O poder de policia pode ser visto como um confronto aparente entre a autoridade da administração pública, na incumbência de condicionar o exercício do direito ao bem estar coletivo e a liberdade individual de se exercer plenamente os direitos previstos. No entanto, não há que se falar em incompatibilidade entre essas duas faces. Nesse caso temos que ter em mente o próprio conceito de direito subjetivo, onde tudo aquilo que é juridicamente protegido é também juridicamente limitado.
Discute-se muito sobre o conceito de poder de policia, no entanto, no Brasil, tal conceito é legal, e deve ser extraído do artigo 78, do Código Tributário Nacional, in verbis: Atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade individual, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente a segurança, a higiene, á ordem, aos costumes, a disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do poder público, á tranqüilidade pública ou ao respeito a propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Merece ressaltar que o CTN traz em seu bojo o conceito de poder polícia já que o mesmo configura um tipo de fato gerador das taxas instituídas pela administração.
Desta feita, extrai-se do contexto que o fundamento para a existência do poder de policia é a predominância do interesse público sobre o particular, o que dá a administração posição de supremacia sobre os administrados.
O poder de policia foi evoluindo e suas funções passaram a ser vistas sob duplo aspecto, quais sejam, positivo e negativo. A administração passou a atuar em setores não relacionados com a segurança pública, atingindo as relações entre particulares, e ainda se permitiu a imposição de obrigações de fazer, como cultivo da terra, aproveitamento do solo etc.
Pode-se afirmar que no exercício do poder de policia há uma bipartição, cabendo ao Poder Legislativo a limitação administrativa ao exercício público das liberdades públicas, e ao Poder Executivo a regulamentação de leis, controle de sua aplicação por meio de ordens, notificações, licenças ou autorizações previamente ou repressivamente.
E justamente neste ponto que merece destaque o nosso breve estudo.
Qual a função do poder judiciário, enquanto órgão judicial, frente ao exercício do poder de polícia administrativo?
A resposta não é das mais simples, e exige um esforço de interpretação para que se possa chegar a uma conclusão constitucional.
Para uma grande parte de Autores, o Poder Judiciário não se envolverá nas questões relativas ao poder de policia administrativo se inexistir ilegalidade, sob pena de violação do artigo 2º da Constituição Federal que reproduz a separação dos Poderes. Para estes, não importa se o ato administrativo é discricionário ou vinculado, o Poder Judiciário não intervirá como órgão jurisdicional.
No entanto, esse não é o melhor nem mais moderno entendimento. Se o Judiciário, no exercício da competência que lhe foi outorgada pelo artigo 5º, XXXV, da Constituição invalida um ato contrário a própria CF ou demais normas do sistema, não invade a esfera de competência da Administração, pelo que não há ofensa ao artigo 2º da Carta Magna. Como se não bastasse, o que se vem se assentando nos Tribunais Pátrios é que no tocante ao Poder de Policia entre outros atos, a motivação é essencial ao ato, tornando-o sempre vinculado.
Ao pensarmos que dentre as funções do Poder de Policia se encontra a de regulamentar e limitar direitos, caso estes venham a ser efetivamente regulados e limitados pela administração pública, e desrespeitados pelo particular, a quem caberá a imposição de eventual sanção?
A primeira idéia que vem a cabeça será a própria administração por meio do órgão regulamentador. Até ai, sem qualquer discussão. No entanto, e se no momento do desrespeito a limitação ou regulamentação, a administração pública não puder ou não tiver meios legais ou materiais suficiente para conter a alegada violação prejudicando a preponderância interesse público irremediavelmente? A ineficiência da Administração pode se sobrepor ao interesse público?
Entendemos que neste caso será inevitável a participação do Poder Judiciário, como órgão jurisdicional, a fim de que a preponderância do interesse público seja resguardada.
A matéria exige esforço e faz-se necessário a colação de um exemplo a fim de torná-la mais clara possível.
Um particular, pretendendo importar certa mercadoria, precisa certificar-se de que o produto cumpre todas as exigências de segurança regulamentadas pela administração pública, no caso do Brasil, o Inmetro. Atestado que o produto cuja importação é pretendida atende aos requisitos impostos pelo citado órgão regulamentador, este chegará ao território brasileiro e será, cumprindo os demais requisitos de importação, desembaraçado, entrando no mercado consumidor brasileiro.
Merece salientado que o ato administrativo a que incumbe ao Inmetro no caso é a licença, ato esse estritamente vinculado, não tendo que se falar em mérito administrativo não nos olvidando que a vinculação neste aspecto pode decorrer tanto de uma regra legal, quanto da força coercitiva de princípios implícitos do ordenamento jurídico.
Ocorre que se após a certificação pelo órgão regulamentador de que o referido produto a ser importado serve ao mercado brasileiro, descobre-se que tal certificação se deu por amostragem e que na verdade não corresponde a realidade da mercadoria que se encontra a espera do desembaraço aduaneiro. E mais, que o produto a ser desembaraçado é de fácil comercialização e de praticamente impossível resgate, como por exemplo, material de construção civil.
Diante de tal narrativa temos as seguintes hipóteses:
- Tecnicamente o produto importado possui regulamentação, fato que não impedirá o seu desembaraço.
- Na realidade o produto efetivamente importado e a espera do desembaraço aduaneiro, não corresponde aquele licenciado pela administração pública.
- O processo administrativo perante a administração pública não possui remédios técnicos para o imediato bloqueio de tais produtos, similares as medidas cautelares.
- Em caso de entrada do produto no mercado nacional, o interesse público será gravemente violado, colocando em risco grande parte da população que irá utilizar o produto importado e não certificado corretamente.
Defronte a essa situação não nos parece razoável a negativa do Poder Judiciário em apreciar a questão, pois estamos enquadrados diretamente no que reza o artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal ao pregar a inafastabilidade do Poder Judiciário em face de lesão ou ameaça de lesão a Direito.
Não há como negar neste caso a competência do Poder Judiciário para apreciar eventual medida cautelar que impeça o desembaraço deste tipo de mercadoria, pois cabível o controle judicial das omissões da Administração pública.
A fim de ilustrar e ampliar o aspecto interpretativo da questão mister trazer a colação a legislação processual penal, onde se vê que até mesmo o particular pode exercer o poder de policia, efetuando a prisão em flagrante. Ora, se o particular pode exercer o mais grave dos atos do poder de policia que é a prisão, não seria razoável privar o Judiciário de atuar quando da ineficiência da administração pública.
Negar possibilidade de atuação jurisdicional seria ignorar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, esvaziando sensivelmente a competência do Poder Judiciário, fato que deve ser de todo afastado da realidade jurídica pátria.
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