Diaristas: Ausência de liame empregatício.

                                                                                                            Márcia Ferreira Barreto [1]

Resumo: Este artigo tem o escopo de analisar a não aplicação dos direitos adquiridos pelos Empregados Domésticos aos trabalhadores Diaristas. Para a consecução deste desiderato, analisam-se seus pressupostos de incidência, as principais resistências apresentadas pela doutrina pátria, suas jurisprudências e, em especial, a diferença advinda desses trabalhadores, tanto de suas relações de trabalho e emprego, quanto a ter os elementos de caracterização do vínculo empregatício ou não.

Palavra – chave: Relação de trabalho e emprego. Vínculo empregatício. Trabalho autônomo. Empregado Doméstico. Diarista.

Abstract: This article has the aim to examine the non implementation of the rights acquired by Housekeepers for day laborers. To achieve this goal, were analyzed it´s occurrence prerequisites, the main resistance presented by the homeland doctrine, its jurisprudence and, especially the difference accrued by those workers, both in their terms of employment and occupation, as have the elements of characterization of employment or not.

Keywords: Labor and employment relations. Employment bond. Self-employment. Domestic Servant. Day-labourer.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO. 2.1 CRITÉRIOS DE CARACTERIZAÇÃO DA RELAÇÃO EMPREGATÍCIA. 2.2 EMPREGADO. 2.3 TRABALHO AUTÔNOMO (DIARISTA). 2.4 DISTINÇÃO ENTRE EMPREGADO E TRABALHADOR AUTÔNOMO. 3 EMPREGADO DOMÉSTICO E DIARISTA. 3.1 DIFERENÇA ENTRE DOMÉSTICAS E DIARISTAS. 4 CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO

Considerando que a Constituição Federal de 1988 garantiu inúmeros direitos aos Empregados Domésticos, bem maiores que todos que já foram conquistados até então para essa classe de trabalhadores, não nos parece que os Diaristas estejam incluídos nessas garantias.

Partindo do pressuposto que os Diaristas não têm os mesmos direitos que os Empregados Domésticos, o presente trabalho discutirá os requisitos de maior relevância para essa problemática, especialmente quanto ao art. 1º da Lei 5859/1972 – Empregado Doméstico e art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho.

Tal questão é de extrema importância para os empregadores em geral, uma vez que a Lei 5859/72, através de suas garantias aos Empregados Domésticos, vem confundindo os trabalhadores autônomos, que exercem suas atividades por diária, que se julgam ter os mesmos direitos dos domésticos. Devidos aos Diaristas, pensarem que são protegidos por essa Lei, vem aumentando gradualmente de forma abusiva, as reclamações trabalhistas interpostas por eles.

Ainda nesse contexto, abordaremos o Projeto de Lei nº. 160/2009 que dispõe sob a definição de Diaristas, de autoria da Senadora Serys Slhessarenko (PT-MT) apresentado a Comissão de Assuntos Sociais do Senado.

No dia 14 de abril de 2010, foi aprovado pelo Senado o Projeto de Lei, que seguirá para a Câmara dos Deputados, com o propósito de regulamentar o trabalho sem continuidade, prestado à pessoa ou família em seu âmbito residencial, até três dias na semana.

Desta forma, se buscará demonstrar os limites e os requisitos exigidos pela legislação e jurisprudência para caracterizar o que vem a ser o Empregado Doméstico e o Diarista. No entanto, será necessário, diferenciar a relação de emprego e relação de trabalho contextualizado nos livros jurídicos.

Serão utilizados como metodologia deste artigo, pesquisa em livros, reportagens em jornais, internet e julgados.

A curiosidade em desenvolver o trabalho surgiu da constatação de que o número de reclamações trabalhistas referentes à questão de Diarista versus Empregado Doméstico, tem crescido consideravelmente, além do fato de que os tribunais não chegam a um consenso para definir tal relação de trabalho, o que gera uma insegurança jurídica para a sociedade em geral.

Esse tema foi escolhido com a intenção de amenizar as divergências que imperam sobre a doutrina e a jurisprudência a respeito do que pode ser dado ou não como direito aos trabalhadores, que prestam seus serviços em quaisquer dias da semana para diversas famílias de forma descontínua.

Acredita-se que a reflexão proposta nesse artigo, tem como objetivo, expandir os conceitos dos juristas quanto ao tema apresentado, almejando analisar a falta que existe de uma legislação específica para garantir os direitos dos diaristas que prestam serviços de maneira autônoma.

            Tal questão é de extrema relevância, pois possibilitará debater sobre divergências jurisprudenciais e de realidade desses profissionais.

2 RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO

A Relação de Trabalho é tida como gênero, que envolve inúmeras outras espécies de relações consubstanciadas em labor humano. Essa expressão abrange relações tais como: relação de emprego que será exposta mais adiante, relação de trabalho avulso, relação de trabalho eventual, relação de trabalho autônomo, trabalho de estágio, como outra forma de prestação de labor.

Diante do exposto, AZEVÊDO se posicionou a respeito:

A Relação de Trabalho possui caráter genérico e abarca todo e qualquer vínculo jurídico que tenha por objeto uma obrigação de fazer, consubstanciada em trabalho humano. A Relação de Trabalho é gênero e engloba, pois, várias espécies, tais como a relação de emprego, o trabalho autônomo, a empreitada, a locação de serviços, o trabalho eventual, o trabalho avulso, o trabalho prestado por profissional liberal, o artífice, o representante comercial, a relação de trabalho temporário, entre outros. [2]

Os doutrinadores do direito do trabalho fazem distinção entre Relação de Trabalho e Relação de Emprego, mas antes dessa exposição, faz-se necessária a informação que as duas compõem modalidades de relação jurídica, tendo suas estruturas constituídas por sujeitos, objetos, causa e garantia (sanção).

A Relação Jurídica conjetura a existência de, pelo menos, duas pessoas e de uma norma jurídica qualificada de uma relação social. Nesse sentido, JORGE NETO e CAVALCANTE, entendem que a “relação jurídica é o vínculo entre dois ou mais sujeitos de direito, levando à criação, à modalidade e à extinção de direitos”. [3]

A Relação de Emprego é uma espécie de Relação de Trabalho que é exercida de forma subordinada por uma determinada pessoa física a um tomador, que poderá ser tanto pessoa física como jurídica.

Contudo, a Relação de Emprego é juridicamente equivalente em nosso sistema, ao contrato de emprego, tendo natureza contratual exatamente por ser gerada pelo contrato de trabalho. Essa classificação é bem exposta pelo artigo 422 da Consolidação das Leis do Trabalho que diz, “contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”.

De acordo com o citado acima, JORGE NETO e CAVALCANTE, se manifestaram:

A Relação de Emprego é um contrato, cujo conteúdo mínimo é a lei, possuindo como sujeito, de um lado, o empregado (pessoa natural), que presta serviços, e de outro lado, o empregador, em função de quem os serviços são prestados de forma subordinada, habitual e mediante salário. [4]

Entretanto, tal entendimento não é o mesmo para AZEVÊDO, que se posicionou de forma diversa a respeito do tema:

O art. 422 da CLT, em verdade, não logrou definir quer o contrato individual de trabalho, quer a relação de emprego, pois, se de um lado, pode parecer que equiparou a ambos, em abono ao contrato realidade, por outro, não define seu objeto. Em verdade, portanto, não esclareceu a natureza jurídica da relação de emprego. [5]

Ocorre que a CLT equiparou Contrato de Trabalho à Relação de Emprego, postura criticada por alguns doutrinadores, pois acaba por confundir as expressões. Mas, na prática, ambas são expressas indistintamente, como se fossem a mesma coisa.

Ainda na conceituação de Relação de Emprego, ADAMOVICH possui o seguinte entendimento:

Relação de Emprego é situação de fato que se constata quando alguém presta serviços habituais a outrem, de forma subordinada, mediante remuneração certa ou determinável, por período de tempo determinado ou não, em regra, sob dependência econômica do tomador dos mesmos serviços. [6]

A Relação de Emprego é inconfundível com as demais modalidades de relações, por existir devido a um contrato e, ter como principais elementos, cinco componentes: a) prestação de trabalho por pessoa física a um tomador qualquer; b) prestação efetuada com pessoalidade pelo trabalhador; c) a natureza não – eventual do serviço, isto é, ele deverá ser necessário à atividade normal do empregador; d) exercida ainda sob subordinação ao tomador dos serviços; e) a remuneração (onerosidade) do trabalho a ser executado pelo empregador.

Diante do exposto, prestações de trabalho podem existir, portanto, sem consubstanciar relação jurídica de Relação de Emprego, conforme posicionamento de DELGADO:

Assim, a prestação de trabalho pode emergir como uma obrigação de fazer pessoal, mas sem subordinação (trabalho autônomo em geral); como uma obrigação de fazer sem pessoalidade nem subordinação (também trabalho autônomo); como uma obrigação de fazer pessoal e subordinada, mas episódica e esporádica (trabalho eventual). Em todos esses casos, não se configura um relação de emprego (ou, se se quiser, um contrato de emprego). Todos esses casos, portanto, consubstanciam relações jurídicas que não se encontram, em princípio, sob a égide da legislação trabalhista (CLT e leis esparsas) e, até o advento da EC 45/2004 (novo art.114, CF/88), nem se encontravam, regra geral, sob o manto jurisdicional da Justiça do Trabalho. [7]

Também nesse sentido, os Juízes do Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região chegaram a uma conclusão semelhante no 2º Ciclo de Conferências da AMATRA 22, realizado em 04.03.2005, traçando os contornos da expressão relação de trabalho:

A expressão “relação de trabalho”, inserida pela EC nº. 45/2004 alberga todas as formas de trabalho humano, público ou privado, urbano ou rural, os trabalhadores autônomos, os parassubordinados (caracterizados pela continuidade, coordenação do trabalho e o aspecto predominantemente pessoal da prestação de serviços), os profissionais liberais e outros prestadores de serviços (corretores, advogados, médicos, dentistas, representantes comerciais, mandatários, algumas espécies de sócios, voluntários, cooperado, diaristas, faxineiras, bóias-frias, eventuais, avulsos, biscateiros, terceirizados, estagiários etc.), quer o litígio seja entre o trabalhador e quem o contratou, quer entre o trabalhador e o beneficiário da força de trabalho. Enfim, todos os contratos de atividade, em que o prestador do serviço seja pessoa física e execute o serviço em caráter predominantemente pessoal. [8]

No que se refere às Relações tanto de Trabalho quanto de Emprego, SARAIVA entende que, “toda relação de emprego corresponde a uma relação de trabalho, mas nem toda relação de trabalho corresponde a uma relação de emprego”. [9]

Isto posto, fica claro que de acordo com as diferenças que existe entre cada classificação, os trabalhadores, prestadores de serviços não podem ser confundidos com os empregados assegurados pela Consolidação das Leis do Trabalho.

2.1 CRITÉRIOS DE CARACTERIZAÇÃO DA RELAÇÃO EMPREGATÍCIA

A respeito dos critérios que caracterizam uma relação jurídica entre empregado e empregador, a CLT deixa em seu artigo 3º os elementos de maneira bem clara. Segundo o artigo, “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviço de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.

Ou seja, para concretizar o vínculo empregatício é indispensável à existência dos seguintes requisitos: pessoalidade, onerosidade, continuidade e subordinação.

Cada um desses requisitos acima abordados vem abranger uma melhor compreensão no que diz respeito a uma possível concepção de vínculo empregatício. Desta forma, será feita uma breve explanação a respeito de cada um deles.

A pessoalidade é um dos elementos necessários à constituição da prestação de trabalho. Ela configura numa relação uma obrigação de fazer, que não é fungível por, somente poder ser praticada, por quem compõem a relação, ou seja, é intuitu personae. Esse requisito exige que a atividade seja executada pessoalmente, sem se fazer substituir por outrem.

Em referência ao citado acima, DELGADO, se manifestou a respeito:

É essencial à configuração da relação de emprego que a prestação do trabalho, pela pessoa natural, tenha efetivo caráter de infungibilidade, no que tange ao trabalhador. A relação jurídica pactuada – ou efetivamente cumprida – deve ser, desse modo, intuitu personae com respeito ao prestador de serviços, que não poderá, assim, fazer-se substituir intermitentemente por outro trabalhador ao longo da concretização dos serviços pactuados. [10]

Nesse mesmo sentido, preleciona AZEVÊDO, que se manifestou:

A pessoalidade, como primeiro elemento configurador da relação de emprego, significa que, além de ser o empregado necessariamente uma pessoa natural capaz de prestar trabalho humano, ele deve fazê-lo de forma direta, ou seja, prestar trabalho pessoalmente, sem interpor pessoas. [11]

Como segundo requisito tem-se a Continuidade (não eventualidade) que é aplicado no Direito do Trabalho sob duas formas, sendo a primeira, baseada no trabalho eventual e, a segunda no trabalho não – eventual.

Nesse sentido, NASCIMENTO, se posicionou:

Eventual é o trabalho que, embora exercitado continuadamente e, em caráter profissional, o é para destinatários que variam no tempo, de tal modo que se torna impossível a fixação jurídica do trabalhador em relação a qualquer um deles. Assim, o trabalhador eventual é o mesmo que profissional sem patrão, sem empregador, porque o seu serviço é aproveitado por inúmeros beneficiários e cada um destes se beneficia com as atividades do trabalhador em frações de tempo relativamente curtas, sem nenhum caráter de permanência ou de continuidade. Trabalho transitório, portanto, caracterizado por tarefas ocasionais de índole passageira [...] o trabalhador não eventual é empregado, parte, portanto, de contrato de trabalho com empregador. (grifo nosso) [12].

Convém ressaltar que, o Legislador se utilizou do termo “não eventual”, ao invés de usar “continuidade”, porque “a eventualidade não é medida pelo tempo em que o trabalhador presta serviços ou fica à disposição do empregador, mas sim pela relação que mantém com o processo produtivo ou de serviços da empresa”, segundo a doutrina de CAIRO JÚNIOR.[13]

Ainda sobre o assunto, BARROS, afirma que “mesmo que descontínuo, isto é, intermitente, o serviço executado pelo empregado poderá ser de natureza não-eventual. Basta para isso que seja necessário ao desenvolvimento da atividade normal do empregador”. [14]

Ademais, ao tratar da Continuidade por parte do Contrato Individual de Emprego, é essencial abordar o Contrato de Trato Sucessivo que ocorre mês a mês, de forma fracionada (cumprimento a prazo), podendo ter duração determinada ou indeterminada, conforme tenha a duração do contrato. Esse contrato se executa através de atos como, por exemplo, o contrato de prestação de serviços, de local residencial.

Nesse sentido, CUNHA:

Nesse passo, temos que o legislador quis significar que os serviços, prestados pelo empregado, devem ser contínuos. Veja-se que é da própria natureza do contrato de trabalho, a sua continuidade. Relação de emprego é um pacto de trato sucessivo, ou, que pressupõe permanência no tempo, inexistência de interrupção. Portanto, na prestação de serviços ocasional, fortuita mesmo, não se considerará o trabalhador como empregado. (grifo nosso) [15].

No mesmo contexto, preleciona RODRIGUES PINTO, “o contrato individual de emprego é, essencialmente, continuado ou de trato sucessivo, por imposição do próprio sentido de permanência e continuidade da empresa, para cuja atividade a energia do pessoal subordinado é indispensável”. (grifos do autor) [16].

Para caracterizar o trabalho eventual, surgiram várias teorias, mas, a que prevaleceu foi a Teoria dos Fins do Empreendimento, onde a tarefa realizada será esporádica e de duração restrita.

Segundo SARAIVA, “a teoria dos Fins do Empreendimento, considerando como trabalho não–eventual aquele prestado em caráter contínuo, duradouro, permanente, em que o empregado, em regra, integra-se aos fins sociais desenvolvidos pela empresa”. [17]

Desta forma, a não eventualidade, descrita na lei, é igual à continuidade, na prestação de serviços que é exercida de maneira regular, habitual e diária, por repetir-se a intervalos regulares.

O terceiro elemento é a Onerosidade, onde, “o empregado labora mediante o pagamento de uma retribuição denominada de salário, em decorrência do caráter bilateral e oneroso do próprio contrato de trabalho”, conforme prelecione CAIRO JÚNIOR.[18] 

O empregado aliena antecipadamente o produto de seu trabalho ao empregador que lhe paga uma retribuição (alienação do produto do trabalho) art. 460 da CLT:

“Art. 460 da CLT – Na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquele que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente, ou do que for habitualmente pago para serviço semelhante”.

Diante do exposto, NASCIMENTO, possui o seguinte entendimento:

Onerosidade é um encargo bilateral próprio da relação de emprego. Significa, para o empregado, o dever de exercer uma atividade por conta alheia cedendo antecipadamente ao beneficiário os direitos que eventualmente teria sobre os resultados da produção, em troca da uma remuneração. [19]

A figura do empregado estará caracterizada a partir do salário que recebe, logo, se exercer determinada atividade de maneira gratuita, não há que se falar em vínculo empregatício. “A principal obrigação do empregado é a prestação dos serviços contratados. Em contrapartida, seu principal direito é o do recebimento da contraprestação pelos serviços prestados (remuneração)”, conforme a doutrina de SARAIVA. [20]

Nesse mesmo sentido, ADAMOVICH, ressalta alguns exemplos onde à prestação de um serviço não acarreta onerosidade:

Assim, é o caso do serviço de caráter cívico, como aquele que se presta para edificação de uma melhoria no bairro ou na rua em que reside, sem intenção de ganhos, ou mesmo o daquele que se presta a uma igreja, ou qualquer outra entidade religiosa, na intenção única do engrandecimento espiritual, ou ainda o serviço que se presta a uma entidade caritativa, como um orfanato, asilo ou hospital, sempre na intenção estrita da caridade, qualificando o serviço como pio e não de emprego. [21]

Mediante o que foi exposto, é delegado ao empregador a remuneração do empregado, em contraprestação pelos serviços prestados.

A Subordinação, último a ser analisado, é o elemento caracterizador do contrato de trabalho, diz respeito à dependência hierárquica ou subordinação jurídica do tomador em relação ao trabalhador.

Nesse sentido, JORGE NETO e CAVALCANTE entendem:

A natureza da subordinação é jurídica. O empregador detém o poder de direção sobre a prestação pessoal dos serviços de seus empregados. A subordinação e o respectivo poder de direção constituem os poderes atribuídos ao empregador que envolve as faculdades de comando. Nesse ponto, temos as faculdades de direção, de controle e de punição. [22]

O empregado encontra-se sob o poder de direção do empregador em relação à atividade que desempenhará, permanecendo no horário de trabalho à disposição de seu tomador. Este elemento é o principal responsável pela distinção entre relações de emprego e prestações de trabalho (podendo ser trabalho autônomo). Essa subordinação é jurídica, que advém da relação entre empregado e empregador.

Para DELGADO, “será a subordinação, entre todos esses elementos, o que ganha maior proeminência na conformação do tipo legal da relação empregatícia”. [23]

Por fim, “a subordinação do empregado é requisito não somente da prestação, como, ainda, o elemento caracterizador do contrato de trabalho”, assim entendem GOMES e GOTTSCHALK. [24]

Logo, com a breve exposição dos elementos de caracterização da relação de emprego, não fica dúvida que, com a ausência de um desses pressupostos não haverá vínculo entre as partes que compõem a relação jurídica. Os elementos são concorrentes entre si, na verdade, é necessária a presença de todos eles na formação do liame.

2.2 EMPREGADO

A definição de Empregado encontra-se na Consolidação das Leis de Trabalho em seu artigo. 3º que dispõe: “Considera-se empregado toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”. Essa descrição é para o Empregado urbano, visto que o Empregado rural é regido por uma lei própria (Lei 5.889/73).

Baseado no art. 3º da CLT, para DELGADO, “empregado é toda pessoa natural que contrate, tácita ou expressamente, a prestação de seus serviços a um tomador, a este efetuados com pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e subordinação” [25]. Ocorre que somente pessoa natural pode ser considerada como Empregado.

Nesse mesmo sentido, preleciona NASCIMENTO, “empregado é a pessoa física que com ânimo de emprego trabalha subordinadamente e de modo não-eventual para outrem, de quem recebe salário” [26].

JORGE NETO e CAVALCANTE esclarecem:

A relação empregatícia é pessoal, visto que o empregado não se pode fazer substituir por outra pessoa durante a prestação dos serviços, denotando o caráter de uma obrigação personalíssima. Assevera-se, porém, que o aspecto intuitu personae não implica a exclusividade de possuir um único tomador de seus serviços. O trabalhador subordinado pode ter vários empregadores, desde que tenha tempo e de acordo com as peculiaridades de cada relação. (grifo do autor) [27].

Acerca do tema, MARANHÃO entende empregado, da seguinte forma:

A prestação de serviço não se dê sob forma autônoma, isto é, que não exerça o trabalhador, ele próprio, uma atividade econômica. É preciso, portanto, para ser empregado, que o trabalhador se limite a permitir que sua força de trabalho seja utilizada, como fator de produção, na atividade econômica exercida por outrem, a quem fica por isso, juridicamente subordinado. [28]

A caracterização de Empregado, pessoa física, subordinada, em caráter permanente, que dispõe de sua energia pessoal em razão do empregador, tem por finalidade obter remuneração de sua prestação de serviços.

Além, do exposto, os doutrinadores definem Empregado, abordando também, o princípio da alteridade, que diz respeito ao risco da atividade produzida pertencer única e exclusivamente ao empregador. “O empregado não assume os riscos da atividade empresarial desenvolvida” [29], conforme SARAIVA.

Isto posto, conclui-se que, como Empregado, o trabalhador tem que preencher todos os critérios de caracterização da relação empregatícia do texto legal, onde não pode ser denominado dessa maneira se não obtiver todos os requisitos. Assim, sendo denominado de Empregado, passa a ser assegurado pelo Direito do Trabalho.

2.3 TRABALHO AUTÔNOMO (DIARISTA)

Trabalhador Autônomo exerce suas atividades com pessoalidade, onde não está sujeito às normas vigentes no contrato de trabalho. A prestação de serviços autônomos é uma das espécies de Relação de Trabalho lato sensu. Esse tipo de atividade é exercida por profissionais liberais que não tem subordinação jurídica e, não existe dependência entre quem presta o serviço e quem é o tomador. Tais resultados, tanto podem ser em beneficio próprio ou de outrem.

“O Trabalho Autônomo, por faltar-lhe o pressuposto da subordinação jurídica, está fora da égide do Direito do Trabalho” [30], segundo a doutrina de BARROS. “A falta de pessoalidade, aqui, soma-se à ausência de subordinação, para distanciar essa relação jurídica de trabalho da figura empregatícia da CLT, mantendo-a no âmbito civil” [31], conforme leciona DELGADO. Através do art. 594 do Código Civil, “toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição”.

Nesse tipo de relação de Trabalho, o trabalhador pode desenvolver serviços para uma ou mais pessoas, de maneira que o mesmo assumi o risco da atividade realizada. A definição legal de autônomo está no art. 12, V, “h”, da Lei 8.212./91: “A pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não”.

Em relação ao Trabalho Autônomo, NASCIMENTO se posicionou sobre o assunto:

É aquele que não transfere para terceiro o poder de organização da sua atividade. Assim, auto organizando-se, não se submete ao poder de controle e ao poder disciplinar de outrem. O autônomo exerce atividade econômico-social por sua iniciativa, sua conveniência ou os imperativos das circunstâncias, de acordo com o modo de trabalho que julga adequado aos fins a que se propõe. [32]

E discorrendo sobre o objeto, afirma BARROS que:

No trabalho autônomo, o prestador de serviços atua como patrão de si mesmo, sem submissão aos poderes de comando do empregador, e, portanto, não está inserido no círculo diretivo e disciplinar de uma organização empresarial. O trabalhador autônomo conserva a liberdade de iniciativa, competindo-lhe gerir sua própria atividade e, em conseqüência, suportar os riscos daí advindos. [33]

Para ilustrar como exemplo de Trabalhadores Autônomos, uma análise será feita sobre os Diaristas, demonstrando que estes, exercem suas prestações de serviço de forma a não confiurar subordinação, continuidade e pessoalidade.

Os Diaristas, por serem denominados dessa forma, tem a liberdade de escolher como, com quem, quando e onde vão exercer seus serviços prestados, tendo sua gratificação paga por dia de labor.

O trabalhador fica isento da obrigação de cumprir critérios exigidos pelo empregador, tais como: horários preestabelecidos, dias fixos e remuneração mensal.

A tarefa desenvolvida por eles poderá ser substituída a qualquer tempo por outro profissional sem acarretar danos, a ambas as partes.

Corroborando o entendimento de que Diaristas são considerados Trabalhadores Autônomos o Tribunal Regional da 5ª Região - TRT, vem adotando o seguinte posicionamento, senão vejamos:

Ementa: RELAÇÃO DE EMPREGO - DOMÉSTICA DIARISTA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE LIMPEZA - FAXINEIRAS – Faxineira que trabalha como diarista, em residência particular duas vezes por semana, com liberdade para prestar serviços em outras residências, não se constitui empregada doméstica para efeito de aplicação da Lei nº 5.859/72, mas prestadora autônoma de serviço. Ausentes os requisitos da subordinação e continuidade, sobretudo o último principal elemento caracterizador da relação de emprego doméstica. Recurso ordinário improvido. [34].

A Lei 5859/72 dos Empregados Domésticos, não se estende para proteger os Diaristas, pois “nesse tipo de relação de trabalho encontra-se ausente à subordinação jurídica, ou seja, quem dirige a atividade laboral é o próprio trabalhador, que repassa o produto final do seu trabalho ou sua utilidade respectiva para o outro contratante” [35], conforme doutrina de CAIRO JÚNIOR.

Nesse mesmo sentido, preleciona CUNHA, senão vejamos:

O trabalhador autônomo é aquele que trabalha por conta própria. Significa que assume os riscos de seu negócio, não se colocando sob a dependência de outrem. Mesmo que obedeça às especificações do tomador de serviços, quanto ao serviço ou obra a serem executados, tal decorre da própria pactuação, que terá natureza civil. Não estará tal trabalhador sujeito a horários, a ordens, nem estará sob a fiscalização daquele a quem o seu serviço aproveita. Também não receberá salário, mas honorários pelos serviços que prestar, não estando suas relações com o tomador de serviços regidas pela legislação trabalhista. [36]

O Direito do Trabalho assevera somente aquele que mantém liame de emprego, não correlacionando essa proteção com as demais relações trabalhistas. Por isso, devem ser observados os requisitos caracterizadores do vínculo empregatício como forma de facilitar a distinção entre trabalhos existentes variados.

2.4 DISTINÇÃO ENTRE EMPREGADO E TRABALHADOR AUTÔNOMO

Empregados e Trabalhadores Autônomos se distinguem em alguns pontos que são cruciais para a classificação de cada um deles. Destes, tem como elementos fundamentais de diferenciação, a subordinação e a alteridade.

Os empregados por trabalharem com subordinação são assegurados pelo Direito do Trabalho, já os Trabalhadores Autônomos, por laborarem sem subordinação, são regidos pelo Código Civil.

No que diz respeito à Alteridade, será denominado como empregado, quando os riscos produzidos pelos trabalhadores forem exclusivamente, assumidos pelo seu tomador. Entretanto, os Autônomos que trabalham por conta própria, é quem adquiri os riscos da atividade produzida.

A CLT não diz de maneira objetiva que o trabalhador que exerce sua prestação de serviço por conta alheia, caracteriza contrato de trabalho, mas, os Tribunais tem decidido de tal forma:

VÍNCULO DE EMPREGO – INEXISTÊNCIA – Para caracterização do contrato de trabalho é preciso que o empregado preste serviço de forma subordinada e por conta alheia, sem assumir os riscos da atividade, que ficam a cargo do empregador. Ficando evidenciado nos autos que o trabalhador prestava serviços por conta própria, arcando com os riscos da atividade, é de se reconhecer a prestação de serviços autônoma. [37]

Nesse sentido, NASCIMENTO:

As bases da diferença entre trabalho autônomo e subordinado são encontradas no Direito Romano com as figuras da locatio operarum e da locatio operis. Na locatio operarum contrata-se a operae, isto é, o trabalho, a atividade humana, enquanto na locatio operis o contrato recai sobre o resultado do trabalho humano, sobre a obra, o opus, portanto. O contrato de trabalho autônomo corresponde ao contratto d’opera, à locatio operae; já o contrato de trabalho subordinado tem relação com a locatio operarum. (grifos do autor) [38].

Por fim, para ser Empregado, é necessário ter: a pessoalidade, a onerosidade, a subordinação e a continuidade, ao passo que, os autônomos não precisam desses requisitos elencados acima.

3 EMPREGADO DOMÉSTICO E DIARISTA

Empregado Doméstico é toda pessoa física que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa a pessoa ou família, no âmbito residencial destas (art. 1º da Lei 5.859/72).

“Empregado doméstico é uma modalidade especial da figura jurídica de empregado. Seu tipo legal compõe-se dos mesmos cinco elementos fático-jurídico característicos de qualquer empregado” [39], conforme entendimento doutrinário de DELGADO. 

Nesse mesmo propósito, preleciona BARROS:

De empregado doméstico emergem os seguintes pressupostos: a) o trabalho é realizado por pessoa física; b) em caráter contínuo; c) no âmbito residencial de uma pessoa ou família, pouco importando tratar-se de residência consular, pois a imunidade de jurisdição de que gozam os cônsules restringe-se aos atos de oficio. [40]

Se a atividade para qual o Empregado Doméstico foi contratado para realizar, tiver finalidade lucrativa e não for contínua, estará descaracterizada a natureza doméstica do serviço prestado.

Nesse sentido, exemplifica SARAIVA:

Imaginemos a hipótese em que o trabalhador labora na residência do empregador, preparando refeições que irão ser comercializadas. Nesse caso, embora labore no âmbito residencial de seu empregador, está exercendo uma atividade lucrativa, econômica, sendo empregado regido pela CLT. Outro exemplo seria o do caseiro de um sítio que plantasse hortaliças não apenas para consumo próprio e da família, mas para comercializar, venda para terceiros. Nessa hipótese, o obreiro não seria trabalhador doméstico, mas sim trabalhador rural. [41]

Ainda sob o contexto abordado, CAIRO JÚNIOR, faz uma breve distinção entre Empregado Doméstico e Empregados em geral:

A diferença básica que existe entre o empregado doméstico e o empregado de uma forma geral diz respeito à finalidade não lucrativa daquele que dirige a prestação dos serviços, que deve ser uma pessoa física ou família. Também não existe o elemento não eventualidade, que na relação de emprego doméstica é substituído pela continuidade. [42]

A Continuidade por ter uma natureza contínua expressa na lei, está atrelada àquilo que se entende por sucessivo, que não sofre interrupção.

Essa atividade prestada de forma não eventual, caracteriza os Empregados Domésticos, que segundo os requisitos abordados no art. 3º da CLT: “Considera-se empregado toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.

A Constituição Federal de 1988, no artigo 7º, estabeleceu ao trabalhador doméstico, o salário mínimo, a irredutibilidade salarial, o décimo terceiro salário, o repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos, a gratificação de 1/3 das férias, a licença à gestação, com duração de 120 dias ou licença-paternidade, o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, no mínimo de 30 dias e sua completa integração, na Previdência Social.

É importante ressaltar que nem sempre o Empregado Doméstico obteve a proteção da previdência social. Esta, apenas surgiu com a criação da Lei 5859/72, que os qualifica como segurados obrigatórios em seu artigo 4º. Esse benefício é dado pela Lei Orgânica da Previdência Social – LOPS.

“Art. 4º - Aos empregados domésticos são assegurados os benefícios e serviços da Lei Orgânica da Previdência Social, na qualidade de segurados obrigatórios”.

Entretanto, os Diaristas assim chamados, por executarem suas atividades uma, duas ou três vezes por semana, onde não existe um limite de dias que caracterize essa atividade até então, não devem ser enquadrados como Empregados Domésticos.

“Geralmente, as diaristas possuem vários tomadores de seus serviços, comparecendo em dias alternados e fixos nas residências de famílias ou de pessoas, prestando os serviços e recebendo o pagamento ao final do dia trabalhado” [43], prelecionam JORGE NETO e CAVALCANTE.

Ocorre que, para caracterizar Relação de Emprego para os Diaristas é essencial conter o elemento continuidade, no entanto, esse requisito é ausente, assim como a subordinação.

Não existe Continuidade nas Relações de Trabalho exercida por diária, devido as suas atividades não serem efetuadas ininterruptamente no dia a dia em uma só residência, de maneira sucessiva.

Como o trabalho é prestado em apenas alguns dias da semana, de forma esporádica, ou seja, descontinuamente, esses trabalhadores só podem ser denominados de Autônomos e, nunca como Empregados Domésticos.

Acerca do tema, posicionaram-se PAMPLONA e VILLATORE, “os diaristas não podem ser considerados empregados domésticos, tendo em vista que um dos requisitos indispensáveis para sua caracterização é a presença da continuidade na prestação de trabalho, pelo que somente podem ser considerados trabalhadores autônomos” [44].  

Diante do exposto acima, o julgado do Tribunal Regional da 2ª Região – TRT se manifestou a respeito:

Ementa: DIARISTA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO DE DOMÉSTICA. A prestação de serviços como diarista não configura trabalho doméstico nos termos previstos no art. 1º da Lei 5.859/72, por ausente o pressuposto “continuidade”, que significa labor cotidiano. Da mesma forma, não existe a subordinação jurídica, elemento que difere o empregado doméstico do trabalhador autônomo, a que se equipara a diarista. [45]

Portanto, para uma compreensão sensata do trabalho dos Diaristas que são executados de maneira descontínua, não restam dúvidas de que “não é doméstica a trabalhadora de residência que lá comparece em alguns dias da semana, por faltar na relação jurídica o elemento continuidade” [46], conforme posicionamento de BARROS.

A relação dos Diaristas com os tomadores de seus serviços, não criar obrigação decorrente de Empregado Doméstico para nenhuma das partes.

3.1 DIFERENÇA ENTRE DOMÉSTICAS E DIARISTAS

O reconhecimento do vínculo empregatício, conforme a legislação trabalhista dispõe está condicionado a “continuidade” (sem interrupção) na prestação dos serviços executados.

Nos últimos anos, várias reclamações trabalhistas foram interpostas por profissionais que exercem suas atividades por diária, requerendo o reconhecimento dos mesmos direitos garantidos aos Empregados Domésticos. Essas ações vêm saturando a Justiça do Trabalho devido a tanta demanda.

Embora não haja unanimidade entre os julgados nos Tribunais, muitas são as divergências doutrinárias sobre o reconhecimento de vínculo empregatício e caracterização dos Diaristas como Empregado Doméstico.

Acontece que, os recentes posicionamentos jurisprudenciais, vêm entendendo que a prestação de serviço em alguns dias da semana, é considerado trabalho realizado por dia de labor.

Corroborando esse entendimento, o Tribunal Superior do Trabalho - TST, em julgado, já se manifestou a respeito do tema, senão vejamos:

RECURSO DE REVISTA. DIARISTA QUE PRESTA SERVIÇOS, EM RESIDÊNCIA, DOIS OU TRÊS DIAS NA SEMANA. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. O reconhecimento do vínculo empregatício com o empregado doméstico está condicionado à continuidade na prestação dos serviços, o que não se aplica quando o trabalho é realizado durante alguns dias da semana. No caso, inicialmente, durante longo período, a reclamante laborava duas vezes por semana para a reclamada, passando, posteriormente, a três vezes. Assim, não há como reconhecer o vínculo de emprego postulado, porque, na hipótese, está configurada a prestação de serviços por trabalhadora diarista. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento, para julgar improcedente a reclamação. [47]

O mesmo entendimento está sendo adotado, em diversos julgados, pelo Tribunal Regional da 5ª Região - TRT, senão vejamos:        

Ementa: DOMÉSTICA. DIARISTA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. A caracterização do vínculo empregatício do doméstico está condicionado à continuidade na prestação dos serviços, não se prestando ao reconhecimento do liame a realização de trabalho durante alguns dias da semana ('in casu' dois). Na presente hipótese, a decisão do Regional revela que não restou configurada a continuidade na prestação dos serviços, o que, a teor do art. 1º da Lei nº. 5.859/72, constitui elemento indispensável à configuração do vínculo de emprego doméstico. Assim, sendo incontroverso que a reclamante somente trabalhava duas vezes por semana para o reclamado, não há como reconhecer-lhe o vínculo empregatício com o ora recorrente. Recurso de revista a que se nega provimento. [48]

Ainda nesse sentido, o Tribunal Regional da 5ª Região - TRT continua decidindo a respeito do presente tema, senão vejamos:

Ementa: RELAÇÃO DE EMPREGO. INEXISTÊNCIA. DIARISTA. Mantém-se a sentença farpeada que julgou improcedente a reclamação quando se verifica que a reclamante laborava como diarista recebendo apenas os dias trabalhados, podia fazer-se substituir por outra colega, assim como ausentar-se do serviço por longo período, sem sofrer qualquer penalidade. [49]

Ementa: RELAÇÃO DE EMPREGO - DOMÉSTICA: A falta do elemento "continuidade" desconfigura o vínculo de emprego doméstico e caracteriza a prestação de serviço de forma autônoma, conhecida vulgarmente como
 "faxineira-diarista". [50]

Analisando as Ementas expostas acima, fica evidenciado que, o labor efetuado em alguns dias da semana por Trabalhador Autônomo, de maneira descontínua, sem pessoalidade e subordinação, não configura liame empregatício entre as partes.

Legalmente, Empregado Doméstico é a pessoa física que exerce sua atividade com pessoalidade, onerosidade e subordinadamente, tendo natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou família no âmbito residencial.

Acontece que dentre os elementos citados acima, existe grande diferença entre os Empregados Domésticos e os Diaristas.

Como primeira diferença tem-se à onerosidade, que carece no caso dos Empregados Domésticos da remuneração ser feita mensalmente, enquanto a dos Diaristas é feita ao final do labor, por dia trabalhado.

Outra diferença é quanto à subordinação que existirá nos dois casos, mas de forma distinta porque deverá ser estudado o grau de intensidade da subordinação nos labores.

Os Empregados Domésticos têm uma subordinação que é indiscutível, por ter que cumprir labor de segunda a sábado, tendo apenas o domingo para repouso semanal, cumprindo horário de chegada e saída e, tendo que justificar e repor os dias de trabalho caso não compareça em algum dia de trabalho. A subordinação dos Diaristas é bem diferente, ocorre apenas por ter que exercer a atividade seguindo as instruções do seu tomador dos serviços de como quer que seja feito o serviço.

Uma outra distinção é quanto à pessoalidade, que no caso dos Empregados Domésticos não podem ser substituídos por outra pessoa para que exerça sua atividade, devido a prestarem atividade de maneira contínua, enquanto que, os Diaristas podem a cada dia da semana ter sua atividade prestada por um trabalhador por não exercerem prestação sucessiva.

Por fim, tem a continuidade que difere da não-eventualidade, fato que exonera a existência de relação de Empregado Doméstico, para Diaristas. Nesse sentido entende BARROS:

É necessário, portanto, que o trabalho executado seja seguido, não sofra interrupção. Por tanto, um dos pressupostos do conceito de empregado doméstico é a continuidade, inconfundível com a não-eventualidade exigida como elemento da relação jurídica advinda do contrato de emprego firmado entre empregado e empregador, regido pela CLT. Ora, a continuidade pressupõe ausência de interrupção. [51]

Os Diaristas intermitentes não estão, em princípio, protegidos pela Lei dos Empregados Domésticos, mesmo que compareçam certos dias na semana a residência de determinado tomador de serviços. A Lei 5859/72 foi criada para beneficiar os empregados domésticos e, apenas eles, não mais outro tipo de classe de trabalhadores.

Além dos requisitos necessários para caracterização do vínculo empregatício, uma outra diferença é muito importante. Devido a Lei 5859/72, os Empregados Domésticos, são garantidos como segurados obrigatórios da Previdência Social, enquanto que os Diaristas por não ter o vínculo empregatício reconhecido, são enquadrados como contribuintes individuais inscritos no INSS.

Nesse sentido, entende SANTOS:

Se a atividade não for contínua, também fica descaracterizada a natureza doméstica. O art. 9º, §15, VI do Decreto nº. 3048/99, considera contribuinte individual aquele que presta serviço de natureza não contínua, por conta própria, a pessoa ou família, no âmbito residencial desta, sem fins lucrativos. São enquadrados nessa situação os Diaristas. (grifo do autor) [52].

Compreendendo o assunto em questão, vale ressaltar, que no mês anterior, foi divulgado para sociedade através dos meios de comunicação, especificamente no Jornal Nacional (Rede Globo), o Projeto de Lei nº. 160/2009 que dispõe sob a definição de Diaristas.

Esse Projeto foi elaborado pela Senadora Serys Slhessarenko (PT-MT), com escopo de acabar com indefinição quanto ao que é Diarista, apresentando novas regras que deverão diferenciar os Diaristas, dos Empregados Domésticos que prestam serviços fixos ao longo da semana na casa do mesmo patrão.

O Projeto foi aprovado pelo Senado no dia 14 de abril de 2010, como tramita terminativamente, a matéria deverá ser encaminhada para Câmara dos Deputados e, sancionada pelo Presidente Luis Inácio Lula da Silva para entrar em vigor.

Com o Projeto de Lei, as diárias cobradas pelos Diaristas passaram não ser inferior a um quinze avos (1/15) do salário mínimo, que corresponde a R$ 31,00 (trinta e um reais), a proposta prevê ainda o aumento de dois para três dias de serviços prestados sem carteira assinada, e a prestação do serviço não poderá ultrapassar mais de oito horas de trabalho por dia.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A ambição aqui desenvolvida foi de contribuir para distinção existente entre Empregados Domésticos e Diaristas, e em especial evidenciar que com essas considerações, os direitos assegurados para cada classe em questão também é divergente. Nessa linha, podem-se compendiar algumas das idéias principais nas seguintes proposições objetivas:

1. No que tange aos pressupostos de caracterização de vínculo empregatícios, extrai-se que os Diaristas não preenchem os requisitos exigidos pelo art. 3 da Consolidação das Leis Trabalhistas e art. 1 da Lei 5859/72 – Empregados Domésticos;

2. Os Diaristas são trabalhadores autônomos, que exercem atividades sem continuidade, subordinação e pessoalidade, para diversos tomadores de seus serviços. Não precisando cumprir dias fixos e, horário para exercer suas atividades. Podendo trabalhar até três dias da semana na mesma residência sem configurar vínculo empregatício com seu empregador;

3. Os Trabalhadores Autônomos não têm Relação de Emprego e sim, Relação de Trabalho. Contudo, por não preencherem os requisitos de caracterização de liame empregatício, não tem direito à proteção dos direitos expressos na Lei 5859/72;

4. Todavia, nos últimos anos, estes trabalhadores têm tentado obter as mesmas garantias dadas aos Empregados Domésticos;

5. Os Diaristas, não possuem direito a salário mínimo, irredutibilidade salarial, décimo terceiro salário, repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos, gratificação de 1/3 das férias, licença à gestação, com duração de 120 dias ou licença-paternidade, aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, no mínimo de 30 dias e sua completa integração na Previdência Social, pois são asseverados apenas aos Empregados Domésticos;

6. Para concretização que esses profissionais são classificados de maneira diferente, foi criado um Projeto de Lei n.º 160/2009 que tem como objetivo definir os Diaristas, podendo com essa definição trazer mais tranquilidade para os empregadores que utilizam prestadores de serviços esporádicos em suas residências;

7. Ressalte-se ainda que, as inúmeras Reclamações Trabalhistas interpostas na Justiça do Trabalho, não passam de uma tentativa sem fundamento dos Diaristas em adquiri um Direito que não lhe são devidos. Nestes casos, a jurisprudência tem se posicionado que essas ações são improcedentes;

8. Acredita-se que abordando as distinções entre esses profissionais, efetivada estará à incompatibilidade de direitos trazidos na Constituição Federal de 1988.

REFERÊNCIAS

ADAMOVICH, Eduardo Henrique Raymundo Von. Direito do Trabalho. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

AZEVÊDO, Jackson Chaves de. Curso de Direito do Trabalho. São paulo: LTr, 2001.

BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 5ª ed. São Paulo: LTr, 2009.

CAIRO JÚNIOR, José. Curso de Direito do Trabalho. Direito Individual e Direito Coletivo do Trabalho. 4ª ed. Bahia: Jus Podivm, 2009.

CUNHA, Maria Inês Moura S.A. da. Direito do Trabalho. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7ª ed. São Paulo: LTr, 2008.

GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 16ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito do Trabalho. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lumes Júris, 2008. Tomo I.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

PAMPLONO FILHO, Rodolfo; VILLATORE, Marcos Antônio César. Direito do Trabalho Doméstico. Salvador: Juspodivm, 1997.

PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 5ª ed. São Paulo: LTr, 2003.

SANTOS, Marisa Ferreira dos. Direito Previdenciário. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho. 2ª ed. São Paulo: Método, 2009.

SUSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; FILHO, João de Lima Teixeira. Instituições de Direito do Trabalho. 22ª ed. São Paulo: LTr, 2005. v. 1.