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1. INTRODUÇÃO

As recentes reformas realizadas no Código de Processo Civil alteraram diversos aspectos, sobretudo no processo de execução.

A Lei nº 11.232/2005 alterou significativamente o sistema executório da sentença condenatória envolvendo quantia certa contra devedor solvente.

Anteriormente à reforma, havia a dicotomia entre processo de conhecimento e de execução, também, chamada de dualidade entre o processo de execução e de conhecimento.

Com a reforma introduzida pela lei supramencionada, aboliu-se a actio judicati, introduzindo uma nova “fase” processual, incidental ao processo de conhecimento, recebendo o nome de cumprimento de sentença, em atenção ao princípio da efetividade da prestação da tutela jurisdicional.

Desse modo, passou o processo a ser sincrético, sem a necessidade de instauração de um novo processo de execução, isso relação ao cumprimento de sentença, restando a necessidade de ajuizamento de execução autônoma nas execuções amparadas por títulos executivos extrajudiciais e algumas situações excepcionais de títulos judiciais.

Alterações, também, foram introduzidas na forma de defesa do executado no cumprimento de sentença, eliminando os embargos de execução, introduzindo a impugnação, nos moldes do art. 475 e SS.

As reformas, com as inovações, igualmente originou dúvidas e divergências em diversos aspectos, tais como a necessidade de intimação para cumprimento e de garantia da execução como requisito da impugnação, entre outras.

Sendo que o presente trabalho tem por objetivo a discussão sobre a necessidade de garantia de execução para apresentação de impugnação ao cumprimento de sentença.

2. DO PONTO ANALISADO

O ponto principal tratado é a necessidade de penhora/garantia da execução para oferecimento de impugnação ao cumprimento de sentença.

3. DA IMPUGNAÇÃO

Os embargos à execução, outrora, considerado como o meio adequado para o executado questionar a correção dos atos executivos, foi substituído pela impugnação, após a edição da Lei 11.232/2005, nos casos das execuções fundadas em sentença.

3.1. Da Natureza Jurídica

Em relação à natureza jurídica, por não ser o foco do presente estudo, cumpre apenas informar que existe divergência doutrinaria acerca de sua natureza jurídica.

Para alguns, a impugnação ao cumprimento de sentença tem natureza de ação, assim como os embargos à execução.

Todavia,  a doutrina majoritária trata a impugnação como incidente defensivo ao procedimento executório.

Fredie Didier Júnior[1]  pontifica que "a impugnação serve à concretização do direito de defesa, através da qual o executado não age, ele resiste."

3.2. Das Matérias Passíveis de Alegação

O art. 475-L, semelhante ao art. 741 e 745 do CPC, limita a matéria da impugnação às causas ali arroladas, sendo, portanto, de cognição sumária

Nos termos do voto do Relator Gil Coelho, estampado no Agravo de Instrumento n° 7.399.473-9: “[...] na impugnação ao cumprimento de sentença, há limitação legal da matéria a ser discutida, nos termos do art. 475-L, do CPC”.

Estipula o referido art. os seguintes casos de impugnação: falta ou nulidade de citação; inexequibilidade do título; penhora incorreta ou avaliação errônea; ilegitimidade das partes; excesso de execução; exceções impeditivas, modificativas ou extintivas da obrigação e inconstitucionalidade da lei ou ato normativo.

Como se nota, as nulidades da execução não estão inseridas no rol, porquanto, podem ser alegadas por simples petição.

Araken de Assis[2] , traz em sua obra que:

 Na hipótese de alegar matéria estranha ao catálogo legal, a exemplo da prescrição anterior a sentença, o juiz rejeitará a impugnação, socorrendo-se do art. 739, III, aplicável subsidiariamente, nos termos do art. 475-R.

Assim, a matéria que pode ser vinculada em impugnação não sofreu alterações significativas, à prevista nos embargos à execução.

Portanto, as matérias que podem ser argüidas em impugnação, são aquelas elencadas no art. 475-L do CPC, alem das nulidades que podem ser argüidas por simples petição.

3.3. Da Garantia da Execução como Requisito para Apresentação da Impugnação

O §1 do art. 475-J do Código de Processo Civil, estabelece que do auto de penhora e de avaliação, o executado será intimado, na pessoa do seu advogado, ou pessoalmente, caso não tenha advogado, para oferecer impugnação no prazo de 15 (quinze) dias.

Da redação supracitada, surgiram divergências doutrinárias e jurisprudências, em relação à obrigatoriedade de garantia de execução para oferecimento da impugnação.

Uma primeira corrente defende a impugnação pressupõe a existência de prévia garantia da execução, a teor do art. 475-j, §1 do Código de Processo Civil. Portanto, a fluência do prazo de quinze dias depende da penhora e avaliação dos bens penhorados.

A Respeito do assunto, Cássio Scarpinella Bueno[3] afirma:

A  impugnação pressupõe prévia garantia de juízo, é ler o §1 do art. 475-J. A fluência dos quinze dias para sua apresentação depende da prévia penhora e avaliação dos bens penhorados, da qual seja devidamente intimado o advogado do executado ou, nos casos em que não houver advogado seu constituído nos autos, de sua intimação pessoal. Por se regra específica, não há como aplicar a regra dos embargos à execução, que se lê no caput do art. 736.

Também opta por este posicionamento, defendendo que a prévia realização da penhora é pressuposto objetivo da impugnação, o Ilustre Doutrinador Araken de Assis[4], que traz a seguinte lição:

Implicitamente que seja, a prévia realização da penhora, ou a segurança do juízo, constitui pressuposto processual objetivo da impugnação. O art. 475-J, §1, somente cogita a intimação do executado após a penhora. É flagrante a subsistência da ratio dessa peculiar exigência imposta a impugnação.

Valioso o comentário de Nelson Nery Junior e Rosa Maria Nery[5]:

Impugnação e segurança do juízo. Na execução de sentença, que se faz pelo instituto do cumprimento de sentença, a segurança do juízo se dá pela penhora, de modo que o devedor só poderá valer-se da impugnação depois de realizada a penhora, pois o prazo para impugnação só  começa a correr, depois de o devedor haver sido intimado da penhora. Como diz a norma comentada, o executado será intimado para oferecer impugnação, depois de haver sido realizada a penhora e a avaliação.

Não é outro o entendimento do C. Tribunal de Justiça de São Paulo que já decidiu:

Impugnação ao cumprimento de sentença - Alegação de compensação - Ausência de atos de penhora e avaliação e de segurança do juízo- Pressuposto processual objetivo contido no art. 475, J, §1° do Código de Processo Civil - Agravo não provido. (AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 990.09.364370-7)

Da mesma forma já decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. IMPUGNAÇÃO. GARANTIA DO JUÍZO. NECESSIDADE. Cumprimento de sentença. Execução de título judicial. Liquidação do julgado por mero cálculo aritmético. Impugnação cuja oposição pressupõe a garantia do juízo. Art. 475, § 1º, CPC. Precedentes. Negaram provimento. (Agravo de Instrumento Nº 70023457385, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Rafael dos Santos Júnior, Julgado em 20/05/2008)

Cita-se ainda julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:

Agravo de Instrumento - Impugnação à Execução - Garantia do Juízo e Custas da Impugnação - Não Recolhimento - Correta a decisão que rejeita a impugnação à execução, em razão da falta de garantia do Juízo. Decisão confirmada. (TJRJ 2009.002.18681 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 1ª Ementa DES. JAIR PONTES DE ALMEIDA - Julgamento: 18/08/2009 - QUARTA CAMARA CIVEL

Interessante notar que o Professor Cássio Scarpinella Bueno[6], não obstante afirme que a impugnação pressupõe prévia garantia da execução,  traz uma posição mitigada, defendendo nos casos em que o executado não possua patrimônio a ser penhorado, independentemente de prévia garantia, poderá apresentar sua impugnação. Vale transcrever:

À luz do “modelo constitucional do direito processual civil”, contudo, é possível (e desejável) mitigar a regra: sempre que não houver bens penhoráveis do executado, ele, demonstando esta circunstância, na medida do possível (nem poderia ser diferente), poderá exercer o seu direito de defesa independentemente de qualquer constrição ao seu patrimônio que, de resto, é medida inócua, dada as peculiaridades concretas.

No mesmo sentido de mitigar a necessidade de prévia penhora no caso de inexistência de bens penhoráveis, Luis Rodrigues Wambier, Eduardo Talamini e Flávio Corrêa[7]:

Em único caso pode-se ocasionalmente a admitir a oposição de impugnação sem a prévia garantia do juízo: quando o devedor não dispõem de bens para penhora, sob pena de desrespeito a constituição federal, no que tange à indevida limitação do direito de defesa.

Vale citar ainda o entendimento de que embora considere a garantia da execução imprescindível, a apresentação da impugnação anterior a penhora não é causa para seu indeferimento, mas posterga o seu recebimento após a penhora. 

O Desembargado–Relator do C.Tribunal de Justiça de Minas Gerais,  Eduardo Mariné da Cunha, em seu voto no AI 1.0701.98.014583-6/001, assevera:

A falta de penhora não é causa de imediato indeferimento da impugnação. Este fato posterga o juízo de admissibilidade da impugnação à oportuna e ulterior efetivação da penhora, oportunidade em que o juiz outorgará ou não efeito suspensivo à oposição (art. 475-M). Neste sentido, já decidiu a 3ª Turma do STJ que, apresentados antes da penhora, "se adia o processamento dos embargos, que devem aguardar esteja seguro o juízo". Por identidade de motivos, a orientação se aplica à impugnação”.

Todavia, existe corrente contrária, posicionando-se pela desnecessidade de prévia penhora e garantia da execução para a apresentação da impugnação ao cumprimento de sentença.

Aventado posicionamento fundamenta-se no fato de que a impugnação não possui efeito suspensivo, sendo que a garantia da execução seria necessária apenas se fosse atribuído o efeito suspensivo à impugnação.

Outrossim, como fundamento, citada corrente afirma que a lei não faz tal exigência expressamente, sendo que para aqueles que acastelam que a impugnação é defesa, a segurança da execução afrontariam o direito de ampla defesa.

Sobre o posicionamento Luiz Guilherme Marinoni[8], in verbis:

Para a apresentação de impugnação não se requer a prévia segurança do juízo. Não há regra específica sobre a questão e o art. 475-J, §1º, poderia insinuar outra resposta, já que diz que a intimação para o executado impugnar se dá depois de realizada a penhora. O art. 736 expressamente permite o oferecimento de embargos à execução de título extrajudicial, independentemente da prévia garantia de juízo. Observando-se o sistema exeutivo, nota-se que, diante da regra de não-suspensividade (art. 475-M) e dos embargos de execução de título extrajudicial (art. 739-A), a prévia realização de penhora não é imprescindível para tornar o juízo seguro enquanto são processados a impugnação e os embargos. Antigamente, como os embargos tinham efeito suspensivo – podendo paralisar por anos a execução -, era preciso deixar o exequente seguro de que seu direito seria satisfeito no caso de improcedência dos embargos. Hoje, como a penhora pode ser feita no curso da impugnação e seu eventual efeito suspensivo, obviamente, não pode impedir a sua realização, já que a penhora, além de necessária para segurar o juízo, não pode causar grave dano de difícil reparação, a prévia segurança de juízo não constitui requisito de admissibilidade de impugnação.

No mesmo trilhar Daniel Amorim Assumpção Neves[9], afirma  “a penhora não constitui requisito necessário e suficiente ao ajuizamento da impugnação; esta pode, então, ser oferecida antes mesmo da penhora."

Igualmente, Rodrigo Barioni[10]:

O prazo para impugnação começa a fluir da intimação da penhora; nada impede,porém, que o executado se antecipe ao momento da penhora e oferece desde logo a impugnação, uma vez que não há norma legal que condicione a impugnação á prévia segurança do juízo.

Destacam-se os seguintes julgados:

Cumprimento de Sentença. Intimação para cumprimento voluntário. Penhora de quantia inferior ao débito exequendo. Possibilidade de levantamento. Na nova disciplina processual, o oferecimento de impugnação não depende da prévia garantia do juízo, nem tem efeito suspensivo ope legis. Recurso a que se dá provimento. (Agravo de Instrumento nº 2008.002.36494 Agravante: Associação Congregação de Santa Catarina Agravada: Rose Beatriz Barcelos Schlanger Relatora; JDS. Des. Cristina Serra Feijó Processual Civil).

E ainda:

EXECUÇÃO DE TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. IMPUGNAÇÃO DO EXECUTADO. DESNECESSIDADE DE GARANTIA DO JUÍZO. 1- A  REGRA ATUAL É A DE QUE IMPUGNAÇÃO NÃO SUSPENDE A EXECUÇÃO, POSSIBILITANDO O PROSSEGUIMENTO DOS ATOS EXECUTÓRIOS. 2- A PENHORA PODE SER REALIZADA NO CURSO DA IMPUGNAÇÃO. 3- MESMO QUE A ESTA TENHA SIDO ATRIBUÍDO EFEITO SUSPENSIVO, É LÍCITO AO CREDOR PROSSEGUIR NA EXECUÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 475-M, CPC. PROVIMENTO DO RECURSO. ( TJRJ – AI 2008.002.02871,  DES. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO - Julgamento: 01/04/2008 - QUINTA CAMARA CIVEL)  

Valendo lembrar que em todos os tribunais existem posicionamentos adotando ambas correntes.

3. CONCLUSÃO

Respeitado entendimento distinto, o posicionamento mais apropriado parece ser aquele que tem a garantia da execução como requisito essencial à apresentação da impugnação ao cumprimento de sentença, isso porque o art. 475-J, §1, afirma que o executado será intimado após a penhora, ou seja, exigindo a garantia de juízo como requisito objetivo da impugnação.

Além do mais, interpretando-se o citado artigo com base nos princípios da efetividade, celeridade e economia processual, não parece correto abrir discussão sobre a execução antes de garantido o juízo, ainda que em regra não exista efeito suspensivo.

Como defendido por Cassio Scarpinella Bueno, a única hipótese em que a impugnação pode ser aceita sem garantia da execução, seria a inexistência de bens penhoráveis.

BIBLIOGRAFIA:

ASSIS, Araken. Manual da Execução – 11 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. Tutela Jurisdicional Executiva, 3ª Ed. atual. e ampl., São Paulo: Saraiva, 2010.

DIDIER Junior, Fredie: Impugnação do Executado (Lei Federal 11.232/05), disponível no sítio www.panóptica.org/5nov06.htm.

MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil, Vol. 3: execução. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2007.

NEGRÃO, Theotonio. Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor,  41ª ed., São Paulo: Saraiva, 2009.

NERY Junior, Nelson Nery e  NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 10ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. A Desnecessidade de Penhora Para o Oferecimento de Impugnação: São Paulo.  Editora Método, 2007.

WAMBIER, Luiz Rodriges. Curso Avançado de Processo Civil. São Paulo. Editora Revistas dos Tribunais, 2007.