da necessidade de segurança pública como o senso mais comum do nosso tempo. Como o elo mais compulsivo que unindo NÓS contra o OUTRO (outsiders) agiganta por sua vez a dimensão do inimigo criminalidade. Este inimigo, tornando cenicamente maior que todos os demais, concorre para inviabilizar o enredo do poder que subjaz à forma simbólica do maniqueísmo, punitivamente reapropriado, e concorre para invisibilizar, em definitivo, que quem se expande não é, propriamente, a criminalidade (prática de fatos definidos como crimes) mas a criminalização (definições de crime e etiquetamento seletivo de criminosos pelo sistema penal), que a co-constitui e produz.

Com efeito, uma das características mais marcantes da globalização neoliberal é precisamente a de que radicaliza os potenciais bélicos do maniqueísmo e tendo a seu favor o braço armado do Estado (o sistema penal) e das Nações, a tecnologia e o senso comum midiático, agiganta e banaliza tanto a guerra quanto a criminalização, que assumem absoluta prioridade sobre outras formas, menos violentas, de controle social.

Desta forma, a globalização, impondo-se como nova etapa de dominação planetária, impõe um controle penal que se orienta, simbolicamente, na direção de todos os problemas e instrumentalmente, na direção dos “excluídos” dos benefícios da economia globalizada, tendo impacto decisivo sobre a expansão quantitativa e qualitativa do atual sistema penal, modelo que se globaliza, também, e sobretudo sob a influência da matriz norte-americana (Movimento de Lei – é o nome adequado na sua inadequação, que, em terreno de políticas Criminais se vulgarizou para designar esse gigante punitivo. Em suas diversas materializações públicas e legislativas, caracteriza-se por preconizar o fortalecimento da punição e da prisão, acompanhado da supressão de garantias penais e processuais básicas, que violam frontalmente o ideal constitucional do Estado Democrático de Direito- e Ordem e Política de Tolerância Zero)[grifo meu]”

O movimento de Lei e Ordem, altamente repressivo, preconiza um maior número de leis incriminadoras com o escopo de reduzir a criminalidade e intensificar a utilização do Sistema Penal. É adotado pela Carta Magna conforme se constata pela leitura dos incisos XLII, XLIII e XLIV do art. 5º, em temas de pena, graça, anistia, prescritibilidade e afiançabilidade. O cenário fica ainda pior com a edição da legislação infraconstitucional, a qual objetiva responder a situações excepcionais que causam comoção à opinião pública.[12]

Como resultado dos veementes discursos predominam a "adoção da política criminal radical (hard control), ou seja, o endurecimento de penas, do corte de direitos e garantias fundamentais, do agravamento da execução e da tipificação inflacionária de novas condutas desviantes". Esquecendo que a pena privativa de liberdade objetiva a recuperação do infrator e não somente mantê-lo à margem da sociedade, afastando-o do convívio social.

E a douta professora, explana, perfeitamente, as conseqüências da vigência desta filosofia no seio social:

Fortalecendo o discurso e as técnicas de guerra contra o crime e da segurança pública (limpeza do espaço público e devolução das ruas aos “cidadãos”), o controle penal globalizado radicaliza a função simbólica do Direito Penal através de uma hiperinflação legislativa, ou seja, a promessa e a ilusão de resolução dos mais diversos problemas sociais através do penal, ao tempo em que redescobre, ao lado dos tradicionais, os novos “inimigos” (o mal) contra os quais deve guerrear (terroristas, traficantes, sem-teto, sem-terra, etc.) não poupando, ainda que simbolicamente, a própria burguesia nacional (sonegadores, depredadores ambientais, corruptos, condutores de veículos, etc.), que de toma também vulnerável face ao poder globalizado do capital.

A seletividade subsiste, como lógica estrutural de funcionamento do sistema penal, mas extrapola a seleção de classe, de gênero e étnica, para alcançar a seleção penal e/ou extermínio daqueles que “não tem lugar no mundo” ou que foram absorvidos pelo mercado informal e ilegal de trabalho, competitivo com o mercado oficial.

O Ator visível central, embora longe de ser exclusivo – justamente porque sustentado por sujeitos sociais individuais e coletivos, em nível local, nacional ou global – deste processo bipolar de sobrestimação do espaço da pena e subestimação do espaço da cidadania, é o próprio Estado na caricatura de Estado mínimo (neoliberal). [...] O Estado mínimo é uma falácia. De fato o Estado e o Direito só estão a se tornar mínimos no campo social, que é precisamente o campo vital, o campo mais nobre para a construção da cidadania, do qual se retiram com a mesma selvageria que colonizam e se expandem pelo campo penal máximo x cidadania mínima.

Ao Estado neoliberal mínimo no campo social e da cidadania,passa a corresponder um Estado Máximo, onipresente e espetacular, no campo penal.”[13]

Logo, resta claro, que maximizar o sistema penal e minimizar o sistema social de nada adiantará no combate da criminalidade, já que é flagrante um problema estrutural, e assim, se estará combatendo somente o efeito, e não a causa.

4 LEI DE CRIMES HEDIONDOS

Tendo como base o disposto no artigo 5º, XLIII, da Constituição Federal, onde, "a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem", foi que o legislador ordinário instituiu e promulgou diploma de regulamentação deste dispositivo, fazendo-se cumprir o mandamento constitucional[14].

Criada às pressas, atendendo ao clamor público, a Lei nº 8.072/90, foi editada pelo governo Collor em 25 de julho de 1990, sua promulgação foi uma tentativa de resposta à violência e combate ao crime organizado (dessas duas vertentes derivaram penas mais severas e os reflexos na esfera processual penal), como na execução das penas , trouxe consigo a classificação como inafiançáveis os crimes de seqüestro, tráfico de entorpecentes e estupro, negando aos seus autores os benefícios da progressão da pena, obrigando-os a cumprir 2/3 da condenação em regime fechado. A referida lei passou por alterações em 1994, através de emenda popular, (a primeira da História do Brasil), liderada pela novelista Gloria Perez, depois do assassinato de sua filha Daniela Perez, cuja alteração consistiu em incluir o homicídio qualificado na Lei de Crimes Hediondos[15].

Brasília - Alterações na legislação que trata de crimes hediondos – que significam repulsivos e horríveis, pelo dicionário – são realizadas em momentos posteriores a crimes de grande repercussão nacional. Segundo um parecer do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária de 2005 e um estudo do advogado catarinense Rafael Antonio Piazzon, as mudanças foram feitas como respostas a essas demandas.

A análise mostra que a maior parte das mudanças se deu após casos como os seqüestros dos empresários Abílio Diniz e Roberto Medina, em 1990, o assassinato da atriz Daniela Perez, em 1992, e a veiculação de cenas de tortura e assassinato por policiais na Favela Naval, em Diadema, Grande São Paulo, em 1997.[16] (AGÊNCIA BRASIL)

Esta lei define os crimes desta natureza e determina outras providências de natureza penal, processual penal e de execução da pena destes crimes, bem como da tortura, do tráfico de entorpecentes e do terrorismo. Em seu artigo 1º, relacionou os tipos legais de crimes que considerou hediondo, inclusive as tentativas dele, e nos artigos 6º e 9º aumentou as penas de vários dos crimes hediondos, criando um caso de diminuição de pena, a delação premiada, para o crime hediondo de extorsão mediante seqüestro.

Das várias conseqüências da hediondez, tem-se a insuscetibilidade de anistia, graça e indulto, a proibição da concessão de fiança e liberdade provisória, o cumprimento da pena em regime integralmente fechado, dentre outras. Severas críticas rodeiam estas conseqüências, e estão expostas nos próximos tópicos.

5 MOVIMENTO DE LEI E ORDEM E A CRIAÇÃO DA LEI DE CRIMES HEDIONDOS: CARICATURA DO ESTADO MÍNIMO DIANTE DO DIREITO PENAL MÁXIMO?

A importância do tipo penal e sua significação na estruturação da proteção da sociedade encontram-se desgastada em detrimento do princípio constitucional da intervenção mínima estatal, cabendo ao legislador a feitura das leis penais com uma maior reflexão, e não por influência da comoção pública.

Esse princípio que acima mencionamos é bem explicado por Luiz Régis Prado[17]:

O princípio da intervenção mínima ou da subsidiariedade estabelece que o Direito Penal só deve atuar na defesa dos bens jurídicos imprescindíveis à coexistência pacífica dos homens e que não podem ser eficazmente protegidos de forma menos gravosa. Desse modo, a lei penal só deverá intervir quando for absolutamente necessário para a sobrevivência da comunidade, como ultima ratio.

Assim, o Estado deve-se valer das forças do direito penal quando demonstrar claramente a insuficiência dos demais ramos do direito em punir com a veemência necessária a conduta, e quando restar provado que o ilícito violou valores cuja alçada de atribuição para punir é do direito penal. Dessa sorte, tudo que afasta essas duas áreas de atuação escapa a aplicabilidade do direito penal. E isso se dá por força de mandamento constitucionalmente firmado, com status de cláusula pétrea (artigo 60 § 4º, IV, CR)[18].

Destarte, reduzir o combate à criminalidade por meio da política de Lei e Ordem é mascarar  a crise do Sistema Penal e reforçar a violência. Já dizia Beccaria que "não é a crueldade das penas um dos maiores freios dos delitos, senão a infalibilidade delas ... a certeza do castigo, ainda que moderado, causará sempre maior impressão que o temor de outro castigo mais terrível mas que aparece unido com a esperança da impunidade". E, à medida que a situação vai se tornando insustentável, torna-se urgente a necessidade de transparecer os princípios da ideologia da defesa social, desmistificando o eficientismo penal e fortalecendo o discurso das novas correntes de Política Criminal, que aspiram a implantação de um Direito Penal Mínimo[19].

Hans Welzel[20] em seus escritos mencionou o caráter social da lei penal, ao citar a necessidade não só de uma adequação aos elementos normativos, subjetivos e objetivos do tipo penal, mas também ao encartar a "adequação social" da figura penal. O penalista alemão foi o percussor dos ideais que hoje alastram o direito penal e combatem o movimento de Lei e Ordem que ganhou força, ao passo que afirmava que as condutas socialmente adequadas podem não ser modelares, de um ponto de vista ético, sendo que delas se exige apenas que se situem dentro da moldura do comportamento socialmente permitido, ou seja, dentro do quadro da liberdade da ação social.

O movimento de Lei e Ordem, que advoga o endurecimento penal, maior criminalização e aumento de tempo de encarceramento, influenciou a edição da Lei de Crimes Hediondos, sendo esta Lei, a prova material daquela filosofia de repressão criminal. Porém, a criação da referida Lei com base em tal movimenta é um equívoco, pois o aumento de pena, juntamente com um maior encarceramento, não diminuem a taxa de criminalidade. Hoje não há mais dúvida que o que realmente reflete na criminalidade é a certeza da punição.

Outro erro adotado pela política governamental das últimas duas décadas é a legislativa, ao perseguir o combate da criminalidade e conseqüente diminuição da violência com uma inflação legislativa. Agora, governar virou sinônimo de punir, a exemplo das dezenas de projetos de leis em tramitação, os quais buscam a repetição da velha fórmula adotada pela Lei dos Crimes Hediondos, endurecer as leis e aumentar as penas, alicerçado no Movimento de Lei e Ordem, política criminal seguida pelos Estados Unidos, movimento este, como já dito anteriormente, tem posição ideológico-criminal nas vozes de seus defensores da idéia de que a violência urbana somente pode ser controlada com leis severas, com a imposição da pena de morte e longas penas privativas de liberdade, apontados como únicos meios eficazes de intimidar e neutralizar a ação dos criminosos.

De que adianta radicalizar, endurecer o sistema punitivo através da Lei de Crimes Hediondos, e “estocar” seres humanos em penitenciárias, se, o nosso sistema prisional está sucumbindo?! Pura falácia acreditar que a pena privativa de liberdade tenha função resocializadora vez que, as condições das penitenciárias são sub-humanas, e além de ficarem “enjaulados” como bichos esquecidos pela sociedade, ainda têm que suportar a pressão do poder paralelo dentro das delegacias e penitenciárias, correndo o risco de perderem suas vidas por qualquer besteira.

O Conselheiro Nilzardo[21] (do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária)conclui:

a política penitenciária está intimamente atrelada, interligada, aos objetivos de uma política criminal, na medida em que esta é instrumento indispensável à execução daquela, ambas indispensáveis à melhoria de vida do cidadão. Como também inaceitável que esta se pudesse operar fora do que for aplicado nos estabelecimentos penais, buscando a compreensão da efetiva e real aplicação da pena.

Logo, a política criminal para o Brasil deve estar em sintonia com as garantias fundamentais individuais e com a política penitenciária nacional. E, também convém, advertir que não existe projeto de política criminal brasileira dissociado de um projeto de política social, porquanto aquela é efeito desta, e vez que enunciam uma série de princípios básicos e propósitos a serem perseguidos, objetivando o aprimoramento da reação ao fenômeno crime, bem como da execução penal no país, em consonância com a Constituição Federal, e o Programa Nacional de Direitos Humanos, em harmonia com as regras mínimas estabelecidas pela ONU para tratamento do preso.

Citando novamente Cesare Beccaria, ao discorrer sobre a moderação das Penas, no que tange à sua idéia de que a pena não atua afastando os homens do delito, ele diz que “Quanto mais terríveis forem os castigos, tanto mais cheio de audácia será o culpado em evitá-los. Praticará novos crimes, para fugir à pena que mereceu do primeiro.”[22]

Logo, não se está diante de ausência de leis aptas a combater o problema. O que existe, na verdade, é a falta de aplicação do ordenamento, ou seja, a grande problemática da criminalidade e da violência brasileira não está atrelada à ausência ou defeito da lei, até mesmo porque, nunca se teve um sistema legislativo com tantos comandos.

É preferível prevenir os delitos do que precisar puni-los; e todo legislador sábio deve, antes de mais nada, procurar impedir o mal do que repará-lo, pois uma boa legislação não é mais do que a arte de propiciar aos homens a maior soma de bem-estar possível e livrá-los de todos os pesares que se lhes possam causar, conforme o cálculo dos bens e dos males desta existência. (BECCARIA, Cesare. 2001)

Convém ressaltar, mais uma vez, que a causa do problema não está sendo enfrentada, vez que é claro o aumento dos índices de criminalidade brasileira.

5.1 O Fundamento constitucional no Movimento de Lei e Ordem e seu embasamento para a Lei de Crimes Hediondos.

Como já dizia Aristóteles[23], "a lei é a razão sem paixão". Então, e por isso, o legislador deve ter cuidado ao elaborar leis por comoção pública, a chamada legislação de pânico, para responder à pressão da opinião pública e às suas paixões ou interesses segmentados. É daí que surgem as leis imperfeitas. Foi num desse momentos que surgiu a Lei dos Crimes Hediondos.

Sabe-se que a legislação ordinária deve sempre estar em sintonia, e de acordo com as determinações da Constituição Federal, norma positiva suprema. E é da Carta Magna que extrai-se o fundamento para a elaboração da Lei n. 8.072/90. O artigo 5º, inciso XLIII (já descrito anteriormente).

É notável que neste inciso constitucional o legislador restringiu direitos e garantias fundamentais do homem, por ver nas citadas condutas uma equivalente violência em prejuízo da sociedade. A tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os crimes hediondos, de acordo com o entendimento do legislador constituinte, representavam lesões graves a bens jurídicos de inquestionável dignidade penal e que estavam necessitadas da tutela penal.

Como já dito oportunamente, o legislador constitucional apoiou-se na corrente político-criminal denominada "Law and Order", ou seja, " Movimento da Lei e da Ordem", doutrina norte-americana surgida na década de setenta e com ampla ressonância até meados da década de oitenta. O  Movimento de Lei e Ordem considera a criminalidade uma doença infecciosa a ser combatida e o criminoso um ser daninho. Assim, a sociedade separa-se em pessoas sadias, incapazes de praticar crimes, e pessoas doentes, capazes de executá-los, tendo a justiça o dever de separar estes dois grupos para que não haja contágio dos doentes aos sadios. Foi então declarada guerra contra o grupo nocivo a fim de eliminar crime, criminalidade e criminoso[24].

Destarte, na intenção de restabelecer a lei e a ordem, tal movimento defende, dentre outras atitudes, a criação de novos tipos penais, a intensificação de cominações de tipos penais já existentes, a produção de leis especiais a determinadas tipologias, a eliminação de garantias processuais, enfim, defende que força maior deve ser dada à máquina repressiva.

João Marcelo Araújo Júnior, citado por Damásio Evangelista de Jesus[25], elenca as principais características desse pensamento:

O Movimento da Lei e da Ordem adota uma política criminal, com sustentação nos seguintes pontos:

a)a pena se justifica como um castigo e uma retribuição no velho sentido, não se confundindo esta expressão com o que hoje se denomina "retribuição jurídica";

b)os chamados delitos graves hão de castigar-se com penas severas e duradouras (morte e privação de liberdade de longa duração);

c)as penas privativas de liberdade impostas por crimes violentos hão de cumprir-se em estabelecimentos penitenciários de máxima segurança, submetendo-se o condenado a um excepcional regime de severidade distinto ao dos demais condenados;

d)o âmbito da prisão provisória deve ampliar-se de forma que suponha uma imediata resposta ao delito;

e)deve haver uma diminuição dos poderes individuais do juiz e o menor controle judicial na execução que ficará a cargo, quase exclusivamente, das autoridades penitenciárias.

Pode-se então concluir que a base de que se serviu o legislador constituinte para a elaboração do inciso XLIII, do artigo 5º, da CF/88, foi, indubitavelmente, o  Movimento de Lei e Ordem. Nesse sentido, o manifesto de Francisco de Assis Toledo, citado em obra de Alberto Silva Franco[26]:

O legislador constituinte de 1988, ao editar a norma do artigo 5º, XLIII, criando a categoria dos ''crimes hediondos'', bem como o legislador ordinário, ao regulamentar esse preceito através da Lei n. 8.072/90, agiram apressada e emocionalmente na linha da ideologia da law and order.

Para o supracitado autor, que critica a criação da lei de Crimes Hediondos, a criação desta, que fora influenciada pelo Movimento de Lei e ordem trouxe como conseqüências:

A lei 8.072/90, na linha dos pressupostos ideológicos e dos valores consagrados pelo Movimento da Lei e da Ordem, deu suporte à idéia de que leis de extrema severidade e penas privativas de alto calibre são suficientes para pôr cobro á criminalidade violenta. Nada mais ilusório. Avaliando os efeitos da lei 8.072/90, Walter Franganiello Maierovitch salientou que a criminalidade aumentou. ‘As extorsões mediante seqüestro se vulgarizaram’ e ‘a adicção, nome técnico dado à dependência de drogas, cresceu de forma alarmante’. Na nova lei, as penas foram aumentadas e previsto o cumprimento integral em penitenciárias. Criou-se, também, formas de direito premial a contemplar co-autores e participantes, eufemisticamente denominados ‘arrependidos’, prestadores de auxílio ao resgate de seqüestrados ou no desbaratamento de quadrilhas, e nada adiantou.

As conseqüências de uma guerra sem quartel, contra determinados delitos e certas categorias de delinqüentes, serviram para estiolar direitos e garantias constitucionais e para deteriorar o próprio direito penal liberal, dando-se azo a incrível convivência, em pleno Estado Democrático de Direito, de um Direito Penal autoritário.[27]

E aponta como solução:

É mister, portanto, que se denuncie com eloqüência esta postura ideológica, que representa um movimento regressivo, quer no direito penal, quer no direito processual penal, quer ainda na própria execução penal. Se esta involução não for decididamente contrariada, não será aventuroso predizer que, para justificar, em breve voltarão a ouvir-se vozes na doutrina a prevenirem dos perigos de uma exasperação das garantias pessoais no processo penal; e a lembrarem que elas têm de se submeter ao interesse social no funcionamento eficiente e sem entraves daquele. ‘É preciso, por isso, manter a todo custo o princípio da defesa da liberdade, mesmo, perante aqueles que mais veemente a negam; e manter, consequentemente, a função do processo penal de proteção dos direitos daqueles que pelos meios mais reprováveis os combatem’.

Mas não basta a denúncia da postura autoritária. É necessário o seu desmonte implacável. E isso poderá ser feito, sem dúvida, pelo próprio juiz na medida em que, indiferente às pressões dos meios de comunicação social e à incompreensão de seus próprios colegas, tenha a coragem de apontar as inconstitucionalidades e as impropriedades da Lei 8072/90.[28]

6 CONCLUSÃO

Ao transgredir as regras, os indivíduos não podem ter sua dignidade tirada pelo Estado Democrático de Direito, Estado este utópico, vez que, perante tal situação, reveste-se de Estado penitência, que aplica com veemência as normas penais para aqueles casos nos quais figuram como réus (pólo ativo) pessoas marginalizadas pelo sistema, “os esquecidos”. “Entulhando-os” em penitenciárias e delegacias sob condições sub-humanas, eximindo-se do seu dever de vigiar, cuidar, preocupando-se apenas com a satisfação do desejo de vingança, hipocritamente maquiado pela palavra justiça.

A busca da “sensação de segurança”, tão em voga atualmente, deve ser levada ao extremo, com o objetivo principal de proporcionar a verdadeira segurança pública aos transeuntes daquela área, e não só um sentimento passageiro e superficial.

É flagrante a fermentação, o agigantamento do Leviatã (o Estado) pela veia penal, como forma de criminalizar a miséria criada por este mesmo monstro. E é vergonhoso, saber que esta política surgida na década de 70 nos EUA, em meio à crises sociais, possa ser absorvida por  nosso país em pleno século 21, época em que se defende fervorosamente os direitos humanos. E, parece ainda mais retrógrado implantar tal filosofia repressiva utilizada há décadas atrás, e, diga-se de passagem, fracassada. Pois como declara Wacquante, esta política não passa de uma forma de manter o status quo, eliminando as classes miseráveis afim de “proteger”, tanto economicamente, como socialmente, a classe rica e burguesa. Dando à sociedade a pseudo sensação de segurança tão almejada por todos. Infelizmente segurança esta conquistada à custa de injustiças e atrocidades, violando a tão velada democracia, justiça social e garantias fundamentais.

E não se pode esquecer que, principalmente em nosso país, “enjaular” os pobres não surtirá efeitos, vez que muitos criminosos, mais audaciosos e ardilosos encontram-se no legislativo, executivo e judiciário, personificados na figura de Presidentes da República, Juízes, Desembargadores, Promotores, Prefeitos, Vereadores, Deputados, que desviam verbas destinadas à construção de um país melhor, e estes sim, são verdadeiros criminosos, pois ao tirar a possibilidade de uma vida melhor das pessoas, acabam por criar os “marginais” que vão para a prisão, enquanto seus criadores acabam por viver livres e impunes, disseminando a necessidade da segurança.

E excluir o sistema progressivo da fase de execução é impedir que se faça valer o princípio da individualização da pena, deixando o preso sem esperança de obter a liberdade antes do termo final de sua condenação. Fere também o princípio da humanização, pois não exerce nenhuma influência positiva no sentido de promover a reinserção social ou a ressocialização do preso.

A individualização da pena insere-se no tronco comum do processo individualizador, que se inicia com o legislador, passa pelo juiz e termina com a execução penal e que, excluir legalmente o sistema progressivo conflita com o princípio constitucional da humanidade da pena. A pena executada como um único e uniforme regime prisional significa pena desumana porque inviabiliza o tratamento penitenciário progressivo. O princípio constitucional é flagrantemente lesionado quando o mínimo e máximo punitivos são equivalentes.

A tendência moderna de humanização das penas e a limitação das penas restritivas de liberdade tem demonstrado que a segregação nada contribui para a ressocialização do apenado, ainda mais em situação como a brasileira em que os presídios estão superlotados e não dispõem de condições dignas para os detentos. O resultado da política de encarceramento é o aumento da reincidência, a estigmatização do ex-detento e o aliciamento dos detentos pelo crime organizado.

Para finalizar o presente trabalho, trago os ensinamentos de G. Radbruch, e posteriormente de Pontes de Miranda, que nos faz refletir sobre o assunto:

“... todo virtuosismo técnico se faz perigoso, quando não acompanhado de uma igual proporção de interesse positivo pelo real.”[29]

“...muito se legislou e se legisla para retocar: pouco para se resolverem problemas”[30]