CURSO DE DIREITO

                                                                 Lívia Maria Reis Marques

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR CONDUTA OMISSIVA : uma análise Doutrinária e Jurisprudencial sobre as controvérsias Teóricas

                                                                                 São Luís

2010

RESUMO

 Este trabalho tem como objeto de análise a responsabilidade civil do Estado resultante de omissões da Administração Pública. A princípio, analisa a evolução histórica do tema, bem como seu fundamento no ordenamento jurídico brasileiro. Expõe as divergências na doutrina e na jurisprudência, fazendo um estudo acerca do posicionamento do Supremo Tribunal Federal no que diz respeito à responsabilização do ente público embasada em sua conduta omissiva. Objetiva uma análise voltada para as peculiaridades que circundam a responsabilização civil do Estado por omissão no contexto atual, revelando a tendência em nossos tribunais pátrios para a aplicação da teoria da responsabilidade objetiva.

Palavras-chave: Estado. Responsabilidade civil. Omissão. Indenização.

 
1 INTRODUÇÃO                                                                                                                                                 

O presente trabalho tem como escopo abordar o tema da Responsabilidade civil do Estado pelos atos omissivos dos seus agentes, baseando-se nos diversos entendimentos doutrinários, e jurisprudenciais acerca do instituto.

De início, pretendeu-se fornecer elementos intrínsecos à responsabilidade civil do Estado, ainda que de forma breve, para a melhor compreensão da matéria, dando enfoque aos conceitos, definições, modalidades e evolução histórica das teorias que tratam do assunto.

Para evitar a apreciação superficial sobre o tema, buscou-se intensificar o estudo na esfera das responsabilidades extracontratuais do Estado, excluindo a responsabilidade contratual, tendo em vista que esta é regida por princípios próprios, atinentes aos contratos administrativos.

A configuração da responsabilidade civil do estado pelos atos omissivos de seus agentes oferece, ainda, grandes desafios aos estudiosos e aplicadores do ordenamento jurídico pátrio, não obstante a norma expressa da responsabilidade objetiva prevista na CF/88 e o aparente esgotamento de seu estudo pela doutrina. Tais desafios podem ser constatados a partis da própria jurisprudência do STF. Visto, que há decisões conflitantes  a respeito da amplitude de determinados aspectos do preceito constitucional, a exemplo do que ocorre com a extensão do sentido do vocábulo terceiro  ou da expressão agente público.

Desde já, é importante perceber que a responsabilidade civil do Estado não possui um dispositivo legal disciplinando seus aspectos gerais e específicos. Há apenas uma norma constitucional que estabelece o princípio da responsabilidade objetiva do Estado, previsto no art. 37, § 6º, o que faz emergir o problema de interpretação constitucional e de criação jurisprudencial.

A falta de uma adequada abordagem do tema e de um posicionamento firme da jurisprudência do STF é indicativa de uma possível fragilidade da efetividade da prestação jurisdicional em matéria de responsabilidade civil do Estado por omissão, ensejando dificuldades para a formulação da pretensão indenizatória, decisões divergentes em casos essencialmente semelhantes e reduzido espectro de proteção em relação aos direitos fundamentais.

A eleição da jurisprudência do STF como foco central da pesquisa decorre do exercício pela Suprema Corte, da missão de guarda maior da constituição, combinado com o fato de estar o tema constitucionalizado. Desse modo, cada decisão do Supremo é o parâmetro definitivo para cada caso concreto que é submetido a sua apreciação.

Um breve levantamento das decisões proferidas, a partir do ano de 1988, é suficiente para se constatar que há uma grande divergência de entendimentos quando o assunto é o sistema aplicável em matéria de responsabilidade civil do Estado por omissão.

Por isso, o assunto abordado é considerado de grande repercussão jurídica, o que justifica a escolha do tema.

Assim, a problemática do presente trabalho, consiste, em analisar as teorias da responsabilidade civil do Estado por atos omissivos de seus agentes, partindo-se do entendimento de diversos doutrinadores e da nova tendência do STF em decidir alguns casos de omissão baseado na teoria objetiva, dando, assim, uma nova interpretação à norma constitucional.

Cumpre ressaltar que a pesquisa se deu através da leitura de várias obras já publicadas, como livros e artigos, que proporcionaram um maior conhecimento sobre a matéria, uma vez que, por meio de sua utilização, encontrou-se os elementos necessários para o embasamento teórico.

Deste modo, o presente trabalho tem como principal finalidade abordar todas as peculiaridades intrínsecas a um tema tão complexo, visando primordialmente, esclarecer os fundamentos das teorias aplicadas pela doutrina e jurisprudência nos casos de omissões Estatais.

2 DA RESPONSABILIDADE CIVIL

2.1  Noções basilares

  Consoante ensinamentos de Cavalieri Filho (2005, p.20), em seu sentido etimológico, “responsabilidade exprime a idéia de obrigação, encargo, contraprestação”. De outro modo, em seu sentido jurídico, o termo responsabilidade corresponderia ao “dever que alguém tem de reparar o prejuízo decorrente da violação de um outro dever jurídico”.

           A concepção de garantia utilizada por alguns autores, em hábil expediente para se esquivar das dificuldades a que os dirige seu absoluto apego à noção de culpa, como elemento substituto da responsabilidade, satisfaz, ela também, à compreensão de responsabilidade. Desse modo, digamos, então que responsabilidade, assim como todos os termos cognatos, traduzem um conceito de equivalência de contraprestação, de correspondência (RUI STOCCO,2007, p.119).

     Oportuno ressaltar, no entanto, que, atualmente, o instituto da Responsabilidade Civil vem sofrendo uma expressiva mudança, sobretudo quando se verifica a forte tendência em incluí-la no contexto da função social dos direitos patrimoniais, surgindo como princípio norteador da Responsabilidade Civil a observância a sua função ético-social. Objetiva-se a prevenção do dano e, quando essa prevenção não se faz possível, tenta-se viabilizar da melhor forma possível o equilíbrio no caso concreto.

   Assim, o foco da responsabilidade civil deixa de ser o dano a ser reparado. A idéia é que a imputação do dever de indenizar não se atenha apenas à conduta do agente causador, mas na questão do dano injusto.

                     Os bens da vítima antes considerados em sua individualidade, ultimamente cedem espaço para o sopesamento de valores acerca da dignidade das pessoas humanas envolvidas e a função social do direito lesado e da responsabilidade civil. Essa ponderação de direitos demonstra a tendência que se observa em nosso ordenamento jurídico   de se justapor o direito à ética e à justiça Pinto (2008, p.20).

Desse modo, “a responsabilidade civil passa a ter um sentido instrumental, de tutela e de garantia dos direitos fundamentais, e um propósito ético, de solidariedade e de justiça social” (PINTO, 2008, p.24).

Assim, a responsabilidade civil seria “a aptidão que o ordenamento jurídico confere a alguém para se submeter às sanções decorrentes de um fato jurídico” (PINTO, 2008, p.15). É a imposição de medidas que sujeitem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a outrem, em razão de conduta por ela realizada, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal (DINIZ, 2007, p.35).

Outrossim, para Gagliano e Pamplona Filho (2005, p.3),responsabilidade para o Direito traduz-se em uma obrigação derivada de reconhecer e assumir os efeitos jurídicas de um ato, o que ensejará uma obrigação que pode variar entre a reparação dos danos causados ou imputação de penalidade pessoal ao agente lesionante, o que definirá será a natureza dos direitos lesados.

O estudo do tema Responsabilidade Civil pressupõe ainda a análise do que seria o “dever jurídico”, que, conforme Cavalieri Filho (2005, p.19), é conceituado como “a conduta externa de uma pessoa imposta pelo Direito positivo por exigência da convivência social”. O mencionado autor vislumbra a diferença entre obrigação e responsabilidade mediante a divisão entre o que se entende por dever jurídico originário e sucessivo (ou secundário). Desse modo, conceitua a responsabilidade civil como “um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário” (CAVALIERI FILHO, 2005, p.20).

Outra questão de grande relevância para o estudo do tema Responsabilidade Civil do Estado consiste na possibilidade de aplicação dos princípios de direito civil a mesma. Sobre o tema, Moraes (2006, p.227) aduz que “o Estado, enquanto sujeito de direito, submete-se às regras da responsabilidade civil pelos danos ou prejuízos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros” (sem grifos no original).

 Pinto (2008, p.13) em sua obra explica que, quando o Estado causa dano a um particular, o direito lesionado é tutelado, via de regra, por disposições normativas contidas no Código Civil, motivo pelo qual há de se ajustar as normas de direito público concernentes à atuação estatal com os regulamentos disciplinadores dos próprios direitos lesados. A mesma autora conclui que a idéia de responsabilidade civil enquanto punição  é eficaz na medida em que promove o aprimoramento de uma teoria geral,isto porque auxilia  na busca do equilíbrio possível de uma relação jurídica que foi desestabilizada pelo dano(PINTO,2008, p.29).

Neste ínterim, faz-se necessário conceituar ato ilícito, elemento fundamental da responsabilidade civil, materializado no princípio de que a ninguém pertence o direito de causar prejuízo a outrem. Nos termos do art. 186 do Código Civil: Art. 186. “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (grifo nosso).

Da análise do supracitado artigo, aufere-se que o ato ilícito implica na transgressão de um direito, sendo imperativo, ainda que haja uma ação ou omissão dolosa ou culposa violando um direito.

 Rodrigues (2003, p.308), define ato ilícito como a conduta humana que não se adequa a lei, ocasionando dessa forma um resultado estranho à vocação do ordenamento jurídico. Assim sendo, poder-se-ia dizer que o ato ilícito é aquele que quando realizado resulta em transgressão a um dever (contratual ou legal) do qual emerge uma lesão a direito de terceiro.

 Nesse sentido, Cavalieri Filho (2005, p.19-20) aduz que “a violação de um dever jurídico configura o ilícito, que, quase sempre acarreta dano para Parcela da doutrina”, outrossim, o doutrinador Capez (2005, p.270), define injusto como a “contrariedade do fato em relação ao sentimento social de justiça”. Assim, para o mencionado doutrinador o injusto “afronta o que o homem médio tem por justo, correto. Há uma lesividade social ínsita na conduta, a qual não se limita a afrontar o texto legal, provocando um efetivo dano à coletividade” (CAPEZ, 2005, p.271).

De outro modo, para o renomado autor o ilícito “não permite escalonamento, ou seja, não importa o grau de repulsa provocada por uma ou outra infração, pois, para ser considerada ilícita é suficiente que ambas infrinjam a norma jurídica”.Assim, “O ilícito, portanto, não tem grau: ou contraria a lei ou a ela se ajusta” (CAPEZ, 2005, p.270).

No que tange à prática de atos ilícitos, não há divergências, é cediço que comprovado o prejuízo não há questionamento sobre o dever de indenizar. Contudo, faz-se mister traçar alguns comentários sobre a possibilidade do dever de indenizar quando a Administração causa prejuízo a particular através da prática de atos lícitos.

Nesse sentido, Di Pietro (2007, p.595) explica que:

Ao contrário do direito privado, em que a responsabilidade exige sempre um ato ilícito (contrário à lei), no direito administrativo ela pode decorrer de atos ou comportamentos que, embora lícitos, causem a pessoas determinadas ônus maior do que o imposto aos demais membros da coletividade (grifo do original).

Outrossim, Pinto (2008, p.31) aduz que, “existe responsabilidade civil do Estado por comportamento lícito, uma vez que a ilicitude não configura requisito ao dever de indenizar”.

 Feitas tais considerações, passa-se à análise das modalidades de Responsabilidade.

2.2  Espécies de responsabilidade

a) Responsabilidade subjetiva e objetiva

O elemento diferenciador das modalidades de responsabilidade subjetiva e objetiva reside na análise do elemento subjetivo da culpabilidade. Assim, pode-se concluir que a responsabilidade subjetiva investiga a ocorrência ou não-ocorrência de culpa por parte do agente causador do dano, na medida em que a responsabilidade objetiva impõe o dever de indenizar independentemente da existência de conduta culposa.

Nesse sentido, Gagliano e Pamplona Filho (2006, p.15-16) afirmam que:

[...] a nova concepção que deve reger a matéria no Brasil é de que vige uma regra geral dual de responsabilidade civil, em que temos a responsabilidade subjetiva [...], coexistindo com a responsabilidade objetiva, especialmente em função da atividade de risco desenvolvida pelo autor do dano.

Comentando acerca das duas modalidades, Pinto (2008, p.53) informa que o dever de indenizar nasce na responsabilidade subjetiva em razão da ocorrência de uma conduta avaliada como reprovável pelo ordenamento jurídico, já na responsabilidade objetiva, a sanção será aplicada em face da ocorrência de um fato repudiado pelo ordenamento jurídico. Assim, na primeira situação o dever de indenizar surge de uma conduta ilícita,e no segundo, de uma situação de fato antijurídica.

Cumpre ressaltar, que há casos de responsabilidade objetiva em que não é necessário nem a configuração do ilícito. O fundamento, nesses casos, além do risco da atividade, é a situação de quem sofreu o dano injusto.

De outro modo, Mello (2006, p.959), comenta que:

[...] é necessário que a conduta geradora de dano revele deliberação na prática do comportamento proibido ou desatendimento indesejado dos padrões de empenho, atenção ou habilidade normais (culpa) legalmente exigíveis, de tal sorte que o direito em uma ou outra hipótese resulta transgredido. Por isso é sempre responsabilidade por comportamento ilícito quando o Estado, devendo atuar, e de acordo com certos padrões, não atua ou atua insuficientemente para deter o ato lesivo. (grifo do original).

Neste diapasão, Cavalieri Filho (2005, p.153) defende que a responsabilidade objetiva pressupõe conduta ilícita ao afirmar que a mesma também pressupõe a existência de uma conduta ilícita, dano e nexo causal. Relata ainda que só não será imprescindível o elemento subjetivo culpa, motivo pelo qual fala-se em responsabilidade independentemente de culpa.Para o autor esta poderá ou não existir, mas será sempre irrelevante para a configuração do dever de indenizar, de outro modo necessário será a relação de causalidade isto porque em sede de responsabilidade objetiva, não se pode responsabilizar aquele que não contribuiu para o evento danoso.

Desse modo, ninguém poderia, em tese, ser vítima de danos injustamente e não ter direito à reparação, a não ser que o dano não possa ser imputável à conduta de alguém (FIUZA, 2006, p.280).

b) Responsabilidade civil e penal

Em sua obra, Meirelles (2006, p.647,grifo do original) ensina que a “responsabilidade civil é a que se traduz na obrigação de reparar danos patrimoniais e se exaure com a indenização” . Assim, por dar causa a uma obrigação meramente patrimonial, independe da responsabilidade “criminal e da administrativa, com as quais pode coexistir sem, todavia, se confundir”.

Traçando distinções entre o ilícito civil e o penal, Cavalieri informa que “no caso do ilícito penal, o agente infringe uma norma penal, de Direito Público; no ilícito civil, a norma violada é de Direito Privado” (2009, p.14). Por sua vez, o doutrinador Fiuza (2006) explica que ilícito civil “é toda ação ou omissão antijurídica, em princípio culpável”. Já o ilícito penal seria “toda ação ou omissão antijurídica, típica e culpável”, de forma que “na configuração do ilícito penal, a tipicidade e a culpabilidade são elementos essenciais”. (FIUZA, 2006, p.743). Logo, só haverá o ilícito penal se ele antes estiver tipificado em lei, sendo obrigatoriamente culpável.

 Ensina ainda Cavalieri (2005, p.25) que “não há diferença ontológica entre o ilícito civil e o penal; há apenas uma escala de gravidade”. Conclui o autor que “as condutas mais graves, que atingem bens sociais de maior relevância, são sancionadas pela lei penal, ficando para a lei civil a repressão das condutas menos graves”

Segundo Pinto, outra diferença reside no fato de que “no direito penal o desvalor do fato antecedente (conduta do agente) é o fato preponderante; na responsabilidade civil, o desvalor do fato conseqüente (dano) tem peculiar realce.”

                 De qualquer maneira, pela lição de Cavalieri(2005, p.25), nota-se que não há responsabilidade, em qualquer de suas modalidades, sem a transgressão a dever jurídico preexistente , uma vez que a responsabilidade conjetura a violação de um dever jurídico .

c) Responsabilidade contratual e extracontratual

O dever de reparação pode ser oriundo de uma relação jurídica preexistente ou pode ter como causa uma violação da lei ou de preceitos jurídicos. Nesse contexto, a doutrina divide a responsabilidade civil em contratual ou extracontratual, utilizando como elemento diferenciador a qualidade da violação. Assim, para Cavalieri (2009, p.14) “se preexiste um vínculo obrigacional, e o dever de indenizar é conseqüência do inadimplemento, temos a responsabilidade contratual”.

De outro modo, se essa obrigação de indenizar nasce em virtude de dano a direito subjetivo, sem que entre o causador da lesão e o titular do direito subjetivo preceda qualquer relação jurídica que o permita, temos a responsabilidade extracontratual. (CAVALIERI FILHO, 2009, p.14).

A responsabilidade extracontratual, por seu turno, é aquela “resultante da violação de um dever geral de abstenção pertinente aos direitos reais ou de personalidade” (DINIZ, 2007, p.129).

Assim sendo, a responsabilidade extracontratual ou aquiliana emana de violação legal, ou seja, de lesão a um direito subjetivo ou da prática de um ato ilícito, sem que haja nenhum vínculo contratual entre lesante e lesado. Resulta, por conseguinte, da transgressão da norma jurídica ou de infração ao dever jurídico geral de abstenção relativo aos direitos reais ou de personalidade (DINIZ, 2007, p.505).

Entretanto, parte da doutrina faz a distinção a partir da natureza do direito violado, e não da existência ou não de um vínculo obrigacional preexistente. Desta forma, “a violação de direitos absolutos (oponíveis erga omnes) resulta no ilícito absoluto, ensejando a responsabilidade extracontratual; a lesão a direitos relativos (obrigacionais) resulta na responsabilidade contratual” (PINTO, 2008, p.47).

Ademais, o entendimento sobre a questão não é homogêneo, uma vez que há entendimentos divergentes acerca de qual o fundamento da mencionada distinção, ou ainda no sentido de que deve existir uma disciplina única para responsabilidade civil.

2.3  Transformação histórica das teorias sobre responsabilidade civil do Estado

           A discussão a cerca da Responsabilidade civil do Estado encontra-se em constante movimento. Assim, o entendimento das disposições normativas atuais sobre o tema depende de um estudo preliminar de todo o contexto histórico em que se delineou os contornos da responsabilidade estatal, tal como se apresenta no momento jurídico atual.   Sobre o tema, comenta Gasparini (2006, p.967-968):

Em termos de evolução da obrigatoriedade que o Estado tem de recompor o patrimônio diminuído em razão de seus atos, a Administração Pública viveu fases distintas, indo da irresponsabilidade para a responsabilidade com culpa, civil ou administrativa, e desta para a responsabilidade sem culpa, nas modalidades do risco administrativo e do risco integral.

            Desse modo, a consagração da responsabilidade civil do Estado no Brasil, positivada atualmente no texto constitucional em vigor, é reflexo de um contínuo processo de transformação que comporta avanços e retrocessos, os quais analisar-se-á de maneira sucinta, nos limites necessários à compreensão da responsabilidade civil do Estado em sua forma atual.

       Tal processo contínuo de transformação abrange uma ininterrupta ampliação da responsabilidade do Estado, a partir de um estágio inicial em que não se admitia a sua configuração, culminando em um estado de irresponsabilidade absoluta do Estado até o desenvolvimento da questão no plano adequado do Direito Público.

2.3.1 Fases da evolução das teorias a cerca da responsabilidade civil do Estado

A)Teoria da irresponsabilidade

      Durante muitos séculos vigorou o princípio da irresponsabilidade do Estado, época em que se vivia o apogeu dos regimes monárquicos absolutistas e se invocava a teoria do direito divino dos reis, para justificar o poder absoluto e inquestionável dos monarcas. Assim, inócua seria qualquer tentativa de responsabilizar o monarca, pois este como enviado de Deus era infalível.

Consoante Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2008, p.600), “baseava-se esta teoria na idéia de que não era possível ao Estado, literalmente personificado na figura do rei, lesar seus súditos, uma vez que o rei não cometia erros”.

Em sua obra, Meirelles (2006, p.648) ensina que “sob o domínio dos governos absolutos negou-se responsabilidade do estado, secularizada na regra inglesa da infabilidade real-The King can do no wrong-, extensiva a seus representantes”.

                   Além da infalibilidade dos monarcas, inúmeros outros motivos serviram de alicerce para justificar esta teoria. Na lição do ilustre doutrinador Yussef Sahid Cahali (2008, p.36)

 A teoria da irresponsabilidade absoluta do Estado firma-se em 3 postulados, que se deslindam na soberania do Estado, que, por natureza irredutível, proíbe ou nega sua igualdade ao súdito, em qualquer nível de relação; a responsabilidade do soberano perante o súdito, em qualquer nível de relação; a responsabilidade do soberano perante o súdito é impossível de ser reconhecida, pois envolveria uma contradição nos termos da equação; segue-se que, representando o Estado soberano o direito organizado, não pode aquele aparecer como violador desse mesmo direito; daí, os atos contrários à lei praticados pelos funcionários jamais podem ser considerados atos do Estado, devendo ser atribuídos pessoalmente aqueles, como praticados nomine próprio.

No Brasil, a Constituição de 1824, no item 29 do art. 179, consagrava a responsabilidade dos agentes públicos, em lugar da responsabilidade do Estado, ressalvado o imperador que não se submetia a tal regra, de acordo com o art. 99 da Carta de 1824. (PINTO, 2008, p.69)

                        Dessa forma, o administrado vítima de dano, poderia se insurgir apenas contra o funcionário da Administração causador do prejuízo. Dentro da concepção política de Estado absoluto não cabia a idéia de reparação de danos causados pela Administração Pública. Sobre o tema, Youssef Sahid Cahali (2008, p.45) explica que:

 Resguardava-se o Estado regalista na sua prepotência de não contradição: o Estado é o órgão gerador do Direito, cabendo-lhe a tutela dele; ao exercer a tutela jurídica o Estado não atenta contra a ordem jurídica, pois, sendo ele próprio o direito, jamais prejudicaria injustiças .        

                     Com o advento da Revolução francesa emerge a idéia de subordinação ao princípio da legalidade, assim, a teoria da irresponsabilidade passou a representar incômoda injustiça. Ora, superada a idéia de divindade do monarca, o Estado existe para a tutela do direito, assim não tinha sentido que Ele próprio o violasse impunemente.

                    Ao tratar do assunto Di Pietro (2006, p.619) pondera que teoria da irresponsabilidade logo começou a ser refutada por sua manifesta iniqüidade. Para a autora se o Estado deve resguardar o Direito, o mesmo não pode deixar de responder quando, por sua ação ou omissão, casar danos a terceiros.

                        Passa-se então a uma segunda fase ainda embrionária: a responsabilidade estatal sobre o regime de direito privado ou responsabilidade civilística.

b)Teoria Civilistas

•Atos de império e atos de gestão

                    Com o apogeu da Revolução Industrial, ocorrida em meados século XVIII, a estrutura cristalizada em que se apoiava a sociedade da época sofreu inúmeras mudanças, começava-se a delinear os primeiros contornos do capitalismo e propagava-se a idéia de subordinação do Estado ao Direito.

                    Assim, passou-se a reconhecer em alguns casos a responsabilidade subjetiva do Estado, determinada pela divisão das atividades estatais em atos de império e atos de gestão. Explica Maria Sylvia Zanella di Pietro(2008,p.96) :

Numa primeira fase, distinguiam-se, para fins de responsabilidade, os atos de império e os atos de gestão. Os primeiros seriam praticados pela administração com todas prerrogativas e privilégios de autoridade e impostos unilateral e coercitivamente ao particular independente de autorização judicial, sendo regidos por um direito especial, exorbitante do direito comum, porque os particulares não podem praticar atos semelhantes; os segundos seriam praticados pela Administração em situação de igualdade para a gestão de seus serviços; como não difere a posição da Administração e a do particular, aplica-se a ambos o direito comum.

De acordo com a mencionada autora, essa distinção foi responsável pelo abrandamento da teoria da irresponsabilidade. Desse modo, diferenciava-se a pessoa do Rei, que dispunha da incumbência de praticar os atos de império, da pessoa do Estado, que praticaria atos de gestão, através de seus sectários (DI PIETRO, 2007, p.598).

       Assim, não havia qualquer responsabilidade do Estado em indenizar os danos causados à particulares quando tratava-se de atos de Império, em contrapartida aos atos de gestão, em que, atuando como se particular fosse, o Estado era obrigado a reparar os danos causados pelos atos de seus representantes ou prepostos, lesivos ao direito de terceiros, comprovada a culpa do agente.

                  O Código Civil de 1916, no seu artigo 15, previa taxativamente a responsabilização do Estado, estabelecendo que:

As pessoas jurídicas de Direito Público são civilmente responsáveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao Direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano.

                   O ponto fraco dessa fórmula era que afastava a obrigação de indenizar justamente nos casos em que o Estado, praticando atos juri imperii estava em posição de vantagem e superioridade em relação ao particular, além da própria dificuldade de se distinguir os atos de império dos atos de gestão. Estes são os principais fatores que favoreceram a evolução do tema no sentido de uma teoria segundo a qual não há distinção baseada na natureza do ato praticado pelo agente público (PINTO, 2008, p.72).

            Neste ínterim Youssef Sahid Cahali (2009, p.23) disserta sobre o tema:

Só se pode tachar de arbitrária a distinção entre ato praticado jure imperii ou jure gestionis. Realizando um ou outro, o Estado é sempre o Estado. Mesmo quando pratica simples ato de gestão o Poder Público não age, não como mero particular, mas para a consecução dos seus fins. Portanto, não se pode dizer que o estado é responsável quando pratica tos de gestão e não o é, quando realiza atos de império. Negar indenização neste caso é subtrair-se o Poder Público à sua função específica, qual seja a tutela dos direitos.

                      Em razão do exposto, observa-se que apesar de a presente teoria representar grande avanço na cadeia de evolução da teoria da responsabilidade, não era suficientemente eficaz para tutelar os direitos dos cidadãos contra a ingerência estatal.

• Teoria da Culpa Civilistica

     Embora deixada de lado a distinção entre atos de império e de gestão, muitos autores continuaram apegados à doutrina civilista, aceitando a responsabilidade do Estado desde que demonstrada a culpa. Procurava-se equiparar a responsabilidade do Estado à do patrão, ou comitente, pelos atos dos empregados ou prepostos. Era a teoria da culpa civil ou da responsabilidade subjetiva. (DI PIETRO, 2007, P.98).

                        Desse modo, pari passu, a doutrina passou a entender e defender a tese de que o Estado era responsável pelos atos ilegais praticados pelos agentes administrativos causadores de danos a terceiros, salvo os casos em que provasse inexistência de culpa. A jurisprudência construía, desta forma, a teoria da culpa presumida da Administração, que invertia o ônus da prova em benefício da vítima.

                        Permeada pelos traços do individualismo a teoria ora em análise equiparou o Estado aos particulares, de maneira a coagir o poder público a ressarcir todo aquele a quem causou dano, desde que os particulares,em igual situação, pudessem também estar obrigados (ALEXANDRINO,2008 p.600-601).

              Assim, aos poucos, a teoria civilista em sua concepção individual foi sucumbindo à falta do serviço. A noção civilista da culpa ficou ultrapassada, passou-se a adotar uma concepção civilista da responsabilidade estatal fundada na culpa do agente público e nos fundamentos dos princípios da responsabilidade por fato de terceiros.

      Filho (2007, p.112) explica que a falta do serviço podia consumar-se de três maneiras: a inexistência do serviço, o mau funcionamento ou o retardamento do serviço. Para o autor era necessário que o lesado demonstrasse que o fato danoso originou-se do mau funcionamento do serviço para pudesse ensejar a reparação dos prejuízos. Cabia-lhe ainda, o encargo de provar o elemento subjetivo culpa.         

 De fato, a doutrina civilista serviu de elemento indispensável à gênese da teoria da responsabilidade subjetiva adotada pelo Código Civil de 1916, que em seu artigo 15, informava , in verbis:

Art. 15. As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos de seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano (grifo nosso).

Vale ressaltar que a Constituição de 1934 concretizou o princípio da responsabilidade solidária entre o Estado e seu funcionário, nos termos do art. 171, abaixo transcrito:

Art. 171. Os funcionários públicos são responsáveis solidariamente com a Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, por quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício dos seus cargos.

§1º Na ação proposta contra Fazenda Pública, e fundada em lesão praticada por funcionário, este será sempre citado como litisconsorte.

§2º Executada a sentença contra a Fazenda, esta promoverá execução contra funcionário culpado.

O pressuposto da culpa como elemento caracterizador de responsabilidade civil do Estado, findou por se mostrar como injustificável pela melhor doutrina, primordialmente naquelas situações em que a definição de culpa civilística já não era suficiente para explicar o dano oriundo de falha da máquina administrativa, ou melhor, de culpa anônima da Administração, buscando-se então substitui-la através da compreensão de uma culpa publicística (THEMISTOLES CAVALCANTI,1964, p.372 e 373, apud, CAHALI, 2008, p.24)

         Segundo Meirelles (2006, p. 648) “não se pode equiparar o Estado, com seu poder e seus privilégios administrativos, ao particular, despido de autoridade e de prerrogativas públicas”. Para o autor, “tornaram-se por isso, inaplicáveis em sua pureza os princípios subjetivos da culpa civil para a responsabilização da Administração pelos danos causados ao administrados”.

      Com o advento da Constituição Federal de 1946, a nova ordem constitucional determina a adoção de um novo sistema jurídico sob a égide de Direito essencialmente público, assim despe-se o Direito civil das teorias civilistas.

c)Teoria da Responsabilidade objetiva

       Na terceira e última fase do contexto evolutivo deste instituto, a questão se desenvolve no terreno próprio do direito público, pretende-se agora desvincular a responsabilidade do Estado de toda doutrina civilística. Proclama-se a responsabilidade objetiva do Estado, com base nos princípios da equidade e da igualdade de ônus e encargos sociais.

                  O embasamento da responsabilidade estatal é assegurar uma repartição igualitária dos encargos oriundos de atos ou efeitos lesivos, impedindo que alguns sofram em virtude de danos provenientes atividades realizadas para satisfazer os interesses de todos. Portanto, seu principal fundamento é a noção básica de igualdade a qual perquire o Estado de Direito (MELLO, 2006, p.222).

         Nesta fase, torna-se irrelevante qualquer questionamento em torno da culpa do funcionário causador do prejuízo, ou mesmo sobre a culpa anônima da Administração. Responde o Estado apenas pelo dano causado ao seu administrado, começa-se a delinear os elementos que balizam hoje a relação de causalidade entre a atividade administrativa e o prejuízo sofrido pelo particular: ato, dano e nexo causal.

            Para Gasparini (2006, p.971) “a criação das primeiras teorias publicistas coincide com a própria elaboração do direito administrativo enquanto disciplina autônoma. Tais teorias subdividem-se em teoria da culpa do serviço e teoria do risco administrativo”.

*Teoria do risco administrativo

         Consoante Di Pietro (2006, p. 621) a Teoria do risco administrativo “é baseada no princípio da igualdade dos ônus e encargos sociais: assim como os bônus decorrentes da atividade do Estado é distribuído entre todos, também os prejuízos sofridos por alguns membros da sociedade também devem ser repartidos”.

                         A atividade estatal gera risco para os administrados, isto em virtude da iminente possibilidade causar danos aos particulares em decorrência da sua normal ou anormal execução. Desse modo, partindo do pressuposto que essa atividade é desempenhada em favor de todos, seus gravames devem ser também suportados por todos.  Por conseguinte, deve o Estado, que a todos representa suportar o ônus da sua atividade, independente de culpa de seus sectários (CAVALIERI, 2007, p. 62)

             Acrescenta, ainda, Cavalieri (2007, p.63):

 (...) A teoria do risco administrativo, embora dispense a prova da culpa da administração, permite ao Estado afastar a sua responsabilidade nos casos de exclusão do nexo causal-fato exclusivo da vítima, caso fortuito, força maior e fato exclusivo de terceiro. O risco administrativo torna o Estado responsável por sua atividade administrativa, e não pela atividade de terceiros ou da própria vítima, e nem ainda, por fenômenos da natureza, estranhos a sua atividade. Não significa, portanto, que a Administração Pública deva indenizar sempre e em qualquer caso o dano suportado pelo particular. Se o estado não deu causa ao dano não terá lugar a aplicação da teoria do risco Administrativo (...).

       Assim, a teoria do risco administrativo atribui ao Estado o dever de indenizar o particular, vítima de dano decorrente do exercício de suas funções, pelo risco criado ao realizar suas atividades próprias de governo. Esta teoria surge como expressão concreta do princípio da igualdade dos indivíduos diante dos encargos públicos.

Toda lesão sofrida pelo administrado deve ser indenizada, independente de culpa do agente que a causou. O que se deve verificar é a relação de causalidade entre a ação administrativa e o dano sofrido pelo particular. Sobre essa teoria, Meirelles (2006, p.649) comenta:

[...] faz surgir a obrigação de indenizar o dano do só ato lesivo e injusto causado à vítima pela Administração. Não se exige qualquer falta do serviço público, nem culpa de seus agentes. Basta a lesão, sem o concurso do lesado. Na teoria da culpa administrativa exige-se a falta do serviço; na teoria do risco administrativo exige-se, apenas, o fato do serviço.

Aqui não se cogita da culpa da Administração ou de seus agentes, bastando que a vítima demonstre o fato danoso e injusto ocasionado por ação ou omissão do Poder Público (grifo do original).

De acordo com a responsabilidade objetiva do Estado o dano suportado pelo particular deve ser vislumbrado como conseqüência do funcionamento do serviço público, independente de esse serviço ter sido bem ou mal executado (MORAES, 2006, p.229).

       Segundo os ensinamentos de Carvalho Filho (2006, p.89) os postulados que originaram a responsabilidade objetiva do Estado embasaram-se na justiça social, ou seja, ansiavam abrandar as dificuldades e impedimentos que o particular teria que suportar quando prejudicado por conduta de agentes estatais.

Em contrapartida, parte da doutrina subdivide a teoria do risco em duas espécies, quais sejam: a teoria do risco administrativo e a teoria do risco integral.

Sobre o tema, disserta Medauar (2006, p.368):

A adoção da responsabilidade objetiva do Estado levou alguns autores a cogitar de uma nebulosa distinção entre teoria do risco integral e teoria do risco administrativo. A primeira representaria um sentido absoluto da responsabilidade da Administração, para levá-la a ressarcir todo e qualquer dano relacionado a suas atividades. A segunda admitiria isenção total ou parcial da responsabilidade, se fosse comprovada força maior ou participação da vítima no evento danoso. No entanto, autores que mencionam em suas obras a teoria do risco integral, para adotá-la, admitem isenção da Administração em caso de força maior ou culpa da vítima, pois em tais hipóteses deixaria de haver o nexo de causalidade ensejador da responsabilização. Desse modo, parece inexistir diferença substancial entre o risco integral e o risco administrativo, como ensina Yussef Said Cahali (Responsabilidade civil do Estado, 2. ed., 1995, p.40-41). (grifo do original).

            Para corroborar com este entendimento vejamos o posicionamento de Cahali (2007,40):

[...] a distinção entre risco administrativo e risco integral não é ali estabelecida em função de uma distinção conceitual ou ontológica entre as duas modalidades pretendidas de risco, mas simplesmente em função das conseqüências irrogadas a uma ou a outra modalidade: o risco administrativo é qualificado pelo seu efeito de permitir a contraprova de excludente de responsabilidade, efeito que se pretende seria inadmissível se qualificado como risco integral, sem que nada seja enunciado quanto à base ou natureza da distinção.

             Neste diapasão Meirelles (2008, p.57) destaca ainda que a adoção da teoria do risco integral atenta contra a equidade social, vez que “a Administração ficaria obrigada a indenizar qualquer dano suportado por terceiros, ainda que resultante de culpa ou dolo da vítima”. Conseqüentemente, ter-se-ia um aumento injustificado das despesas do Estado, que seria erigido à condição de segurador universal, o que poderia mesmo comprometer a qualidade dos serviços prestados à população.

*Teoria da culpa Administrativa

          De acordo com Pinto (2008, p.74-75) a Teoria da culpa Administrativa “afasta a necessidade de provar a culpa do agente público, fazendo-se necessária tão-somente a demonstração da culpa de serviço".

        Sobre tema, Meirelles (2006, p.649) ensina:

A teoria da culpa administrativa representa o primeiro estágio da transição entre a doutrina subjetiva da culpa civil e a tese objetiva do risco administrativo que a sucedeu, pois leva em conta a falta do serviço para dela inferir a responsabilidade da Administração. É o estabelecimento do binômio falta do serviço/culpa da Administração. Já aqui não se indaga da culpa subjetiva do agente administrativo, mas perquire-se a falta objetiva do serviço em si mesmo, como fato gerador da obrigação de indenizar o dano causado a terceiro. Exige-se, também, uma culpa, mas uma culpa especial da Administração, a que se convencionou chamar de culpa administrativa (grifos do original).

                   Essa culpa do serviço público ocorre quando o serviço público foi omisso, funcionou atrasado ou não funcionou adequadamente. Em qualquer destas situações ocorre a “faute du service”, que atribui responsabilidade indenizatória ao Estado independente de aferição de culpa do funcionário(DI PIETRO,2006,p,621).

                    Para Meirelles (2006, p.649), essa teoria exige muito da vítima que, além de ter que suportar o dano, fica ainda na obrigação de demonstrar a falta do serviço para ensejar a indenização.

                     Pinto (2008, p.75) elucida que essa teoria mostrou-se precária para a solução socialmente justa dos múltiplos casos de danos produzidos pela atividade administrativa. Assim, uma nova teoria que pudesse ampliar o campo da reparação passou a ser ambicionada pela doutrina.

3          A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO

No ordenamento jurídico brasileiro, foi com a Constituição de 1946 que se adotou e consagrou a teoria da responsabilidade objetiva do Estado. Inagurou-se assim uma nova era em matéria de responsabilidade civil estatal no país. Em sua essência, a regra da Constituição de 1946 é a que prevalece até os dias atuais, sendo renovado o texto, com pequenas alterações, em todas as Constituições brasileiras subseqüentes (PINTO, 2008, p.87)

Nesse sentido, cumpre observar que a regra da Constituição de 1946 teve pequenas alterações nas Constituições brasileiras posteriores, tendo em vista que apenas reiteraram o teor do artigo 194 da Carta Magma 1946 (CAVALIERI FILHO, 2009, p.234-235).

A Constituição de 1967 repete a norma em seu artigo 105, acrescentando, no parágrafo único, que a ação regressiva cabe em caso de culpa ou dolo – disposição não incluída no preceito da Constituição anterior e a Emenda nº 1, de 1969, a norma foi reproduzida no artigo 107 (PINTO, 2008, p.87).

Segue a cópia literal dos artigos para melhor compreensão do estudo.

Constituição Federal – 1946

Art. 194. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros.

Parágrafo único. Caber-lhes-á ação regressiva contra os funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa destes.

Constituição Federal – 1967

Art. 105. As pessoas jurídicas de direito público respondem pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros.

Parágrafo único. Caberá ação regressiva contra o funcionário responsável, nos casos de culpa ou dolo.

Constituição Federal – 1969 – Emenda nº 1

Art. 107. As pessoas jurídicas de direito público responderão pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causarem a terceiros.

Parágrafo único. Caberá ação regressiva contra o funcionário responsável, nos casos de culpa ou dolo.

3.1    O Código Civil e a Responsabilidade civil do Estado

A primeira norma legal que tratou de maneira especifica da responsabilidade civil do estado no ordenamento jurídico brasileiro foi o art. 15 do Código Civil de 1916, materializando dessa forma a doutrina subjetivista dominante em sua época, o qual determinava que:

Art. 15. As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo direito regressivo contra os causadores do dano.

                   Cavalieri (2007, p.225) explica que não obstante a redação ambígua desse dispositivo, o que ensejou alguma controvérsia inicial, a melhor doutrina acabou firmando entendimento no sentido de ter sido nele, consagrada a teoria da culpa como fundamento da responsabilidade civil do estado.

Diante do advento da previsão da responsabilidade objetiva do Estado na Constituição de 1946, parte considerável da doutrina passou a entender que o ert.15 do Código Civil foi recepcionado em parte, sendo aplicável nas hipóteses de responsabilidade por omissão.(PINTO, 2008, p.112).

O Código Civil de 2002 disciplinou o instituto em seu artigo 43, seguindo a linha da Constituição de 1988. Helena Pinto (2008) afirma que a inexistência de determinação legal, no Código Civil de 2002, de qualquer imperativo que disponha sobre a responsabilidade subjetiva do Estado, “em nada altera as divergências até então existentes, pois as controvérsias existem no plano da interpretação do texto constitucional e não do direito positivo infraconstitucional” (PINTO, 2008, p.113).

Reza o mencionado artigo:

Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.

Neste diapasão, Pinto (2008) conclui que “A ausência, no código atual, de qualquer disciplina específica que aborde a responsabilidade subjetiva do estado em nada altera as divergências até então existentes” (PINTO, 2008, p.113). Isto, tendo em vista que emergem dúvidas apenas no plano da hermenêutica constitucional e não da interpretação do texto positivo infraconstitucional.

3.2    Pressupostos para a configuração da Responsabilidade Civil do Estado à luz do art. 37, §6º da Constituição Federal

A constituição Federal de 1988, alterando as disposições do direito anterior, quanto às entidades passíveis de serem responsabilizadas pelos danos causados, disciplinou o instituto no seu artigo 37, § 6º, deslocando a responsabilidade civil objetiva para o âmbito das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos.

Preconiza o mencionado artigo:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. (grifo nosso)

Aplica-se esta disposição normativa a todas as pessoas jurídicas de direito público incluindo a Administração Direta, as Autarquias e as Fundações Públicas de direito público, independentemente de suas atividades, bem como todas as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, incluindo as empresas públicas e as sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos, fundações públicas de direito privado que prestem serviços públicos, e também as pessoas privadas delegatárias de serviços públicos, não integrantes da Administração, concessionárias, permissionárias e autorizadas de serviços públicos (ALEXANDRINO; PAULO, 2008, p.603).

Ausentando-se desse rol as empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica, posto que estas respondem da mesma forma que as demais pessoas privadas, regidas pelo Direito civil ou comercial pelos danos que seus agente causarem a terceiros (ALEXANDRINO; PAULO, 2008, p.603).

Ao deslocar a responsabilidade civil para o âmbito do serviço publico prestado, desconsiderando em tese, a natureza jurídica (pública ou privada) da entidade prestadora do serviço, o legislador buscou de alguma forma superar o dissídio que grassava no direito anterior, quando se discutia aplicabilidade do art. 107 da Constituição de 1969 às empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações governamentais, permissionárias e concessionárias de serviço públicos e empreiteiras de obras públicas (CAHALI,2009,p.67).

 Cavalieri (2002.), em seu artigo “Responsabilidade civil constitucional”, explica que essa extensão funda-se na seguinte questão: “se o Estado, quando presta serviços diretamente, responde objetivamente pelos danos causados a terceiros, por que o particular, ao prestar esses mesmos serviços, responderia subjetivamente?”.

Assim, conclui-se que todas as pessoas jurídicas de direito privado que, por delegação do Estado (concessionárias ou permissionárias), prestem serviço público, também estão abrangidas pela norma constitucional.

Diversos são os aspectos que merecem um estudo mais detalhado no que tange á interpretação da norma constitucional que dispõe sobre a responsabilidade civil do estado.

Inicialmente, discorreremos acerca da primeira parte do dispositivo, enfatizando o sentido do vocábulo agentes, terceiros e sobre as prestadoras de serviços públicos, isto baseando-nos prioritariamente em importantes julgados do STF, bem como, na doutrina majoritária.

 Pinto, em sua obra (2008, p.88), afirma que é possível constatar que não há indicação de uma categoria específica de vínculo entre o agente e a pessoa jurídica. Assim, os agentes políticos administrativos (estatutários ou contratados) e até particulares em colaboração com a administração, bem como estagiários, terceirizados e até agentes voluntários.

 Para a ilustre doutrinadora Medauar (2008, p.370) O vocábulo agentes reveste-se de grande amplitude, para abarcar, “às entidades integrantes da Administração, todas as pessoas que, mesmo de modo efêmero, realizem funções públicas” (grifo do original).  Relata ainda que:

Qualquer tipo de vínculo funcional, o exercício de funções de fato, de funções em substituição, o exercício de funções por agente de outra entidade ou órgão, o exercício de funções por delegação, o exercício de atividades por particulares sem vínculo de trabalho ensejam responsabilização.

Carvalho Filho explica com clareza que, “na noção de agentes estão incluídas todas aquelas pessoas cuja vontade seja imputada ao Estado, sejam elas dos mais elevados níveis hierárquicos e tenham amplo poder decisório, sejam elas os trabalhadores mais humildes da Administração”.

Na mesma esteira de raciocínio, Mello (2006, p.234-235) preconiza que a expressão “agentes públicos – é a mais ampla que se pode conceber para designar genérica e indistintamente os sujeitos que servem ao Poder Público como instrumentos expressivos de sua vontade ou ação, ainda quando o façam apenas [...] episodicamente”. E conclui que “quem quer que desempenhe funções estatais, enquanto as executa, é um agente público” (grifos do original).

Assim, sequer o vício da ilegalidade da investidura é suficiente para descaracterizar a qualidade de agente público em relação a terceiros para fins de responsabilidade civil do Estado (PINTO; HELENA, 2008, p.89). Extrai-se da lição da iminente doutrinadora que agente público seria aquele que desempenha funções estatais, enquanto as executa é responsabilizado civilmente como tal.

Nesse sentido decidiu o STF (RE 135.310-4, relator Min. Maurício Corrêa) determinando que o Estado tem o dever de indenizar quando o servidor público, ao utilizar arma pertencente ao Estado, mesmo não estando a serviço, causar dano ao particular, ao manejar a mesma.

Em sua obra, Pinto (2008, p.90) colacionou o acórdão que dispôs sobre o RE 76957-PR, neste caso discutiu-se a procedência de pedido de indenização formulado em face do Estado do Paraná, com vistas a reparação de dano causado por colisão de veículos, com resultado morte. Em 1ª instancia, a sentença considerou ausente requisito para regular exercício de direito e ação, sob o fundamento de que não se tratava, no caso, de dano causado por preposto do Estado tendo em vista que o veículo,conquanto pertencesse ao estado, foi entregue em comodato ao agente público, devendo em conseqüência responder o comodatário pelo acidente. A sentença foi mantida em 2° grau de jurisdição. O RE foi conhecido e provido pelo Ministro Relator Bilac Pinto, o qual afirmou que não existe nos autos qualquer informação de que a Secretaria de Agricultura estivesse legalmente autorizada a fazer o empréstimo gratuito do veículo, e que, diante da ausência de permissão legal para o empréstimo, é de se presumir que o veículo, quando do acidente, estivesse sendo dirigido por um representante da Secretaria da Agricultura, o que acarreta responsabilidade do estado pelos danos causados a terceiros.  A ementa do acordo possui a seguinte redação:

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. EMPRÉSTIMO DE VEÍCULO. AUSÊNCIA DE LEI.

O agente do Estado só pode fazer o que a lei autoriza. Ausência de norma válida a justificar o empréstimo gratuito do veículo.

Presunção de que, no momento do acidente, estivesse o veículo sendo dirigido por representante da pessoa jurídica de direito público.

Em outro importante julgado, (PINTO, 2008, p. 90), 160.401-8, o STF apreciou o RE 160.401-8, onde vislumbrava-se pedido de indenização por dano ocasionado por disparo de arma de fogo por soldado da Polícia Militar. O RE foi interposto pelo Estado sob o fundamento de que o policial não agiu no exercício de suas funções, não existindo, no caso concreto, vinculação do ato à função pública. Entretanto, não foi conhecido sob o argumento de que o art. 37, § 6º, da CF/88, não exige que o agente público tenha agido no exercício de suas funções, mas na qualidade de agente público. A ementa do acórdão é:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. C.F., art. 37, § 6º

I – Agressão praticada por soldado, com a utilização de arma da corporação militar: incidência da responsabilidade objetiva do Estado, mesmo porque, não obstante fora do serviço, foi na condição de policial militar que o soldado foi corrigir as pessoas. O que deve ficar assentado é que o preceito inscrito no art. 37, § 6º, da C. F., não exige que o agente público tenha agido no exercício de suas funções, mas na qualidade de agente público.

II – R.E. não conhecido.

Para grande parte da doutrina o vocábulo terceiros também teria uma amplitude  de significado.No dispositivo constitucional que trata da responsabilidade do Estado, o vocábulo terceiros também tem um sentido amplo, abrangendo todas as pessoas de um modo geral e serve para diferenciar a responsabilidade extracontratual da responsabilidade contratual, situação que não envolve terceiros, pois diz respeito às partes contratantes ( PINTO;HELENA,2008,P.93).

Nesse sentido, Cavalieri Filho (2009, p.239) aduz que o sentido de terceiros não abrange aqueles que têm relação contratual com a Administração Pública, pois terceiro indicaria “alguém estranho à Administração Pública, alguém com o qual o Estado não tem vínculo jurídico preexistente”, por isso, conforme o autor, o art. 37, § 6º, CF/88, não incidiria:

O § 6º do art. 37 da CF só se aplica a responsabilidade extracontratual (...), aquele que contrata com o Estado não é terceiro; já mantém vínculo jurídico com a Administração, pelo que, ocorrendo o inadimplemento estatal, a responsabilidade deverá ser apurada com base nas regras que regem o contrato administrativo [...].

       No julgamento do AgR nº 473381-4/AP (Relator Ministro Carlos Veloso), o STF  reafirma esse entendimento, adotando um sentido amplo para o vocábulo terceiros de modo a abranger o agente público que sofre o dano:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ACIDENTE DE TRANSITO. GENTE E VITIMA. SERVIDORES PUBLICOS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA O ESTADO: CF ART. 37 §6º.

I-O entendimento do STF é no sentido que descabe ao intéprete fazer distinções quanto a vocábulo “terceiros” contido no §6º do art. 37 da Constituição Federal, deved o Estado responder pelos danos causados por seus agentes qualquer que seja a vítima, servidor público ou não.

Contudo, em julgado (PINTO, 2008, p.94), proferido em 16.11.2004 (RE 262.651/SP, relator Ministro Carlos Velloso), a Segunda Turma do STF, por maioria, apreciando conflito de interesse entre terceiro não usuário e permissionária de serviço público de transporte coletivo, decidiu que a responsabilidade objetiva das concessionárias e permissionárias de serviços públicos alcança somente os usuários do serviço, não se estendendo a terceiros não usuários:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO: RESPONSABILIDADE OBJETIVA. PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO. CONCESSIONÁRIO OU PERMISSIONÁRIO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE COLETIVO. C.F., ART. 37, § 6º.

I – A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente aos usuários do serviço, não se estendendo a pessoas outras que não ostentem a condição de usuário. Exegese do art. 37, § 6º, da CF.

II – R.E. conhecido e provido.

O Ministro relator Carlos Veloso, argumentou “responsabilidade objetiva das pessoas privadas prestadoras de serviço público ocorre e quem relação ao usuário do serviço e não relativamente a pessoas não integrantes dessa relação”. Desse modo, “somente o usuário seria o detentor do direito subjetivo de receber um serviço público ideal, não cabendo ao mesmo, por essa razão, o ônus de provar a culpa do prestador do serviço” (PINTO, 2008, p.95). Assim, a responsabilidade objetiva das prestadoras de serviço público não se estenderia aos não usuários.

Sobre a responsabilidade das concessionárias de serviços públicos, permite-se reconhecer que, em função do disposto no art. 37,§6º, da atual Constituição Federal, o poder público responde objetivamente pelos danos causados pelas empresas concessionárias, em razão da presumida falta da administração pública na escolha de concessionária ou na fiscalização de suas atividades, desde que a concessão tenha por objeto a prestação de serviço público, atividade diretamente constitutiva do desempenho do serviço público; responsabilidade direta e solidária, desde que demonstrado que a falha na escolha ou na fiscalização da concessionária possa ser identificada como a causa do evento danoso(CAHALI, Youssef Sahid, 2007, p.81)

Segundo Vicente Paulo (2008, p.604) “somente o usuário é detentor do direito subjetivo de receber um serviço público ideal, não cabendo ao mesmo, por essa razão, o ônus de provar a culpa do prestador de serviço no caso de dano”.

As permissionárias de serviço público representam uma outra espécie de prestação indireta de serviços públicos através de pessoas de direito privado.Em sua obra, CAHALI(2008,p.128) explica que “as permissionárias de serviços públicos também configuram processo descentralizador de colaboração, diferindo das concessionárias quanto ao instrumento jurídico de outorga, porque, neste caso, a conferencia se faz em base contratual, e, na permissão, a outorga se dá por simples ato administrativo unilateral”.  

Dessa forma, aplicam-se também aqui os princípios da responsabilidade civil objetiva atinentes as concessionárias de serviço público, isto, em decorrência da manifesta similitude das situações ocasionadas por ambas.

Vale ressaltar que, no rol das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos estão também as permissionárias de serviço de transporte público, cuja responsabilidade objetiva compreende também os danos causados a terceiro, não passageiro (CAHALI, 2008, p. 123).

 Para corroborar com este entendimento vejamos importante julgado, onde, o STF, negou provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 591874 interposto pela empresa Viação São Francisco Ltda, alegando que a palavra “terceiro”, contida no artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal também alcança pessoas que não se utilizam do serviço público (Informativo 557 STF –2009).

O relator do voto vencedor foi o ministro Ricardo Lewandowski que, sustentou argumentos no sentido de que a Constituição Federal não faz qualquer distinção sobre a qualificação do sujeito passivo do dano, ou seja, não exigiu que a pessoa  atingida pela lesão esteja na condição de usuária do serviço público, não cabendo, assim,  ao intérprete distinguir onde a lei não distinguiu. (Informativo 557 STF – 2009)

Neste diapasão, Di Pietro (2007, p.602) elenca as hipóteses de incidência de responsabilidade objetiva do estado do art. 37, § 6º, da CF/88,

1.   que se trate de pessoa jurídica de direito público ou de direito privado prestadora de serviços públicos; [...]

2.   que essas entidades prestem serviços públicos, o que exclui as entidades da administração indireta que executem atividade econômica de natureza privada; [...]

3.   que haja dano causado a terceiros em decorrência da prestação de serviço público; [...]

4.   que o dano seja causado por agente das aludidas pessoas jurídicas, o que abrange todas as categorias, de agentes políticos, administrativos ou particulares em colaboração com a Administração, sem interessar o título sob o qual prestam o serviço;

5.   que o agente, ao causar o dano, aja nessa qualidade; [...]. (grifos do original).

Oportuno se faz comentar a outra parte do dispositivo constitucional, que trata do direito de regresso contra o causador da lesão, nos casos de dolo ou culpa, garantido às pessoas jurídicas de direito público e às de direito privado prestadoras de serviços públicos.

Medauar, em sua obra (2007, p.371) ensina que o § 6º garantiu à Administração o direito de regresso contra o causador do dano, ou seja, o direito de obter do agente a devolução aos cofres públicos, da quantia despendida no ressarcimento da vítima. No entanto, isto só é possível mediante prova do dolo ou culpa do agente. Assim, essa relação de responsabilidade reveste-se de caráter subjetivo.

Destarte, de acordo com o mencionado artigo, é facultado á União interpor ação regressiva em desfavor do agente causador do dano, isto se demonstrado que o mesmo agiu com dolo ou culpa. 

No tema relativo à ação de responsabilidade civil do Estado surge a questão da denunciação da lide ao agente, pedida pela Fazenda Pública, se aquele estiver identificado ou tiver agido com dolo ou culpa (MEDAUAR, 2007, 371). O problema, segundo Medauar “emerge em virtude do disposto no art. 70, III, do Código de Processo Civil” (2007, p.371), in verbis:

Art. 70. A denunciação da lide é obrigatória:

[...]

III – àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda.

Di Pietro (2007, p.608) elenca o que para ela, são os principais argumentos contra a denunciação a lide nestes casos:

(a) são diversos os fundamentos da responsabilidade do Estado e do servidor; (b) essa diversidade de fundamento retardaria injustificadamente a solução do conflito, pois se estaria, com a denunciação à lide, introduzindo outra lide no bojo da lide entre vítima e Estado; (c) o inciso III do artigo 70 do CPC refere-se ao garante, o que não inclui o servidor, no caso de ação regressiva prevista no dispositivo constitucional.

A mesma autora traz á baila uma importante distinção feita por Yussef Said Cahali, quanto ao cabimento ou não da denunciação à lide. Segundo Cahali (1995, apud DI PIETRO, 2007, p.608-609), deve-se vislumbrar a situação através de duas hipóteses distintas: a) “ação proposta contra a pessoa jurídica com fundamento exclusivo na responsabilidade objetiva do Estado ou falha anônima do serviço, sem individualizar o agente causador do dano”; e b) “pretensão indenizatória é deduzida com fundamento em ato doloso ou culposo do funcionário”, admitindo o autor que “a ação seja proposta ao mesmo tempo contra o funcionário e a pessoa jurídica, constituindo um litisconsórcio facultativo” (grifo do original).

                       Assim,quando se trata de ação fundada na culpa anônima do serviço ou apenas na responsabilidade objetiva decorrente do risco, a denunciação não cabe, porque o denunciante estaria incluindo novo fundamento na ação: a culpa ou dolo do funcionário, não argüida pelo autor. De outro modo,quando se trata de ação fundada na responsabilidade objetiva do Estado, mas com argüição de culpa do agente público, a denunciação da lide é cabível como também é possível o litisconsórcio facultativo (com citação da pessoa jurídica e de seu agente) ou a propositura da ação diretamente contra o agente público (DI PIETRO, 2007, p.609).

 Para Medauar (2007, p.372) em sentido contrário à denunciação salientam-se as seguintes justificativas:

a)       A CF, art. 37 § 6º, responsabiliza o Estado pelo ressarcimento à vítima do dano, com base na prova do nexo causal; aqui se  trata de relação entre o poder público e a vítima do dano, descabida interferência de outra relação obrigacional;

b)       Necessidade de priorizar o direito da vítima, evitando demora no andamento do processo pelo ingresso de mais um sujeito;

c)      Ingerência de um fundamento novo na demanda principal.

De outro modo, Medauar (2007, p.372) vislumbra argumentos favoráveis a denunciação quando aduz que o dispositivo legal do Código de Processo Civil abrange todas as hipóteses de ação regressiva, por economia processual e para evitar decisões contraditórias, a autora afirma ainda que a responsabilidade do causador do dano pode ser verificada nos autos da ação de reparação de dano e que rejeitar a denunciação à lide do agente cerceia um direito da Administração.

3.3    Pressupostos para a configuração da pretensão ressarcitória da responsabilidade civil objetiva

            Justen Filho (2006, p.806), aduz que o dever de indenização surge quando incide “perdas e danos materiais e morais sofridos por terceiros em virtude de ação ou omissão antijurídica imputável ao Estado.” (grifo nosso).

 Carvalho Filho (2006, p.458) entende que para configurar-se esse tipo de responsabilidade bastam três pressupostos: o fato administrativo, o dano e o nexo de causal.

Em sua obra Pinto colaciona, uma jurisprudência do STF sobre quais requisitos adotados (PINTO, 2008, p.115):

[...] Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o eventus dammi e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva, imputável a agente do Poder Público, que tenha nessa condição funcional, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da ilicitude, ou não, do comportamento funcional (RTJ 140/636) e (d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal (RTJ 55/503 – RTJ 71/99 – RTJ 91/377 – RTJ 99/1155 – RTJ 131/417). [...]

RE 109615/RJ – Relator: Min. CELSO DE MELLO – Julgamento: 28/05/1996 – Primeira Turma – Publicação: DJ 02-08-1996 PP-25785.

Pinto (2008, p.116) comenta que “é mais adequado indicar o fato imputável ao estado como pressuposto, pois há casos em que não há propriamente conduta”. Desse conceito, auferimos o primeiro pressuposto da responsabilidade civil do Estado: fato imputável ao Estado.

 Com efeito, Pinto (2008, p.117) registra ainda que a expressão fato imputável é composta por dois elementos essenciais, quais sejam: o fato e o nexo de imputação. Sendo o nexo de imputação, “um elo que liga abstratamente o fato lesivo ao Estado, devendo ser aferido, em tese, se o ordenamento jurídico contempla a responsabilidade do Estado”. A autora entende que nas hipóteses de ato comissivo “importa verificar se, em tese, o Estado pode ser considerado garantidor da proteção do bem jurídico que sofreu o dano”.

                  O dano é o segundo pressuposto da responsabilidade civil do Estado. Configura elemento essencial para que se vislumbre a existência do dever de indenizar.

                      Segundo Cahali (2008, p.68), no âmbito da responsabilidade civil do Estado o dano passível de ressarcimento  tanto resulta de um ato doloso ou culposo de agente público como, também, de ato que, embora não culposo (...), tenha se qualificado como injusto para a vítima titular do direito lesionado.

Em sua obra, Pinto (2008, p.118), conceitua o dano “como sendo a ablação ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza – patrimonial ou integrante da própria personalidade da vítima, como a honra, a imagem, a liberdade etc.”.  Assim, o dano trasmutou-se em “lesão indenizável de um bem jurídico, independente de sua natureza, seja ela patrimonial ou moral” (PINTO, 2008, p.118).

Nesse contexto, Gasparini (2006, p.974), elenca as características cumulativas que o dano reparável pelo Poder Público deve possuir:

[...] certo (possível, real, efetivo, presente – exclui-se, pois, o dano eventual que poderá acontecer); especial (individualizado, referido à vítima, pois, em geral, configuraria ônus comum à vida em sociedade); anormal (excedente aos inconvenientes naturais dos serviços e encargos decorrentes do viver em sociedade); referente a uma situação juridicamente protegida pelo Direito (incide, somente, sobre as atividades lícitas, não são protegidos, por exemplo, os danos decorrentes da destruição de uma plantação de maconha); e de valor economicamente apreciável (grifo do original).

                  Para Weida Zancaner (1981, p.66 e 67, apud, CAHALI, 2008, p. 68), diferenciam-se os pressupostos exigíveis para a caracterização dos danos provenientes de atividades ilícitas e atividades lícitas. Assim, os danos provenientes de atividades ilícitas “são sempre antijurídicos e necessitam reunir apenas duas características: a)ser certos e não eventuais; b)atingir situação jurídica legítima, suscetível de configurar, ou quando menos, um interesse legítimo”.E conclui que “para que se possa lograr o ressarcimento dos danos provenientes de atividades lícitas é necessário cumular-se as exigências cabíveis aos danos provenientes de atividades ilegais mais duas outras, que explicitam o dano como anormal e especial, portanto, injusto” .

Como terceiro e último pressuposto, mas não menos importante que os demais para ensejar obrigação de indenizar, temos o nexo de causalidade.

Segundo  Costa (2006.p.555), percebe-se uma dupla função desempenhada pelo nexo de causalidade, este funciona tanto como pressuposto de responsabilidade, como medida da obrigação de indenizar, vez que nem todos os danos são passíveis de ressarcimento, mas tão somente os ocasionados por fato imputável ao lesante.

 Desse modo, o nexo de causalidade, deve ser vislumbrado como um elo de caráter normativo que vincula dois fatos: o antecedente (fato imputável ao Estado) e o conseqüente (o dano (PINTO, 2008, p.122).

Entretanto, a questão torna-se um pouco mais complexa quando se fala em causalidade múltipla, ou seja, quando há uma multiplicidade de circunstancias concorrendo para o fato danoso, e temos que precisar qual evento real ocasionou o dano. Para isto, várias teorias foram criadas com o objetivo de conduzir o julgador na melhor compreensão do nexo causal.

No presente trabalho este assunto será abordado sob a ótica de apenas três teorias destacadas de maneira mais enfática pela doutrina, contudo sem a pretensão de fazer um estudo aprofundado e minucioso de cada uma delas, tendo em vista os limites teóricos do objeto principal da pesquisa.

                    A primeira delas é a Teoria da equivalência das condições ou dos antecedentes, também denominada de “teoria das condições” ou de “conditio sine qua non”. Esta teoria sustenta que “todas as condições que conduzem a um resultado são a causa desse resultado, sejam mediatas ou imediatas; portanto, basta que o sujeito tenha realizado uma condição desse resultado para que exista relação causal” (CAHALI, 2008, p.75)

      Assim, a causa do evento danoso seria todo ato comissivo ou omissivo sem os quais o resultado não teria ocorrido. Segundo a presente teoria, todos os fatos praticados antes do resultado se equivalem, desde que seja impossível admitir que  o evento danoso teria ocorrido da mesma maneira  sem a sua produção.

     Os defensores da Teoria dos antecedentes sustentam que “o resultado é sempre uno e indivisível não podendo ser subdividido em partes, de forma a ser atribuído a cada uma das condições isolada e autonomamente. Logo, todas as condições, antecedentes necessários do resultado se equivalem” (CAVALIERI, 2007, p.47).

 Em sua obra, Pinto (2008, p.129) entende que a utilização dessa teoria é inadmissível, tendo em vista que a maneira simplória com que pretende abordar a complexa dinâmica da causalidade faz com que se chegue a respostas equivocadas para os problemas apresentados.

Desse modo, critica-se essa teoria pelo fato de “conduzir a uma exasperação da causalidade e uma regressão infinita ao nexo causal” (CAVALIERI, 2007, p.47).

                  Esta doutrina visa selecionar entre todas as possíveis causas que corroboraram para um resultado danoso, uma de particular relevância, a que define como causa principal, esta teoria elege como causa determinante a condição cronologicamente mais próxima do evento que se quer imputar (CAHALI, 2008, p.75).

 Gomes (1995, p.275), entende que “causalidade imediata, considera-se causa do dano o fato de que deriva mais proximamente”. Argumenta ainda, que o “nexo causal se estabelece entre o dano e o fato que foi sua causa necessária, isto é, direta, no sentido que não pode ser atribuída a outra.” (grifos do original).

Esta teoria é adotada pelo Código Civil brasileiro, onde está expressa em seu art. 103, conforme vejamos:

Art. 103- Ainda que a inexecução resulte do dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.

No julgamento do RE 130764/PR, cujo relator era o Min. Moreira Alves, o STF acolheu a teoria da causa direta e imediata. Eis a ementa do acórdão do RE 130764/PR:

Responsabilidade civil do Estado. Dano decorrente de assalto por quadrilha de que fazia parte preso foragido vários meses antes. - A responsabilidade do Estado, embora objetiva por força do disposto no artigo 107 da Emenda Constitucional n. 1/69 (e, atualmente, no parágrafo 6. do artigo 37 da Carta Magna), não dispensa, obviamente, o requisito, também objetivo, do nexo de causalidade entre a ação ou a omissão atribuída a seus agentes e o dano causado a terceiros. - Em nosso sistema jurídico, como resulta do disposto no artigo 1.060 do Código Civil, a teoria adotada quanto ao nexo de causalidade e a teoria do dano direto e imediato, também denominada teoria da interrupção do nexo causal. Não obstante aquele dispositivo da codificação civil diga respeito à impropriamente denominada responsabilidade contratual, aplica-se ele também a responsabilidade extracontratual, inclusive a objetiva, até por ser aquela que, sem quaisquer considerações de ordem subjetiva, afasta os inconvenientes das outras duas teorias existentes: a da equivalência das condições e a da causalidade adequada. - No caso, em face dos fatos tidos como certos pelo acórdão recorrido, e com base nos quais o reconheceu o nexo de causalidade indispensável para o reconhecimento da responsabilidade objetiva constitucional, e inequívoco que o nexo de causalidade inexiste, e, portanto, não pode haver a incidência da responsabilidade prevista no artigo 107 da Emenda Constitucional n. 1/69, a que corresponde o parágrafo 6. Do artigo 37 da atual Constituição. Com efeito, o dano decorrente do assalto por uma quadrilha de que participava um dos evadidos da prisão não foi o efeito necessário da omissão da autoridade pública que o acórdão recorrido teve como causa da fuga dele, mas resultaram de concausas, como a formação da quadrilha, e o assalto ocorrido cerca de vinte e um meses após a evasão. Recurso extraordinário conhecido e provido.

Por fim, temos a Teoria da causalidade adequada. Para Cavalieri (2007, p.48) causa é o antecedente não só imediato, mas, também, adequado à produção do resultado. Assim, nem todas as condições serão causa, mas apenas aquela que for determinante a produção do evento.

Pinto (2008, p.136, grifo do original)nos explica que, diante de todas essas teorias, é preciso observar que, sobretudo nos casos de omissão, “o nexo de causalidade deve ser visto sob a dimensão normativa, a qual conduzirá à pergunta: o Estado tinha o dever de impedir o resultado? Se a resposta for positiva, estará configurada a responsabilidade estatal; se for negativa, estará ausente o dever de indenizar”.

A autora afirma ainda que é possível extrair da ementa do RE 272839-0/MT (rel. Min. Gilmar Mendes), um “início de alinhamento da jurisprudência do STF à noção da dimensão normativa do nexo de causalidade em casos de responsabilidade por omissão”(PINTO,2008,p.137):

Recurso extraordinário. 2. Morte de detento por colegas de carceragem. Indenização por danos morais e materiais. 3. Detento sob a custódia do Estado. Responsabilidade objetiva. 4. Teoria do Risco Administrativo. Configuração do nexo de causalidade em função do dever constitucional de guarda (art. 5º, XLX). Responsabilidade de reparar o dano que prevalece ainda que demonstrada a ausência de culpa dos agentes públicos. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

  Neste diapasão, Pinto conclui:

[...] no sistema da responsabilidade objetiva, é suficiente a prova dos três aspectos indicados. Para quem entende que o sistema a ser adotado para solucionar os casos de omissão do Estado é o da responsabilidade subjetiva, há que se acrescentar o quarto elemento: a culpa administrativa (falta do serviço ou culpa do serviço) (PINTO, 2008, p.137).

                   Assim, para os adeptos desta teoria, comprovado o nexo de causalidade entre o fato imputável ao Estado e o dano, estará configurada a obrigação de indenizar.

4        RESPONSABILIDADE CIVIL EM CASOS DE OMISSOES ESTATAIS

4.1    Excludentes, atenuantes e limitações da Responsabilidade Objetiva nas Omissões Estatais

O estudo das atenuantes e excludentes da Responsabilidade Civil diz respeito diretamente às hipóteses de responsabilidade civil por omissão. Não que tais causas não estejam presentes em todas as esferas da responsabilidade civil do Estado, mas estarão sempre potencialmente presentes nas hipóteses de omissão (PINTO, 2008, p.139). Desse modo, no presente trabalho, limitaremos sua análise no âmbito da Responsabilidade decorrente das omissões Estatais.

Isso porque, quando se imputa ao Estado um comportamento omissivo gerador de um resultado lesivo , certamente o que causou o dano sob o prisma naturalístico não foi diretamente a conduta do agente público, mas um ato de terceiro, da própria vítima ou um fato da natureza, uma vez que o evento nunca é determinado pela omissão em si, mas pelas forças naturais que atuam paralelamente a ela (PINTO, 2008, p.139).

Nos casos de responsabilidade objetiva, só estará afastado o dever de indenizar se o Estado demonstrar a ausência de um dos pressupostos que configure sua obrigação de indenizar. Em quase todos os casos, o cerne da discussão será a questão da presença ou ausência do nexo de causalidade entre o fato administrativo e o dano (PINTO, 2008, p.139).

Assim, sendo o nexo de causalidade elemento fundamental para a configuração da responsabilidade civil do Estado, esta deixará de existir ou será abrandada quando o serviço não for a causa do dano, ou quando estiver associado a outras circunstâncias, ou seja, quando não for a causa única(DI PIETRO, 2006,p.624).

Nesse diapasão, Medauar (2006, p.372) explica que:

Para configurar a responsabilidade civil do Estado há que se verificar o nexo causal entre ação ou omissão do poder público e o evento danoso. Se outra atuação, outro acontecimento, provados pela Administração, levaram ao dano, sem o vínculo ou sem o vínculo total com a atividade administrativa, poderá haver isenção total ou parcial do ressarcimento.

Desse modo, pode-se concluir que a análise do nexo causal revela-se fundamental para que se vislumbre a possibilidade de exclusão da obrigação indenizatória do Estado, caso haja o rompimento desse elo, via de regra, não há que se falar em obrigação ressarcitória.

Em contraponto, doutrina e jurisprudência majoritárias entendem que, em algumas hipóteses, prevalecerá a aplicação da Teoria do risco integral, ou seja, configurar-se- á objetivamente o dever de indenizar independente da verificação do nexo causal (no caso da responsabilidade no campo nuclear, dano ambiental, seguro DPVAT, acidente de trabalho). Nestes casos as excludentes ou atenuantes só serão avaliadas para fins de quantificação pecuniária do dano.

A doutrina assinala três situações como excludentes ou atenuantes da responsabilidade civil do Estado, vejamos:

      Fato exclusivo da vítima

                    Para que seja configurada a responsabilidade do Estado, é fundamental que seja verificado o comportamento da vítima no episódio que lhe causou o dano. Se o lesado em nada contribuiu para o evento danoso, não há que se falar em excludente de responsabilidade estatal. Entretanto, em caso de autolesão (quando o lesado é o único causador de seu próprio dano), não terá o Estado qualquer responsabilidade civil, eis que carecem os pressupostos do fato administrativo e da relação de causalidade. De outro modo, caso a vítima tenha corroborado com o Estado para a realização do evento danoso, a indenização devida pela Administração Pública será reduzida proporcionalmente à extensão da conduta do lesado que também contribuiu para o resultado (CARVALHO FILHO, 2006, p.460).

Outrossim, Di Pietro (2007, p.603),ensina que é necessário determinar se a culpa da vítima é “exclusiva ou concorrente com o poder público; no primeiro caso, o Estado não responde; no segundo, atenua-se a sua responsabilidade, que se reparte com a da vítima (RTJ 55/50, RT 447/82 e 518/99).”

Vale ressaltar que o compartilhamento da responsabilidade civil em caso de culpa concorrente não assegura que a indenização devida corresponderá a metade do valor estimado, devendo-se, nestes casos, verificar o elemento subjetivo atinente à atuação estatal, para a apuração de sua responsabilidade (JUSTEN FILHO,2010,p.1259).

Por sua vez, Pinto (2008, p.145-146) entende que, “em algumas circunstâncias, não é muito fácil identificar a configuração do fato exclusivo da vítima, como na hipótese de suicídio de pessoa que se encontrava sob a guarda do Estado”. A autora apresenta em sua obra o entendimento da 2ª Turma do STF, no julgamento do RE 121130/SP (rel. Min. Francisco Resek), sobre a hipótese de que suicídio de detendo preso por embriaguez, não configuraria, por si só, a responsabilidade do Estado, vejamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DETENTO QUE PRATICA SUICÍDIO DEPOIS DE SER PRESO POR EMBRIAGUEZ. INOCORRÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DO ESTADO. A só ocorrência do evento danoso não importa necessariamente na obrigação de indenizar, se inexistente relação de causa e efeito entre a prisão do suicida e sua morte. Recurso extraordinário não conhecido.

Sobre o tema, disserta Mello (2006, p.978, grifos do original):

A culpa do lesado – frequentemente invocada para elidi-la – não é, em si mesma, causa excludente. Quando, em casos de acidente de automóveis, demonstra-se que a culpa não foi do Estado, mas do motorista do veículo particular que conduzia imprudentemente, parece que se traz à tona demonstrativo convincente de que a culpa da vítima deve ser causa bastante para elidir a responsabilidade estatal. Trata-se de um equívoco. Deveras, o que se haverá demonstrado, nesta hipótese, é que o causador do dano foi a suposta vítima, e não o Estado. Então, o que haverá faltado para instaurar-se a responsabilidade é o nexo causal. Isto aparece com nitidez se nos servimos de um exemplo extremo. Figure-se que um veículo militar esteja estacionado e sobre ele se precipite um automóvel particular, sofrendo avarias unicamente este último. Sem os dois veículos não haveria a colisão e os danos não se teriam produzido. Contudo, é de evidência solar que o veículo do Estado não causou o dano. Não se deveu a ele a produção do evento lesivo. Ou seja: inexistiu a relação causal que ensejaria responsabilidade do Estado.

                    Assim, a culpa do lesado será relevante na medida em que através dela se pode destacar a ausência de conduta estatal causadora do dano. Desse modo, tudo será determinado sempre, após a verificação do trinômio: nexo causal, conduta do Estado e dano (MELLO, 2006, p.978).

      Fato exclusivo de terceiro

                    Se o dano for causado por conduta antijurídica alheia não caberá responsabilização civil do Estado pela inexistência da infração ao dever de cuidado, com exceção dos casos em que ao Estado cabia um dever de diligência especial, destinado a impedir a efetivação de danos. Desse modo, mesmo havendo culpa de terceiro, será possível, a depender das circunstâncias, conjeturar a possibilidade de responsabilização civil do Estado por omissão (JUSTEN FILHO,2010,p.1260).

 Maria Helena Diniz (2006, p.115), e sua obra, elenca os elementos caracterizadores para que o fato de terceiro isente o Estado da obrigação indenizatória :

1) um nexo de causalidade, isto é, que o dano se ligue ao fato de terceiro por uma relação de causa e efeito (RJTJSP, 21:50); logo, não poderá haver liame causal entre o aparente responsável e o prejuízo causado à vítima; 2) que o fato de terceiro não haja sido provocado pelo ofensor, pois a responsabilidade do ofensor será mantida se ele concorrer com a do terceiro, salvo se o ofensor provar que houve culpa exclusiva de terceiro (RJTJSP, 40:50; RT, 429:260, 523:101, 437:240; Súmula 187 do STF); 3) que o fato de terceiro seja ilícito; 4) que o acontecimento seja normalmente imprevisível e inevitável, embora não seja necessária a prova de sua absoluta irresistibilidade e imprevisibilidade. (grifo do autor)

                     Em importante julgado (RE 130764-1/PR - rel. Min. Moreira Alves), a 1ª Turma do STF manifestou-se sobre o tema(PINTO, 2008, p.146) :

Responsabilidade civil do Estado. Dano decorrente de assalto por quadrilha de que fazia parte preso foragido há vários meses antes.

– A responsabilidade do Estado, embora objetiva por força do disposto no artigo 107 da Emenda Constitucional n. 1/69 (e, atualmente, o parágrafo 6º do artigo 37 da Carta Magna), não dispensa, obviamente, o requisito, também objetivo, do nexo de causalidade entre a ação ou a omissão atribuída a seus agentes e o dano causado a terceiros.

– Em nosso sistema jurídico, como resulta do disposto do artigo 1.060 do Código Civil, a teoria adotada quanto ao nexo de causalidade e a teoria do dano direto e imediato, também denominada teoria da interrupção do nexo causal. Não obstante aquele dispositivo da codificação civil diga respeito à impropriamente denominada responsabilidade contratual, aplica-se ele também à responsabilidade extracontratual, inclusive a objetiva, até por ser aquela que, sem quaisquer considerações de ordem subjetiva, afasta os inconvenientes das outras duas teorias existentes: a da equivalência das condições e a da causalidade adequada.

– No caso, em face dos fatos tidos como certos pelo acórdão recorrido, e com base nos quais reconheceu ele o nexo de causalidade indispensável para o reconhecimento da responsabilidade objetiva constitucional, é inequívoco que o nexo de causalidade inexistente, e, portanto, não pode haver a incidência da responsabilidade prevista no artigo 107 da Emenda Constitucional n. 1/69, a que corresponde o parágrafo 6º do artigo 37 da atual Constituição. Com efeito, o dano decorrente do assalto por uma quadrilha que participava um dos evadidos da prisão não foi o efeito necessário da omissão da autoridade pública que o acórdão recorrido teve como causa da fuga dele, mas resultou de concausas, como a formação da quadrilha, e o assalta ocorrido cerca de vinte e um meses após a evasão.

Recurso extraordinário reconhecido e provido. (grifo nosso)

Cumpre frisar que quando uma conduta de terceiro resultar em ato lesivo o Estado responderá solidariamente se ficar caracterizada a sua omissão, inércia ou falha na prestação do serviço público (DI PIETRO, 2007, p.603).

      Força maior e caso fortuito

Parte da doutrina entende que força maior é o acontecimento originário da vontade do homem, como a greve, por exemplo, sendo o caso fortuito evento produzido pela natureza, como os terremotos. Outros caracterizam estes fenômenos de maneira contrária, considerando força maior como uma espécie de evento natural, e caso fortuito uma espécie de evento que de alguma forma é imputável ao homem (CARVALHO FILHO, 2006, p.461).

Moraes (2006, p.232) entende por força a “ocorrência da natureza imprevisível e inevitável, absolutamente independente da vontade das partes”. Já o caso fortuito “ocorrerá quando o dano for causado, exclusivamente, por conduta culposa ou dolosa de terceiro, igualmente independente da vontade das partes”.

Para Edmir Netto (2007, p.742) diferencia-se força maior de caso fortuito com base no conhecimento ou não da causa do dano. O autor ensina que força maior possui causa conhecida, mas impossível de ser evitada pelo homem, sendo irresistível e inelutável. Já no caso fortuito a causa do dano é desconhecida, sendo irrelevante a origem do evento danoso.

Emergem ainda controvérsias quanto a possibilidade de exclusão do dever de indenizar. Nesse sentido leciona Mello (2006, p.979):

[...] a força maior – acontecimento natural irresistível –, de regra, é a causa bastante para eximir o Estado de responder. Pensamos que o mesmo não sucederá necessariamente ante os casos fortuitos. Se alguma falta técnica, de razão inapreensível, implica omissão de um comportamento possível, a impossibilidade de descobri-la, por seu caráter acidental, não elide o defeito do funcionamento do serviço devido pelo Estado.

Nessa senda, Di Pietro (2006, p.624-625) afirma que diferente dos casos de força maior onde não há nexo de causalidade entre o dano e o comportamento da Administração, e consequentemente não incide a responsabilidade do Estado, nas hipóteses de caso fortuito em que o dano seja proveniente de ato humano, de falha da Administração, não ocorre a mesma exclusão.

Já Justen Filho (2010, p.1261) entende que o caso fortuito ou a força maior afasta em todos os ramos do direito, a responsabilização civil, pois, envolvem casos em que o dano é determinado por causas estranhas à vontade ou ao controle de outrem, insuscetíveis de impedimento.

Apesar das divergências, a maior parte da doutrina entende que não haverá exclusão se houver uma omissão estatal aliada à ocorrência de força maior ou caso fortuito. Nesse sentido, convém estacar os ensinamentos da ilustre autora Di Pietro (2006, p.625):

[...] mesmo ocorrendo motivo de força maior, a responsabilidade do Estado poderá ocorrer se, aliada à força maior, ocorrer omissão do Poder Público na realização de um serviço. Por exemplo, quando as chuvas provocam enchentes na cidade, inundando casas e destruindo objetos, o Estado responderá se ficar demonstrado que a realização de determinados serviços de limpeza dos rios ou dos bueiros e galerias de águas pluviais teria sido suficiente para impedir a enchente. (grifo do original).

De tal modo, não se exclui o dever de indenizar quando o dano, decorrente diretamente de caso fortuito ou força maior, é resultante da violação ao dever de diligência inerente ao Estado. As hipóteses mais comuns envolvem eventos naturais, que geram danos a terceiros, mas que podiam ter sido evitadas se os serviços estatais tivessem sido executados de maneira adequada (JUSTEN FILHO, 2010, p.1261).

 Entretanto, a doutrina moderna tem deixado de lado a procura por diferenças entre caso fortuito e força maior, tendo em vista a linha tênue que separa as suas definições, para atribuir maior interesse na diferenciação do fortuito interno e do fortuito externo (PINTO, 2008, p.144). 

Com propriedade, Cavalieri Filho (2009, p.65) explica que o fortuito interno é um fato imprevisível e, portanto, inevitável, mas que está ligado à organização da empresa, relacionando-se com os riscos da atividade desenvolvida. O fortuito externo é igualmente imprevisível e inevitável, mas diferencia-se por ser um fato estranho a organização do negócio, não guardando nenhuma ligação com a empresa – como os fenômenos da natureza, por exemplo. Dessa forma, as características do fortuito externo são: a autonomia em relação aos riscos da atividade desenvolvida e a inevitabilidade (o que leva alguns autores a denominá-lo de força maior).

      Limitações

As limitações se consubstanciam em alguns obstáculos à imputação objetiva dos prejuízos sofridos pelo particular, bem como à efetividade da reparação, introduzida nos limites da razoabilidade econômica ou proporcionalidade financeira, dentre eles, o risco permitido que seria, exatamente, um espaço de atuação dos membros da sociedade, na medida que não seria razoável nem mesmo ao Estado eliminar definitivamente todos os riscos inerentes a vida social (FREITAS, 2009).

Outro limite seria o princípio da confiança, posto que:

numa sociedade complexa, a divisão do trabalho e a especialização das funções exige que em suas interações, os atores sociais possam confiar uns nos outros, ou seja, não faz parte do papel de ninguém controlar permanentemente todos os demais. Ao cumprir o seu papel, assim, deve o sujeito confiar que os demais atores sociais também cumprirão o seu, de modo que inexistindo violação do papel por parte do Estado, não pode ele ser responsabilizado pelo descumprimento de outrem (FREITAS, 2009).

Vale ressaltar à proibição de regresso, que restringiria a responsabilidade do ato inofensivo, mesmo que este seja aproveitado por outrem numa atividade potencialmente lesiva.

Ademais, não se pode olvidar do princípio da Reserva do possível, ao passo que nem sempre haverá disponibilidade financeira para cumprir todos os objetivos da Constituição.

Marmelstein em sua obra (2008, p.320) ensina que a reserva do possível seria uma restrição lógica, e até mesmo óbvia à atividade jurisdicional em matéria de efetivação dos direitos econômicos, sociais e culturais.

Deste modo, os direitos a pretensos ressarcitórias podem ser requeridos judicialmente, facultando ao juiz, fixar as medidas indispensáveis à implementação do direito, desde que sua ordem fique dentro do financeiramente possível. Assim sendo, a reserva do possível seria aquilo que o indivíduo pode razoavelmente exigir da coletividade. Se for razoável, não pode o Estado se recusar a prover. Portanto pode-se dizer que a reserva do possível é unívoca à razoabilidade econômica ou proporcionalidade financeira (MARMELSTEIN, 2008, p.319).

Assim, diante da insuficiência de recursos o juiz deve ter preocupação constante com os conflitos orçamentários de sua sentença, pois a insuficiencia de recursos pecuniários disponíveis para o cumprimento da decisão judicial poderá depreciar a concessão de outros direitos também importantes, o que pode culminar em lesão à segurança jurídica (MARMELSTEIN, 2008, p.320).

Nessa linha de raciocínio vale transcrever o trecho do voto do Min. Celso de Mello na ADPF 45/2004, quando decidiu que (apud MARMELSTEIN, 2008, p.322):

A cláusula da ‘reserva do possível’- ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonera-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, em particular quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade (grifo nosso).

Daí porque, o argumento da reserva do possível somente ser acolhido se o Poder Público demonstrar suficientemente que a decisão proporcionará mais danos do que vantagens à efetivação de direitos fundamentais. Vale lembrar que o ônus da prova de que não há recursos para a realização dos direitos Sociais é do Poder Público (MARMELSTEIN, 2008, p.322).

Nesse contexto, vale destacar o magistério de Marmelstein (2008, p.326):

Ao analisar um caso envolvendo a concretização de direitos sociais, o juiz deverá identificar os possíveis beneficiários da decisão judicial para verificar o grau de fragilidade (econômica, social e cultural) desse grupo, devendo se orientar pela máxima de que quanto maior for a fragilidade, maior será a necessidade de uma atuação judicial mais intensa e criativa (grifo nosso).

O objetivo deste trabalho, portanto, não foi definir qual teoria deva ser aplicada quando tratar-se de omissão estatal (até mesmo porque pôde-se perceber que não há uniformidade alguma nos julgados, pois o STF decide de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto), mas sim analisar as interpretações constitucionais vigentes, advindas das abordagens teóricas supracitadas, constatando, assim, a existência, basicamente, de duas teses adotadas pelo STF: de um lado, a responsabilidade objetiva, pautada no art. 37, § 6º, da CF; e, de outro lado, a responsabilidade subjetiva, com fundamento na culpa anônima.

4.3 Correntes doutrinárias sobre a responsabilidade civil do Estado por omissão e seu reflexo na jurisprudência.

Em sua obra, Diniz (2007, p.622) leciona que o “Estado responde por omissão quando, devendo agir, não o fez, incorrendo no ilícito de deixar obstar aquilo que podia impedir e estava obrigado a fazê-lo”.

Dessa maneira, pode-se dizer que as condutas omissivas realizadas pela Administração Pública são caracterizadas por uma deficiência, um “deixar de agir” do Estado que resulta em uma não prestação de serviço público, por sua prestação ineficiente ou tardia.

De início, a responsabilidade objetiva, era utilizada apenas excepcionalmente no nosso ordenamento jurídico, porém, atualmente, sua previsão é de forma ampla, abrangendo não apenas a Constituição Federal, mas também o Código Civil dentre outros diplomas legais (como exemplo, o Código de Defesa do Consumidor – CDC).

 Na verdade, o aspecto subjetivo da responsabilidade estatal foi se deteriorando com a evolução histórica constitucional brasileira, dando lugar à objetividade com o advento da Constituição Federal de 1946 e consumado com a Carta Magna vigente. (falta referencia)

Desde logo, não se pode olvidar da possibilidade do cabimento da aplicação da teoria objetiva na responsabilidade decorrente de condutas comissivas, contudo, no que tange às condutas omissivas, surgiu na doutrina e jurisprudência, desde cedo, uma discussão a respeito de seu cabimento ou não.

O tema da responsabilidade civil do Estado por atos omisivos de seus agentes é, na atualidade, um dos mais palpitantes e controvertidos na doutrina e jurisprudência, isto porque o direito positivo não apresenta solução normativa específica para as hipóteses de omissão e, em segundo, a doutrina e a jurisprudência têm divergências acentuadas na abordagem dos requisitos para a configuração da responsabilidade estatal por omissão. A discussão começa a partir do significado do verbo causar, empregado no preceito constitucional (grifo do original). Pinto (2008, p.155)

Quando se fala em responsabilidade civil do Estado por omissão é necessário a abordagem de diversos aspectos além do jurídico, como o social e econômico. E para compreender tal assunto impende estudar as teorias que abastecem o tema, bem como os fundamentos de cada uma.

Portanto, serão apresentadas quatro linhas de entendimento sobre a responsabilidade civil do Estado por omissão. As duas primeiras apresentadas em toda doutrina especializada são: a teoria objetiva e a teoria subjetiva. As outras duas são como tentativas de conciliação entre as duas primeiras: a teoria da culpa anônima e teoria da omissão genérica e específica.

4.4  A responsabilidade civil subjetiva do Estado por conduta omissiva

A corrente subjetiva é adotada por diversos doutrinadores como Diogenes Gasparini (2008), Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2007), Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2008), Gustavo Barchet (2008) e Lúcia Valle Figueiredo (2008) dentre outros que se consubstanciam na interpretação restritiva do artigo 37, § 6º da Constituição Federal; é a corrente com maior número de partidários na doutrina e a de maior peso na tradição da jurisprudência da Suprema Corte (PINTO, 2008, p.156-164).

               Mello (2006, p.986), maior expoente esta teoria, ensina que há vasto campo para a responsabilidade subjetiva em caso de omissão da Administração pública, determinando-se, então, a responsabilidade pela teoria da culpa ou falta de serviço, seja porque este não foi executado, seja porque foi mal executado ou executado tardiamente.

               Nesse sentido,  Mello (2006, falta página), argumenta ainda que a palavra “causarem” do artigo 37, § 6º da Constituição Federal compreende apenas os atos comissivos, e não os omissivos, enfatizando que as omissões estatais apenas “condicionam” o evento danoso.

                   O mesmo autor conclui ser inquestionável, a incidência de responsabilidade estatal toda vez que o serviço apresentar falha, reveladora de insuficiência em relação ao seu dever normal, que resulte em danos a um terceiro. No entanto para ele nestes casos a responsabilidade será sempre subjetiva (MELLO, 2006, p.987).

Na mesma linha de pensamento, Di Pietro (2007), entende que a responsabilidade decorrente da má execução do serviço público não é objetiva. A “omissão na prestação do serviço tem levado à aplicação da teoria da culpa do serviço público [...]; é a culpa anônima, não individualizada; o dano não decorreu de atuação de agente público, mas de omissão do poder público” (2007, p.603, grifo do original).

Conforme já mencionado, por essa teoria, na hipótese de omissão, seria imprescindível que ficasse caracterizado que, de alguma forma, o Estado contribuiu para a ocorrência do dano. Deste modo, os partidários dessa corrente entendem ser razoável determinar que a vítima demonstre a culpa ou dolo do agente, além do dano e do nexo de causalidade (PINTO, 2008, p.164).

Em contraposição aos argumentos que refutam esta corrente de pensamento, os defensores dessa teoria entendem que o ônus de provar o fato constitutivo da omissão específica, competiria ao autor. Portanto, comprovada a omissão específica já teria o autor demonstrado uma omissão culposa da administração, por isso, estar-se-ia provando aqui, uma violação do dever individualizado de agir, que seria a verdadeira demonstração de culpa da administração.

Dessa forma, o entendimento aponta para uma responsabilização de cunho subjetivo, da mesma maneira que nos casos de omissão genérica, ou seja, com análise da culpa.  

Neste diapasão, compreendemos que nos casos de responsabilidade por omissão exige-se uma análise objetiva do ato administrativo, não há que confundir com a teoria objetiva da responsabilidade, posto que este instituto se prende apenas à apreciação do fato administrativo, do seu resultado e do respectivo nexo causal, sem adentrar no aspecto subjetivo da culpa (ARÊAS, 2009).

Na mesma linha de raciocínio:

Na omissão do Estado, esta não funciona, propriamente, como causa de qualquer resultado, pois nada pode surgir da ausência de comportamento. Dessa sorte, na seara da análise do comportamento omissivo, é mais apropriado se falar em nexo condicional do que em nexo causal, visto que a omissão não é causa, mas verdadeira condição do evento lesivo (grifo nosso) (ARÊAS, 2009).

Contudo, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, essa interpretação vem sendo bastante questionada tanto na doutrina quanto na jurisprudência do próprio Supremo, o que demonstra um provável enfraquecimento desta corrente (PINTO, 2008, p.158-161).

 Pinto (2008) traz, em sua obra, recente pesquisa feita sobre as decisões proferidas pelo STF após a Constituição de 88, tais dados ratificam a tendência enfraquecedora da corrente subjetivista, segundo os números divulgados:

Foram prolatados 39 acórdãos em matéria relativa à responsabilidade civil do Estado em casos de omissão, dentre os quais em apenas 10 fora adotada a teoria subjetiva, na medida que em 16 casos foi adotada a teoria objetiva, e nos 13 restantes não houve manifestação nem explícita nem implícita por uma das duas teorias (PINTO, 2008, p. 161).

Diante do exposto, cumpre destacar um fato bastante relevante que ratifica o enfraquecimento da corrente subjetivista, vez que que dos 10 casos em que fora adotada a teoria subjetiva, 6 tiveram como relator um Ministro que não mais integra a atual composição do STF – Ministro Carlos Velloso (PINTO, 2008, p.161).

4.5  A responsabilidade civil objetiva do Estado por conduta omissiva

Os adeptos mais expressivos da corrente objetivista, como exemplo, Alexandre de Moraes (2006), Hely Lopes Meirelles (2006), Odete Medauar (2006) e Helena Elias Pinto, defendem como mérito o fato de tornar simples a atuação daqueles que operam o Direito o que, por conseguinte, favorece o amplo acesso à Justiça e a efetiva prestação jurisdicional.

Cumpre enfatizar os ensinamentos de Maria Emília Mendes de Alcântara, precursora entre os doutrinadores brasileiros defensores da responsabilidade objetiva nas hipóteses de omissão do Estado. Para a autora, “não há porque se estabelecer a discriminação, posto que na omissão o Estado tinha o dever jurídico de impedir que a lesão se verificasse e não o fez, se omitiu e, em se omitindo, agiu negativamente, devendo o dano decorrente ser indenizado” (1991, p.202, apud PINTO, 2008).

Medauar (2007, p.367) ensina que a Administração Pública, exerce múltiplas e abrangentes atividades, o que aumentaria proporcionalmente a possibilidade de ocorrer falha ou má execução de uma delas, isto, somado ao fato de que suas prerrogativas de poder ensejam risco maior de dano a terceiros. Desse modo, nem sempre é possível demonstrar dolo ou culpa do agente causador ou até mesmo identificá-lo. Assim, a autora conclui que é melhor garantir os direitos do lesado ante o tratamento objetivo da responsabilidade da Administração.

Seguindo essa linha de raciocínio, convém destacar o preceito da igualdade de todos ante os ônus e encargos da Administração (solidariedade social). Ora, se em tese, todos auferem benefícios das atividades da Administração, todos (representados pelo Estado) devem compartilhar o ressarcimento dos danos que essas atividades causam a parcela da coletividade (MEDUAR, 2007, p.367).

 Nos dizeres de Cahali (2008, P.221) :

[...] no simples conceito de descumprimento de obrigação exigível já está embutida a idéia de culpa, só elidível se não demonstrada a excludente da inexigibilidade do ato omitido, posto como causa do dano, se demonstradas as exceções convencionais do caso fortuito, da força maior ou do ato do próprio ofendido.

 Gandini e Salomão (2009, p.9), ao tecerem críticas à teoria lançada por Bandeira de Mello, entendem que o texto do art. 37 § 6º da CF/88 não diferencia a responsabilização por atos comissivos dos atos omissivos, e desta forma, não cabe ao intérprete fazê-lo.

Corroborando com este entendimento Tepedino (2004, p.210) explica que “Não é dado ao intérprete restringir onde o legislador não restringiu, sobretudo em se tratando de legislador constituinte – ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus.”

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal manteve-se leal aos ditames da teoria subjetivista até meados da década de 80. Apenas no início da década de 90 ocorre uma verdadeira revolução na jurisprudência do STF em matéria de teoria adotada para os casos de responsabilidade civil do estado por omissão (PINTO, 2008, p.168).

O marco fundamental da nova tendência jurisprudencial do STF em relação ao enquadramento da responsabilidade civil do estado por atos omissivos se deu com o julgamento do RE 109615-2/RJ.

No mencionado julgamento o relator, Min. Celso de Mello, inaugurou um novo paradigma jurisprudencial, na medida em que irrompeu com a homogeneidade da jurisprudência da Suprema Corte quanto à imputação de responsabilidade civil decorrente de omissões estatais. No acórdão em questão, a condenação primou pela tutela da integridade física e moral da pessoa sob a guarda do Estado – no caso o aluno que se encontrava em escola pública.

Barchet (2008, p.573, grifos do original) explica que “quando o Estado assume a responsabilidade pela guarda de coisas ou pessoas, responde objetivamente pelo dano que elas vierem a sofrer, independentemente de atuação comissiva de seus agentes”. E conclui “essa hipótese de responsabilidade aplica-se, por exemplo, quanto aos alunos de uma escola pública, aos doentes internados em um hospital público, aos presidiários detidos nas instituições prisionais”.

Nestas hipóteses é imperativo o dever de atuação do Estado, havendo a possibilidade inclusive, de este ser responsabilizado quando o ato causador do dano tiver sido praticado por terceiro, como, por exemplo, aluno matriculado na mesma escola pública ou detento do mesmo presídio.

Na mesma linha de raciocínio, Meirelles (2006, p.654):

[...] incide a responsabilidade civil objetiva quando a Administração Pública assume o compromisso de velar pela integridade física da pessoa e esta vem a sofrer um dano decorrente da omissão do agente público naquela vigilância. Assim, alunos da rede oficial de ensino, pessoas internadas em hospitais públicos ou detentos, caso sofram algum dano quando estejam sob a guarda imediata do Poder Público, têm direito à indenização, salvo se ficar comprovada a ocorrência de alguma causa excludente daquela responsabilidade estatal.

Para corroborar com este entendimento, segue abaixo os julgamentos do Supremo Tribunal Federal onde se aplicou a responsabilidade objetiva nos casos de omissões do Estado supramencionados .

Tabela 1 - Casos de omissão julgados pelo STF, em que houve a adoção da responsabilidade civil objetiva do Estado.

Decisões do Supremo Tribunal Federal em casos de omissão, nos quais houve a adoção da responsabilidade civil objetiva do Estado, julgados após 05/10/1988.

Fonte: Pinto, 2008, p.168-170.

4.6 Corrente Mista: Omissão genérica x omissão específica

Esta corrente segue uma linha de pensamento que defende que há casos em que a responsabilidade estatal deve ser objetiva e outros em que o mais adequado é adotar a responsabilidade objetiva em casos de omissão.

Assim, os partidários dessa teoria não defendem a uniformidade de tratamento sobre a responsabilidade civil estatal, mas sim uma prévia análise do caso concreto para que se chegue a um resultado justo e eficaz. 

Mello (2006, p.966-967) disserta de maneira esclarecedora sobre o tema:

Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano.E, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabiliza-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo” (grifo do original).

Assim, entende-se que corrente mista defende que a regra nos casos de omissão é a responsabilidade subjetiva, aplicando-se a objetiva em casos específicos, quais sejam, aqueles em que o Estado tem o dever legal de agir, decorrente da posição de garantidor.

Cavalieri (2005, p.169), ensina que quando o dano é resultante da inércia estatal, ou seja, é a causa direta ou imediata do não impedimento do fato danoso, o Estado deve responder objetivamente. Nesse sentido diz o referido autor, in verbis:

Haverá omissão específica quando o Estado, por omissão sua, crie a situação propícia para a ocorrência do evento em situação em que tinha o dever de agir para impedi-lo. Assim, por exemplo, se o motorista embriagado atropela e mata pedestre que estava na beira da estrada, a administração (entidade de trânsito) não poderá ser responsabilizada pelo fato de estar esse motorista ao volante sem condições. Isso seria responsabilizar a Administração por omissão genérica. Mas se esse motorista, momentos antes, passou por uma patrulha rodoviária, teve o veículo parado, mas os policiais, por alguma razão, deixaram-no prosseguir viagem, aí já haverá omissão específica que se erige em causa adequada do não-impedimento do resultado. Nesse segundo caso haverá responsabilidade objetiva do Estado (CAVALIERI FILHO, 2009, p.240).

Na jurisprudência do STF temos o Recurso Extraordinário no. 109615 (Relator Min. Celso de Mello) que bem representa esse entendimento:

E M E N T A: INDENIZAÇÃO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO PODER PÚBLICO - TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO - PRESSUPOSTOS PRIMÁRIOS DE DETERMINAÇÃO DESSA RESPONSABILIDADE CIVIL - DANO CAUSADO A ALUNO POR OUTRO ALUNO IGUALMENTE MATRICULADO NA REDE PÚBLICA DE ENSINO - PERDA DO GLOBO OCULAR DIREITO - FATO OCORRIDO NO RECINTO DE ESCOLA PÚBLICA MUNICIPAL - CONFIGURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO MUNICÍPIO - INDENIZAÇÃO PATRIMONIAL DEVIDA - RE NÃO CONHECIDO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO PODER PÚBLICO - PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL. - A teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documentos constitucionais brasileiros desde a Carta Política de 1946, confere fundamento doutrinário à responsabilidade civil objetiva do Poder Público pelos danos a que os agentes públicos houverem dado causa, por ação ou por omissão. Essa concepção teórica, que informa o princípio constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Público, faz emergir, da mera ocorrência de ato lesivo causado à vítima pelo Estado, o dever de indenizá-la pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido, independentemente de caracterização de culpa dos agentes estatais ou de demonstração de falta do serviço público. - Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o eventus damni e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva, imputável a agente do Poder Público, que tenha, nessa condição funcional, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou não, do comportamento funcional (RTJ 140/636) e (d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal (RTJ 55/503 - RTJ 71/99 - RTJ 91/377 - RTJ 99/1155 - RTJ 1 31/417). - O princípio da responsabilidade objetiva não se reveste de caráter absoluto, eis que admite o abrandamento e, até mesmo, a exclusão da própria responsabilidade civil do Estado, nas hipóteses excepcionais configuradoras de situações liberatórias - como o caso fortuito e a força maior - ou evidenciadoras de ocorrência de culpa atribuível à própria vítima (RDA 137/233 - RTJ 55/50). RESPONSABILIDADE CIVIL DO PODER PÚBLICO POR DANOS CAUSADOS A ALUNOS NO RECINTO DE ESTABELECIMENTO OFICIAL DE ENSINO. - O Poder Público, ao receber o estudante em qualquer dos estabelecimentos da rede oficial de ensino, assume o grave compromisso de velar pela preservação de sua integridade física, devendo empregar todos os meios necessários ao integral desempenho desse encargo jurídico, sob pena de incidir em responsabilidade civil pelos eventos lesivos ocasionados ao aluno. - A obrigação governamental de preservar a intangibilidade física dos alunos, enquanto estes se encontrarem no recinto do estabelecimento escolar, constitui encargo indissociável do dever que incumbe ao Estado de dispensar proteção efetiva a todos os estudantes que se acharem sob a guarda imediata do Poder Público nos estabelecimentos oficiais de ensino. Descumprida essa obrigação, e vulnerada a integridade corporal do aluno, emerge a responsabilidade civil do Poder Público pelos danos causados a quem, no momento do fato lesivo, se achava sob a guarda, vigilância e proteção das autoridades e dos funcionários escolares, ressalvadas as situações que descaracterizam o nexo de causalidade material entre o evento danoso e a atividade estatal imputável aos agentes públicos.

Contudo, escassos são os casos em que a jurisprudência da Suprema Corte tem adotado expressamente a corrente mista, isto porque não há uma preocupação em sistematizar  a questão jurídica discutida, mas tão somente a busca de uma solução para o caso concreto. Diante disso, tem sido habitual a prolação de acórdão em que não houve posicionamento taxativo entre a responsabilidade subjetiva ou objetiva (PINTO, 2008, p.176).

Por conseguinte, colacionamos agora alguns julgados do STF que não apresentaram adoção explícita (ou implícita) da responsabilidade civil objetiva ou subjetiva do Estado (PINTO, 2008, p.177-178).

Tabela 2 - Casos de omissão julgados pelo STF, em que não houve a adoção explícita ou implícita da responsabilidade civil objetiva ou subjetiva do Estado

Decisões do Supremo Tribunal Federal em casos de omissão, nos quais não houve a adoção explícita ou implícita da responsabilidade civil objetiva ou subjetiva do Estado, julgados após 05/10/1988.

Fonte: Pinto, 2008, p.177/178.

Deste modo, quanto à responsabilidade do Estado por omissão, as discordâncias doutrinárias se refletem nos julgados do STF, podendo ser destacada a existência de duas teses adotadas com maior expressividade: A teoria objetiva e a teoria subjetiva.

Vale ressaltar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, contrariando os Faremos ensinamentos da doutrina majoritária, tem demonstrado uma tendência a decidir conforme a teoria objetiva quando se depara com casos concretos de responsabilidade civil do Estado por condutas omissivas.

4.6.1 Panorama atual de julgados do Supremo Tribunal Federal acerca da responsabilidade civil do estado por omissão

a seguir, uma breve exposição de julgados apreciados recentemente pelo Supremo Tribunal Federal, sobre a responsabilidade civil do Estado por omissão, os quais foram selecionados com base em critérios quantitativos (casos que aparecem em maior frequência) e qualitativos.                    

  No RE 424584 a turma concluiu julgamento de recurso extraordinário em que servidores públicos federais, sob a alegação de ofensa ao art. 37, X, da CF, com a redação dada pela EC 19/98, pretendiam obter indenização do Estado, em virtude de não haverem sido contemplados com a revisão geral anual, instituída por aquela Emenda, no período compreendido entre o seu advento e o termo inicial da vigência da Lei 10.331/2001, que estabeleceu a mencionada revisão ao funcionalismo público — v. Informativo 404. Por maioria, desproveu-se o recurso ao fundamento de que os requisitos necessários à caracterização da responsabilidade civil do Estado por omissão legislativa não estariam presentes:

SERVIDOR PÚBLICO. REVISÃO GERAL DE VENCIMENTO. COMPORTAMENTO OMISSIVO DO CHEFE DO EXECUTIVO. DIREITO À INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. IMPOSSIBILIDADE. Esta Corte firmou o entendimento de que, embora reconhecida a mora legislativa, não pode o Judiciário deflagrar o processo legislativo, nem fixar prazo para que o chefe do Poder Executivo o faça. Além disso, esta Turma entendeu que o comportamento omissivo do chefe do Poder Executivo não gera direito à indenização por perdas e danos. Recurso extraordinário desprovido.

                            Para o entendimento da responsabilidade civil do Estado por omissão legislativa faz-se indispensável o estudo do panorama em que se insere a responsabilidade por atividade legislativa.

                       A responsabilidade do Estado por atos legislativos é tema com diversas controvérsias na doutrina e jurisprudência. Dentre os aspectos problemáticos, encontra-se o da própria existência do dever do Estado de indenizar danos acarretados por atos legislativos (PINTO, p.286).

                     MEDAUAR (2007, p. 375) elenca os argumentos que são invocados para defender a irresponsabilidade do Estado nesses casos:

No tocante a reponsabilização do Estado por atos oriundos de atos legislativos típicos, tais como leis complementares, leis ordinárias, classicamente invocam-se os seguintes argumentos em sentido contrário: a) exercício soberano da função de legislar; b)a lei é norma de caráter geral e impessoal, não sendo suscetível de causa dano a indivíduo determinado, pois é ediada para beneficiar a todos.

                      Carvalho Filho (2005, p.430), esclarece que apesar da divergência existente entre a doutrina pátria, entende-se que o ato legislativo não pode mesmo causar a responsabilidade civil do Estado, se a lei é elaborada em rigorosa concordância com os princípios constitucionais (...). Acrescente-se ainda que a lei difunde regras gerais abstratas e impessoais, não alcançando , direitos individuais.

                     Entretanto, a doutrina admite a configuração do dever de indenizar em determinados casos, abordados a seguir.

                       A lei de efeitos concretos tem merecido tratamento distinto daquele atribuído à lei de efeitos gerais. Assim, doutrina e jurisprudência entendem que as mesmas podem ser questionadas através de ações em geral, inclusive o mandado de segurança, sendo interessado aquele cuja órbita jurídica seja hostilizada pelos seus efeitos. Com esse perfil, não é difícil concluir que, se uma lei de efeitos concretos provoca danos ao indivíduo, fica configurada a responsabilidade civil da pessoa jurídica federativa de onde emanou a lei, assegurando-se ao lesado o direito de reparação dos prejuízos (PINTO, 2008, p.188).

                  No que tange as leis inconstitucionais, a regra da irresponsabilidade será afastada, obviamente enquanto permanecer no plano da abstração a mesma não poderá causar dano a ninguém. Lei nula que é, por não encontrar na Constituição o seu fundamento de validade, não alcança direitos subjetivos, nem determina efeitos concretos, enquanto não for aplicada, passível de responsabilização será a conduta administrativa que deu aplicação a lei uma vez conhecida pelo judiciário a sua legitimidade(CAVALIEIRI,2005,p.286-287).

                 Questão não menos adversa será a da responsabilidade civil do Estado por omissão legislativa.

                  Justen(2010, p. 1264) ensina que poderá existir infração omissiva própria e infração omissiva imprópria, aquela se configurará quando houver um dever jurídico de produzir a lei. Já a deficiência de norma jurídica classificando a conduta ativa como obrigatória ocasiona uma infração omissiva imprópria. Nesse caso, a responsabilização civil do Estado depende de demonstração da infração ao dever de diligencia. Entretanto, em todas as hipóteses, a situação problemática reside na avaliação das perdas e danos.

                 Canotilho (2003, p.1036-1037) disserta de forma esclarecedora sobre o tema:

A inconstitucionalidade por omissão é um instituto que reflete as insuficiências resultantes da redução do Estado de direito democrático aos processos e instrumentos típicos dos ordenamentos liberais. Com efeito, a generalidade da doutrina não reconhece um direito subjetivo dos cidadãos a atividade legislativa. E as medidas legislativas necessárias para tornar exeqüíveis as normas da constituição embora haja um dever jurídico constitucional do legislador no sentido de este adotar as medidas legislativas necessárias para tornar exeqüíveis as normas da Constituição, a esse dever não corresponde automaticamente um direito fundamental a legislação.

                   Assim, a questão da solução mais eficaz para a omissão legislativa tem sido objeto de estudos doutrinários diversos. De um lado, temos os defensores de um dirigismo da Constituição controlado por uma jurisdição constitucional mais ativa, de outro, aqueles que advogam em favor da separação dos poderes como obstáculo a uma atuação jurisdicional tão funcional. Existe ainda uma corrente que defende que a jurisdição constitucional das omissões legislativas deve se limitar ao essencial e, em relação a esse cerne, alcançar maior efetividade (PINTO, p. 196).

       Por todo o exposto, conclui-se que o atual patamar de evolução das ciências jurídicas não construiu ainda instrumentos que solucionem adequadamene esse impasse.

                 Uma outra questão que aparece com grande freqüência na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é a hipótese da responsabilidade civil do Estado por lesão a integridade física e moral do preso.

       Segundo Pinto, (2008, p.182), foram registrados 14 acórdãos sobre omissão do Estado em garantir a integridade física do peso sobre sua guarda. O que contribui para que seja um número tão representativo de casos, segundo a autora, é o fato de que se trata de violação a regra expressamente prevista no Texto Constitucional, o qual determina no art. 5º, XLIX, que “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”. Assim, Pinto conclui que, nestes casos, o enquadramento dos casos concretos na regra matriz da responsabilidade civil do Estado fica em segundo plano, diante da regra específica que assegura integridade física e moral aos presos.

 Nesse diapasão vejamos o interessantíssimo RE proferido em , onde a 2ª turma do STF, por maioria, apreciando pedido de indenização em face do Estado, em virtude de detento falecido em casa de detenção, no episódio que ficou conhecido como o “massacre do Carandiru”, decidiu que a responsabilidade do Estado por danos causados a presidiários é objetiva:

RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO (CF, ART. 37, § 6º). CONFIGURAÇÃO. REBELIÃO NO COMPLEXO PENITENCIÁRIO DO CARANDIRU. RECONHECIMENTO, PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL, DE QUE SE ACHAM PRESENTES TODOS OS ELEMENTOS IDENTIFICADORES DO DEVER ESTATAL DE REPARAR O DANO. NÃO-COMPROVAÇÃO, PELO ESTADO DE SÃO PAULO, DA ALEGADA RUPTURA DO NEXO CAUSAL. CARÁTER SOBERANO DA DECISÃO LOCAL, QUE, PROFERIDA EM SEDE RECURSAL ORDINÁRIA, RECONHECEU, COM APOIO NO EXAME DOS FATOS E PROVAS, A INEXISTÊNCIA DE CAUSA EXCLUDENTE DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO PODER PÚBLICO. INADMISSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS E FATOS EM SEDE RECURSAL EXTRAORDINÁRIA (SÚMULA 279/STF). DOUTRINA E PRECEDENTES EM TEMA DE RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE SE AJUSTA À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO IMPROVIDO.

            O Ministro relator Celso de Mello manifestou-se no sentido de que o estrito cumprimento do dever legal e a prática de legítima defesa alegados em sede de recurso pela União não bastariam para descaracterizar a responsabilidade civil objetiva do Poder Público a respeito do evento danoso em causa. Argumentou ainda, que a situação de fato que gerou o trágico evento põe em evidencia a configuração, de todos os pressupostos primários que determinam o reconhecimento da responsabilidade objetiva da Administração Pública. Para o ministro, a concepção teórica que informa o princípio constitucional da responsabilidade civil objetiva da administração, tanto no que se refere a ação quanto a omissão, faz emergir da mera ocorrência de lesão causada a vítima pelo Estado, o dever de indenizá-la pelo dano moral ou patrimonial sofrido, independente de caracterização da culpa dos agentes estatais.

            Sobre a decisão ora comentada, Cahali (2008, p.400) aduz que a jurisprudência caminhou expressivamente no sentido de reconhecer a responsabilidade civil do Estado, na consideração de não ter sido atendido o dever de custódia e de preservação da integridade física do preso.

Tal entendimento se fundamenta no sentido de que pessoas recolhidas a prisões comuns ou a quaisquer recintos sob a tutela do Estado, não perdem o direito subjetivo público à proteção dos órgãos estatais, cujo poder de polícia se exercerá para resguardá-las contra qualquer tipo de agressão, quer dos próprios companheiros, quer dos policiais, quer ainda, de pessoas de fora, que podem, iludindo a vigilância dos guardas ocasionar danos aos presos (CRETELLA JUNIOR, p.251,1981, apud,CAHALI, p.398).

             Desse modo, é unívoco o entendimento na doutrina e jurisprudência de que a pessoa presa em virtude de sentença condenatória ou preventivamente no curso do processo criminal, não é destituída do seu direito inalienável à integridade física ou moral, cuja preservação e tutela cabem ás autoridades policiais.

Para Cahali (2008, p.399), pouco importa a ocorrência ou não de culpa dos agentes policiais na morte do detento, pois “esta só deve ser apurada em caso de ação e regresso que a Fazenda Pública deseja promover contra aqueles”.

 Justen (2010, p.1253) nos ensina que a natureza da atividade estatal confere a seus agentes uma obrigação específica de conduta de diligência, que consiste em antever as implicações de sua conduta comissiva ou omissiva, seguindo todas as providências indispensáveis para impedir a consumação de danos a terceiros. Sendo esse dever de diligência especial e rigoroso, diverso daquele que recai sobre todo e qualquer indivíduo que convive em sociedade. Para o autor, “a natureza funcional das competências estatais produz o surgimento de um dever de previsão acurada, de cautela redobrada.”

Dito isso, convém ressaltar, mais uma vez, a tendência que se observa nos tribunais pátrios, onde prevalece uma relação inversamente proporcional entre o enfraquecimento da aplicação da responsabilidade subjetiva com a tendência cada vez mais forte em se aplicar a teoria da responsabilidade “objetiva sempre” nos casos de omissões Estatais.

Outrossim,partilhamos, em termos, do  entendimento da Suprema Corte ao defender que o art. 37, § 6º, da Constituição, não se refere apenas a atividade comissiva do Estado, pelo contrário, a ação a que se refere abrange tanto a atividade comissiva quanto a omissiva.

Contudo, de maneira mais específica perfilhamo-nos aos ensinamentos de Cavalieri (2007, p.231), segundo os quais não há que se imputar objetivamente todo e qualquer evento omissivo danoso provocado pelo Estado, mas é preciso distinguir omissão genérica de omissão específica. Sobre tal questão, Cavalieri ensina que haverá omissão específica quando o ente estatal, por omissão sua, dê origem a situação favorável para a ocorrência do evento na hipótese em que tinha o dever de agir para impedir tal acontecimento lesivo. E, para ilustrar, dá como exemplo a seguinte situação: um veículo sem condições adequadas de trânsito causa dano em um acidente por defeito de falta de luz traseira. O Estado não poderia ter sido responsabilizado pelo fato do veículo ter sido posto em circulação, pois isto configuraria omissão genérica. Entretanto, se esse veículo foi liberado em uma vistoria a omissão se transmuda em específica.

Desse modo, os tribunais brasileiros vem reconhecendo acertadamente a omissão específica quando a mesma  é causa direta e imediata do evento danoso. Entretanto, tendo em vista a complexidade e abrangência da atividade estatal,parece-nos equivocado erigir o Estado a condição de “segurador universal” imputando ao mesmo uma contraprestação pecuniária toda vez que um de seus agentes omissivamente der causa a evento danoso, exigindo para tal apenas a configuração do nexo de causalidade.

Essa predileção pela teoria objetivista fundamenta--se, primordialmente, no novo paradigma imposto pela Constituição de 88, que atribuiu ao Estado de maneira mais enfática, uma função garantidora e protetiva dos direitos fundamentais,

Para melhor compreensão da problemática vejamos trecho de voto proferido recentemente pelo min. Celso de Mello (Informativo 582-STF):

Em grande medida, os direitos sociais traduzem-se para o Estado em obrigação de fazer, sobretudo de criar certas instituições públicas (sistema escolar, sistema de segurança social, etc.). Enquanto elas não forem criadas, a Constituição só pode fundamentar exigências para que se criem; mas após terem sido criadas, a Constituição passa a proteger a sua existência, como se já existissem à data da Constituição. As tarefas constitucionais impostas ao Estado em sede de direitos fundamentais no sentido de criar certas instituições ou serviços não o obrigam apenas a criá-los, obrigam-no também a não aboli-los uma vez criados (...). A ineficiência administrativa, o descaso governamental com direitos básicos da pessoa (como o direito à saúde), a incapacidade de gerir os recursos públicos, a falta de visão política na justa percepção, pelo administrador, do enorme significado social de que se reveste a proteção à saúde, a inoperância funcional dos gestores públicos na concretização das imposições constitucionais não podem nem devem representar obstáculos à execução, pelo Poder Público, da norma inscrita no art. 196 da Constituição da República, que traduz e impõe, ao Estado, um dever inafastável, sob pena de a ilegitimidade dessa inaceitável omissão governamental importar em grave vulneração a um direito fundamental e que é, no contexto ora examinado,o direito à saúde.

Nessa linha, Chaim Perelman (1999, p.241) adverte que, cada vez mais é preconizada a importância da sociologia no contexto de um direito que se introduz no meio social, pois como ao direito compete uma função social, não pode o mesmo ser concebido, de modo realista, sem referência à sociedade que deve reger.

Pinto (2008, p.233-234) em sua obra, comenta que o problema da responsabilidade civil do Estado por omissão é um tema constitucional, que diz respeito diretamente a interpretação do art. 37,§6º, da Constituição do Brasil e indiretamente ao ordenamento constitucional como um todo. Conclui a autora que a interpretação conforme a Constituição, tem o sentido no campo dos direitos fundamentais, ou seja, deve preponderar a “interpretação mais favorável aos diretos fundamentais”.

Seguindo essa esteira de pensamento, Canotilho (1991, p.143) explica que:

 Em caso de dúvida deve prevalecer a interpretação que, conforme os casos, restrinja menos o direito fundamental, lhe der maior proteção, amplie mais o seu âmbito, o satisfaça em maior grau(...). No caso dos direitos sociais, traduz-se em eleger a interpretação que em maior medida e para mais pessoas lhe der satisfação.

Entretanto, data maxima vênia, entendemos que essa proteção aos direitos sociais não pode significar um fim a qualquer custo, pois o estado democrático de direito não é compatível, com uma filosofia de fins alçados justificando meios arbitrários, mas sim, de uma busca a um resultado ético e socialmente justo, pautado nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Frisa-se que é primando por uma análise minuciosa do caso concreto, e não por disputas semânticas, que se deve averiguar se o Estado será ou não responsabilizado em virtude das condutas omissivas de seus agentes.

Destarte, uma importante conseqüência da nova visão da responsabilidade civil está na indicação de que a tradicional separação entre os sistemas objetivos e subjetivos começa a se mostrar insuficiente. Primeiro, porque a responsabilidade civil decorre de um juízo normativo, muita vezes complexo, sobre a imputação de um dano uma pessoa diversa da vítima, não sendo suficiente uma fórmula simples e mágica baseada na dicotomia dos sistemas para solucionar adequadamente os conflitos. Segundo porque a classificação da responsabilidade em objetiva ou subjetiva apenas pode servir para indicar a existência central dessa imputação, não solucionando o problema que passou a ser central, que é o da medida desse dever sucessivo de indenizar o que se faz possível alcançar mediante a plicação da noção de injusto e do princípio da proporcionalidade. Terceiro porque não é fácil classificar, de antemão, quais os casos em que se aplica a responsabilidade objetiva ou subjetiva, diante da diversidade de hipóteses em que o sistema objetivo passou a ser utilizado. Por último, porque quanto mais graves o injusto, mais amplo o dever de indenizar (PINTO,2008,p.259).

Entende-se que a Teoria Mista veementemente defendida por Sérgio Cavalieri, se propõe a solucionar de maneira mais adequada os complexos entraves que emergem da atuação omissiva do Estado. O binômio omissão genérica/ omissão específica, revela-se como uma eficaz alternativa a anacrônica discussão que envolve a hermenêutica do art.37 §6º da CF/88, isto sem ampliar excessivamente a responsabilidade do Estado, onerando em demasia os cofres públicos, ou desamparando o administrado, presumidamente hipossuficiente em relação à Administração Pública.

5        CONSIDERAÇÕES FINAIS

         O presente trabalho monográfico se propôs a analisar as diversas vertentes teóricas que ensejam solucionar as controvérsias inerentes a responsabilidade do Estado por conduta omissiva, atendo-se principalmente ao estudo dos aspectos, possibilidades e obstáculos de ordem ética e jurídica que gravitam em torno da questão.

A despeito de não ter havido nenhuma mudança expressiva no texto Constitucional desde 1946, marco inicial da responsabilidade civil objetiva do Estado no ordenamento jurídico brasileiro, pode-se assegurar que o estudo da responsabilidade civil, advinda de seu comportamento omissivo, proporciona ainda nos dias atuais, grande discussão na doutrina e jurisprudência.

     Isto porque, a Suprema Corte, após a promulgação da Constituição de 88, irrompeu o entendimento até então homogêneo da adoção da teoria subjetiva nos casos de omissões estatais, contudo, sem implicar nova orientação pacífica sobre o tema, mas estabelecendo uma oscilação teórica na fundamentação de seus julgados, intensificando e acalorando, sobremaneira, o debate sobre o instituto.

A responsabilidade estatal, conforme se pôde concluir, alberga ainda um leque de pontos controvertidos e polêmicos, os quais foram analisados segundo o ponto de vista de vários autores, com o intuito de, ao final, se ponderar qual a solução a ser observada em se tratando de responsabilidade do Estado por omissão.

Para se chegar a tais esclarecimentos, necessário se fez tratar dos conceitos basilares de responsabilidade civil, bem como de suas espécies e subespécies.

Descreveu-se também as fases que compuseram o fenômeno da transformação histórica da responsabilidade civil do Estado. Observando-se, em um primeiro momento, o princípio da irresponsabilidade do Estado, que embasava os regimes monárquicos absolutistas. Nesse contexto passou-se ao estudo de uma segunda fase ainda embrionária, que almejava tutelar a responsabilidade estatal sob a égide do Direito privado.

 Com o advento da Constituição Federal de 1946, a nova ordem constitucional, ambicionava a adoção de um novo sistema jurídico sob o prisma de direito essencialmente público, emergindo assim, a última fase deste contexto evolutivo, onde proclamou-se a responsabilidade objetiva do Estado, enfatizando a adequação do instituto aos princípios da equidade e igualdade de ônus e encargos sociais.A rigor, essa teoria mostrou-se precária para a solução dos múltiplos casos de danos produzidos pela atividade estatal, e uma nova teoria passou a ser ambicionada pela doutrina.

Em seguida, descreveu-se a evolução da responsabilidade civil do estado no direito positivo brasileiro, instituída no Código Civil de 1946, perpassando por sua festejada recepção na Constituição Federal de 1988.

Nasce neste momento, a primeira de uma série de divergências que circundam a intelecção do art. 37, §6º da CF/88, esta, no que tange a amplitude do vocábulo terceiros aludido pelo referido artigo. Nestes termos, para a doutrina e jurisprudência majoritárias, o vocábulo terceiros, tem um sentido amplo que abrange a todos os usuários de serviços públicos, não compreendendo os não usuários.

Neste contexto marcado pelo surgimento de um novo perfil da responsabilidade estatal, surgem os elementos que convalidam a sua imputação: ato (fato administrativo), dano e nexo causal.

 Percebeu-se também, que, no ordenamento jurídico brasileiro impera a responsabilidade objetiva baseada no risco administrativo, pela qual se admite as excludentes de responsabilização, estas, como se pôde demonstrar, são consideradas as reais causas liberatórias do dever de indenizar por parte do Estado.

       No que concerne ao objeto central de estudo, qual seja, as divergências teóricas sobre a responsabilidade civil do Estado por omissão, reportou-se aos vários aspectos que envolvem tão complexo tema, analisando-se isoladamente cada uma das vertentes teóricas que se propõe solucionar os entraves que emergem desta questão, de forma que se esclarecessem suas nuances e se pudesse chegar a um consenso acerca de qual teoria seria a mais adequada.

Ao se tratar da teoria subjetiva, destacou-se os argumentos defendidos por seus partidários, os quais preconizam que o vocábulo “causarem” aludido no art. 37,§6º da Constituição Federal compreende apenas os atos comissivos dos agentes do Estado, e não os omissivos,sendo que estes apenas condicionam o evento danoso. Nesse contexto, observou-se que após o advento da Constituição Federal de 88, houve uma diminuição expressiva dos julgados da Suprema Corte que adotaram esta teoria, evidenciando um possível enfraquecimento da corrente subjetivista.

Quando exposta a teoria objetiva, constatou-se que o Supremo Tribunal Federal vem consolidando através de decisões reiteradas, acentuada tendência a adoção da corrente objetivista, a qual determina que a responsabilidade estatal nos casos de omissão prescinde de verificação do elemento culpa para que se configure o dever de indenizar, bastando a comprovação do dano, da omissão estatal e o nexo causal entre ambos.

Analisou-se, em seguida, a Corrente Mista, que tem como maior expoente o autor Sérgio Cavalieri, defensor de uma linha de pensamento que discrimina hipóteses em que a responsabilidade estatal deve ser objetiva, e outras em que a imputação de responsabilidade objetiva conduzirá a um resultado mais justo e eficaz. Assim, os adeptos dessa teoria não defendem tratamento unívoco à responsabilidade civil do Estado por omissão, mas sim, a uma ponderação de valores que dependerá de prévia análise do caso concreto.

Por fim, analisou-se o panorama atual de julgados do STF, onde conclui-se por destacar a teoria mista como mais adequada a resolver os entraves oriundos dos atos omissivos do Estado.

 Entende-se que a tradicional separação entre os sistemas objetivos e subjetivos tem se mostrado insuficiente para resolver os complexos juízos normativos inerentes a atividade estatal. Frise-se que a verificação das omissões genéricas e especificas funcionam, conforme já argumentado em linhas pretéritas, como uma alternativa a ultrapassada discussão etimológica que gira em torno da intelecção do artigo 37,§6º da CF/88.

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