Telefone: 16 36248907

Amparada pela Lei 9037 de 23 de setembro de 1996, a arbitragem ganha força em nosso país como uma forma extrajudicial de resolução de conflitos patrimoniais, fazendo com que o seu conhecimento por gestores dos mais diversos tipos de organizações possam tirar proveito do seu uso. Pelo Instituto da Arbitragem as partes poderão estabelecer a forma de resolver certo conflito escolhendo como forma a “cláusula compromissória” ou o “compromisso arbitral.

1.INTRODUÇÃO

Várias estatísticas contemporâneas sobre os trabalhos do Poder Judiciário no Brasil mostram que a prestação jurisdicional está cada vez mais distante do cidadão (MACHADO, 2007). Especialmente porque a Constituição vigente de 1988, desde a sua promulgação, vem potencializando os conflitos de toda ordem, não sendo observada a expansão proporcional dos aparatos administrativos e institucionais para atender tal aumento de demanda. Assistimos a um intenso processo de juridificação do conflito social, ou seja, todo tipo de conflito, cada vez mais, tende a assumir a forma de um processo judicial (SORJ, 2001).

O CNJ – Conselho Nacional de Justiça (2009) estima que a cada ano surjam 20 milhões de novos processos na Justiça Brasileira e que a taxa de congestionamento da Justiça Federal em 2007 foi de 58%, sendo de 78% na primeira instância. Em muitos casos uma ação distribuída só consegue sentença definitiva no país após decorridas décadas. A adoção de formas alternativas de solução de conflitos, promovendo maior pacificação e superando as barreiras típicas de ordem econômica, social e cultural representam uma necessidade central para um país que se pretende institucionalmente moderno e legalmente justo. O amadurecimento da economia brasileira, especialmente a partir da promulgação do Código do Consumidor e do Plano Cruzado nos anos noventa, vem impondo padrões de gestão ás empresas, da mesma forma mais contemporâneos, mais céleres. O instituto da arbitragem se apresenta como alternativa fundamental neste processo, pois dá alternativa a resolução de conflitos e contribui tanto para a maior resolução dos processos judiciais quanto para as vantagens particulares de seus usuários.

Derivação do termo arbiter , a arbitragem é um instituto cuja definição pode ser entendida conforme Carmona (1993 apud VALÉRIO, 2004, p.25)

“É um termo extrajudicial de resolução capaz de dirimir contendas na elaboração do contrato, pela cláusula arbitral ou depois do surgimento da questão controvertida, pelo compromisso arbitral, ambos dando início ao que se convencionou chamar de juízo arbitral, sendo também obrigação das partes a indicação de um ou mais terceiros para serem árbitros.”

Dessa forma, o usufruto deste instituto pode ser altamente benéfico para as partes conflitantes, que no caso podem ser tanto pessoas físicas quanto jurídicas. Em mais de 12 anos de vigência, a Lei nº 9.307/96, chamada Lei da Arbitragem, ainda luta pela sua efetividade. Dados nos mostram que há um crescimento do uso desse instituto e que um dia pode se tornar, em certos casos, a principal forma de resolução de conflitos como já acontece em países como os Estados Unidos, Espanha, por exemplo, resultados como economia e eficácia nas soluções destes litígios já são percebidos, além do menor acúmulo de processos na justiça estatal (BASILIO, 2007).

A área cível é uma área de aplicabilidade muito ampla da arbitragem, já que esta última possui como objeto as questões patrimoniais. Neste foco, o Contrato pode ser definido como uma declaração de vontades destinada a produzir efeitos jurídicos, ou seja, um instrumento a mercê da aplicabilidade da arbitragem como cláusula (chamadas cláusulas arbitrais). Podemos aplicar este instituto aos mais diversos tipos de contratos imobiliários, como os de compra e venda, inclusive de mutuários, incorporação, construção, empreitadas, administradoras de imóveis, condomínios, etc.

No Brasil já são muito solicitadas, em algumas regiões, as chamadas Câmaras de Arbitragens, cuja função é a resolução das lides de particulares através do uso de um terceiro (mediador ou árbitro) em um tempo bem menor do que se levaria na Justiça Estatal.

2.ARBITRAGEM

2.1- Histórico

Para muitas civilizações antigas, a resolução de conflitos era comumente solucionada através da presença de pessoas que tinham confiança mutua das partes se louvavam, para tomar decisões a respeito do conflito. Essas pessoas, poderiam ser, por exemplo, um sacerdote que garantia a solução acertada através de seu contato com os Deuses, ou de um ancião (sábio) que garantiam a aceitação da decisão perante a sociedade, já que esses conheciam bem os costumes desta.

            Presente ainda na mitologia Grega, a arbitragem  segundo Cretella Júnior (1997), "... o instituto da arbitragem encontra-se na mitologia grega quando Páris funciona como árbitro entre Atenas, Hera e Afrodite, em disputa pela maçã de ouro, destinada pelos deuses à mais bela"[1].

Dentro da corrente romano-germênica, podemos citar o Império Romano como o responsável pelas diretrizes que o nosso Direito se baseia. E durante sua época de ascensão, mais precisamente durante o início do seu Reinado (754 a.c) até o período de Diocleciano[2](Séc III d.c.) com o surgimento da cognitio extraordinaria[3]  prevaleciam as características do que hoje é o sistema arbitral para o meio de solução de conflitos, que se dava por duas fases distintas. A primeira, era a fase in iure qual segundo Teixeira (1996) aparecia “a figura do pretor, preparando a ação, primeiro mediante o enquadramento na ação da lei e, depois, acrescentando a elaboração da fórmula”[4] , e a segunda fase, chamada in iudicio qual segundo Vilas-Bôas (2004) “ocorria diante do iudex ou arbiter que era um particular competente para julgar e proferir a sentenca, era assim, um juiz privado”[5].

A medida que a civilização romana ganhava forças, ela se publicizava, fortalecendo os meios estatais e contribuindo para a burocracia e o surgimento da figura do processo e do juiz como órgão estatal.

2.2–  A Arbitragem no Brasil

As relações arbitrais estão presentes em nosso país desde muito antes do que se imagina, desde os tempos da colonização portuguesa, quando a maioria dos conflitos solucionados pela arbitragem eram os de respeito à Legislação Comercial.

Já na Constituição Imperial de 1824, temos a primeira manifestação de arbitragem em uma fonte puramente brasileira, porém ainda institucionalizada de uma forma ampla e abstrata, em seu artigo 160[6], que cita:

 “Nas civeis, e nas penaes civilmente intentadas, poderão as Partes nomear Juizes Arbitros. Suas Sentenças serão executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas Partes.”.  Apesar de facultatividade, na época a arbitragem na pratica tinha um caráter coativo, até que pela Lei nº1.350 de 1866 foi revogada.”[7]

Cronologicamente, a próxima Constituição, já sendo republicana, em 1891, não trouxe dispositivos que impedissem o uso da arbitragem, mas também não trouxe nenhum preceito análogo ao art.160 da Constituição do Império. Na prática, a arbitragem era praticada sem uma orientação legislativa vigente que a caracterizava, porém seu uso tornou-se autorizado pelas leis, sendo consolidada no Decreto nº3.084, de 5 de novembro de 1898[8].

No prosseguimento da história, as diversas Constituições do Brasil que seguiram (1937, 1946, 1967, 1969) , silenciaram acerca do instituto da arbitragem[9], mas concomitantemente, não impediu que o Código Civil nacional prosperasse acerca do assunto, nos anos de 1916 (arts.1037 a 1.048), e mais tarde pelos Códigos de Processo Civil de 1939 (arts.1031 a 1046) e de 1973 (arts. 1.072 a 1.102)[10].

Nas ultimas décadas, houve a intenção, por parte dos legisladores, da modernização do instituto da arbitragem no ordenamento jurídico brasileiro. Tentativas foram feitas, que originaram três anteprojetos de lei, sem que nenhum fora vingado. Até que em 1992, o projeto de lei 78/92, foi apresentado ao Congresso Nacional pelo Vice-Presidente da República Marco Maciel e após aprovação do projeto com sua emenda o mesmo foi encaminhado para o autógrafo legislativo do Presidente da República que sancionou a lei 9307/96 em sessão solene no dia 23/9/1996[11].

Sobre questões internacionais, o nosso país, históricamente, utilizou-se muito dos mecanismos arbitrais, principalmente nos conflitos que envolviam a posse e demarcação de terras como questões de fronteira com a Argentina em 1900 e com a Guiana Inglesa em 1904, ou ainda a questão do Acre, com a Bolívia em 1909. Questões marítimas com países como Grã-Betanha, Estados Unidos e outros também, foram frequentemente em nossa história, resolvidas pela arbitragem[12](6 Arbitragem no dir. brasileiro pg. 53).

2.2.1. – Lei 9.307/96

A Lei de Arbitragem, que originou-se do Projeto de Lei, cujo n. 78/92 (no Senado) e n. 4.018/93 (na Câmara dos Deputados), teve como fontes inspiradoras pesquisas, convenções e seminários realizados durante os anos que à antecederam como a pesquisa conjunta realizada pelo Intituto Liberal de Pernambuco – ILP e pela Associação dos Advogados de Empresa de Pernambuco – AAEP, denominada Operação Arbiter[13], ou ainda o Seminário Nacional sobre Arbitragem realizado em Curitiba – PR, no ano de 1991, sendo neste mesmo ano foi constituída uma Comissão Relatora, para que esta criasse um anteprojeto de lei acerca da arbitragem, que foi enviado em 1992 ao ex Vice-Presidente da República, o Senador Marcos Maciel. Segundo Valério (2004), este projeto sofreu algumas modificações, durante sua tramitação, que não alterou de certa forma seu conteúdo substancial, e que assim, anos mais tarde originou a Lei n. 9.307/96.

Assim, no contexto da Constituição de 1988, que diferentemente de suas antecessoras já trazia explicito a arbitragem nos § § 1º e 2º do art.114[14], surgiu em 1996, a Lei 9.307, a chamada Lei da Arbitragem, que sancionada em 23 de setembro daquele ano, passou a vigorar a partir do final do período de vacatio legis, e dentre suas finalidades estaria a de suprir a demanda do Judiciário, resolvendo de forma rápida os litígios que contribuíam para a morosidade da Justiça brasileira.

2.3.1 – Diretrizes Atuais

Após a homologação da Lei da Arbitragem em 1996, lutou-se para que além da legalidade deste instituto, fosse alcançada sua eficiência e legitimidade e juntamente com esses objetivos, a Lei da Arbitragem abriu as portas para que surgissem comitês, conselho e principalmente as câmaras arbitrais especializados em solução de conflitos extrajudiciais, tomando de certa forma a responsabilidade da solução de conflitos particulares, que pela morosidade e ineficiência do Sistema Judiciário brasileiro, vem despontando como uma alternativa viável para os contratos particulares em geral.

Atualmente , no Brasil, a arbitragem vem conquistando o seu espaço, que pela sua praticidade e eficiência atrai principalmente as empresas, em meio a todo o seu complexo envolvimento jurídico de solução de conflitos. Segundo o noticiário da AASP (Associação dos Advogados de São Paulo) do dia 15 e abril de 2009: “Os valores pagos por empresas e envolvidos em processos de arbitragem passaram de R$ 594,2 milhões no ano de 2007 para R$ 844 milhões no ano passado, resultado positivo que significa alta de 42%.”[15]. Ainda partindo de noticiários, segundo o jornal Gazeta Mercantil[16] : “...mais de 90% dos contratos assinados entre empresas trocaram o Judiciário pelas câmaras arbitrais para a solução de conflitos.”

O CNJ – Conselho Nacional de Justiça (2009) estima que a cada ano surjam 20 milhões de novos processos na Justiça Brasileira e que a taxa de congestionamento[17] da Justiça Federal em 2007 foi de 58%, sendo de 78% na primeira instância. Em muitos casos uma ação distribuída só consegue sentença definitiva no país após decorridas décadas. A adoção de formas alternativas de solução de conflitos, promovendo maior pacificação e superando as barreiras típicas de ordem econômica, social e cultural representam uma necessidade central para um país que se pretende institucionalmente moderno e legalmente justo. O amadurecimento da economia brasileira, especialmente a partir da promulgação do Código do Consumidor e do Plano Cruzado nos anos noventa, vem impondo padrões de gestão ás empresas, da mesma forma mais contemporâneos, mais céleres. O instituto da arbitragem se apresenta como alternativa fundamental neste processo, pois dá alternativa a resolução de conflitos e contribui tanto para a maior resolução dos processos judiciais quanto para as vantagens particulares de seus usuários.

3 – CONCEITOS

3.1- Arbitragem

A arbitragem é um instituto que merece foco nas relações humanas, principalmente no que tange a solução de conflitos, e tem varias definições surgidas conforme o tempo, mas mantém sua essência mesmo nas variações que ora se encaixam melhor para o Direito, conforme o local e o contexto social.

Derivação do termo arbiter, a arbitragem é um instituto cuja definição pode ser entendida conforme CARMONA (1993):

“É um termo extrajudicial de resolução capaz de dirimir contendas na elaboração do contrato, pela cláusula arbitral ou depois do surgimento da questão controvertida, pelo compromisso arbitral, ambos dando início ao que se convencionou chamar de juízo arbitral, sendo também obrigação das partes a indicação de um ou mais terceiros para serem árbitros.”[18]

Ou ainda na definição mais breve para DE PLÁCIDO E SILVA, (1987) “A arbitragem é o processo que se utiliza, a fim de se dar solução a litígio ou divergência havida entre duas ou mais pessoas.”[19].

Com uma definição mais ilustrativa e prática, temos ainda, a visão de CRETELLA JR. (1988):

“O sistema especial de julgamento, com procedimento, técnica e princípios informativos próprios e com força executória reconhecida pelo direito comum, mas a este subtraído, mediante o qual duas ou mais pessoas físicas oi jurídicas, de direito privado ou de direito público, em conflito de interesses, escolhem de comum acordo, contratualmente, uma terceira pessoa, o árbitro, a quem confiam o papel para resolver a pendência, anuindo os litigiantes a aceitar a decisão proferida.”[20]

Enfim, como meio extrajudicial e resolução de conflitos a arbitragem, possui um objetivo que a torna interessante para partes contratantes, tanto como uma ferramenta de prevenção, como uma ferramenta postulatória para a solução de conflitos.

3.2 – Cláusula compromissória e compromisso arbitral

            De acordo com as posições doutrinárias sobre o tema da arbitragem, esta estabelece a chamada convenção arbitral como gênero, através de suas espécies definidas como cláusula compromissória ou compromisso arbitral que são responsáveis pela instrumentalização do instituto da arbitragem, principalmente em contratos, e no caso deste presente estudo, são especificamente destacáveis para os negócios imobiliários.

            Na Lei 9.307/96, em seu Capitulo II, composto pelos Arts. 3º ao 13º, fica clara a separação feita pelo legislador sobre a cláusula compromissória e compromisso arbitral. O próprio art.3º menciona:

“As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.”

            Faz-se ainda distinção logo nas sequência em seu artigo 4º, no qual se defina a cláusula compromissória:

“A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir surgir, relativamente a tal contrato.”

            E em sequência, define o compromisso arbitral, em seu artigo 9º:

“O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.”

            Logo, de princípio, podemos sugerir a diferença entre essas duas vertentes da convenção arbitral, uma vez que a cláusula compromissória, tem um caráter temporal futuro, prevendo possíveis alternativas para a solução de litígios que possam vir a acontecer, enquanto o compromisso arbitral tem um caráter temporário presente já que “submetem um litígio a arbitragem”, sendo possível apenas se o litígio já existir.

            Vários doutrinadores completam a definição legislativa sobre este instituto, ilustrando situações e nos dando uma melhor visão a partir do alcance das características da convenção arbitral, como acontece com a visão ilustrativa sobre a cláusula compromissória, de FIÚZA (2009):

“É o pacto acessório pelo qual as partes convém a submeter a jurisdição arbitral as disputas que surjam no transcorrer de determinada relação jurídica, em termos genéricos, sem menção à espécie de litígio nem ao nome dos árbitros.”

            As controvérsias sobre a eficácia da cláusula compromissória anteriormente à Lei de Arbitragem de 1996, tangiam a interpretação do Código Civil, sobre qual, doutrinadores nacionais a viam, segundo ALVIM (2007) como um pactum de compromitendo[21],  enquanto na prática, os tribunais a encaravam apenas como uma obrigação de fazer[22].

            É entendido hoje que a cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato, desta forma a nulidade daquele não atinge a nulidade deste, sendo este ultimo a manifestação de afastar os conflitos do poder judiciário estatal, regulando as formas de solução, e mais do que isso estabelecendo os contornos que necessita o procedimento arbitral, fazendo com que surgissem no pensamento doutrinário as chamas cláusulas compromissórias “cheias” e “vazias”.

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALVIM, J.E. Carreira. Direito Arbitral. Rio de Janeiro, Ed. Forense. 3ed. 2007.

BASILIO, Andréa Cristina Luz, Arbitragem e Organizações: um Método Alternativo na Solução de Conflitos. Ribeirão Preto, 2007.

CNJ - CONSELHO Nacional de Justiça - Justiça em Números 2007 – Uma Breve Análise do Poder Judiciário - Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/images/stories/docs_cnj/relatorios/justica_em_numeros_volume_2.pdf>  , Acesso em 7 de abr. de 2009

COTS CARVALHO,  Luiz Antonio da. Curso Theorico-Pratico de Direito Judiciário Civil. Rio de Janeiro. Apud ALVIM, J.E. Carreira . 2007. p6.

Estatuto Social. CIMA. mar.j2004 . Disponível em http://www.camaraimobiliaria.com.br/estatuto.htm. Acesso em: 20 out. 2009.

JACOB, Dolinger. Direito Internacional Privado: arbitragem comercial internacional – Rio de Janeiro. Ed. Renovar. 2003.

MAGRO, Maíra. Guia Valor Econômico da Arbitragem, 2004 – Ed. Globo – São Paulo

MACHADO, Rafael Bicca. A Arbitragem Como Opção de Saída Para a Solução de Conflitos Empresariais, 2007, Porto Alegre

SAMPIERI, Roberto Hernández. Metodologia de pesquisa, 3ed. São Paulo: McGraw-Hill, 2006.

SORJ, Bernardo. A nova sociedade brasileira – 2ed. – Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed. , 2001

TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. A arbitragem no sistema jurídico brasileiro. BDJur, Brasília, DF, 2007. Disponível em: .

VALÉRIO, Maço Aurélio Gumieri. Arbitragem no Direito Brasileiro, Lv. e Ed. Universitária de Direito, São Paulo, 2004.

VIANNA, Durval , Cartilha da Arbitragem, 2003. disponível em: <http://www.inee.org.br/down_loads/escos/cartilha%20de%20arbitragem1.doc>, Acesso em 6 de abr. de 2009

VILAS-BÔAS, Renata Malta. Os Princípios Norteadores do Direito e a Arbitragem. 2004.