DENÚNCIA DE TRATADOS INTERNACIONAIS NO BRASIL: (Im) Possibilidade de Controle Parlamentar da Denúncia de Tratados Internacionais Exercida pelo Chefe do Executivo

Antenor Costa Silva Júnior*

São Luis/ MA - 2010

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; 1 – DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E DOS TRATADOS INTERNACIONAIS; 1.1 Importância, Fundamentos e Conceitos do DIP; 1.2 O Ato de Consentir no Direito Internacional Público; 1.3 O Ato de Consentir no Direito Internacional Público; 1.4 Modos de manifestação da Norma Jurídica de Direito Internacional; 1.4.1 Das Fontes e dos Atos Jurídicos do Direito Internacional; 1.4.2 Dos Tratados Internacionais; 1.4.2.1 Forma de Conclusão de um Tratado Internacional; 1.4.2.2 Forma de Extinção dos Tratados Internacionais; 1.4.2.2.1 Da Denúncia; 2 – DOS ATOS DO EXECUTIVO E DO LEGISLATIVO BRASILEIRO NOS PROCEDIMENTOS INERENTES A TRATADOS INTERNACIONAIS; 2.1 Procedimento Executivo no Processo de Conclusão de Tratados Internacionais no Brasil; 2.1.1 Conceito de Procedimento e Processo; 2.1.2 Da Competência do Poder Executivo no Exercício das Relações Externas; 2.1.3 Do Procedimento Executivo para Conclusão de Tratados Internacionais; 2.2 Procedimento Parlamentar para Aprovação de Tratados Internacionais; 2.2.1 Da Importância da Participação do Poder Legislativo; 2.2.2 Da Competência do Congresso Nacional no Exercício do Poder Interno; 2.2.2.1 Do Conceito de Processo Legislativo; 2.2.2.2 Do Procedimento Interno para Aprovação de Tratados Internacionais; 3 (IM) POSSIBILIDADE DE CONTROLE PARLAMENTAR DA DENÚNCIA DE TRATADO INTERNACIONAL FEITO PELO CHEFE DO EXECUTIVO; 3.1 A Denúncia de Tratados Internacionais; 3.1.1 A Denúncia dos Tratados na Convenção de Viena de 1969; 3.1.2 A Problemática da Denúncia no Direito Interno Brasileiro; 3.1.2.1 Denúncia Unilateral do Brasil do Pacto da Sociedade das Nações; 3.1.2.2 Denúncia Unilateral do Brasil da Convenção 158 da OIT; 3.2 Dos Possíveis Argumentos Capazes de Responder ao Problema; 3.2.1 A Teoria da Separação dos Poderes e o System of Checks and Balances; 3.2.2 Do Controle Parlamentar; 3.2.3 Posição do Supremo Tribunal Federal Relativo à Matéria; CONSIDERAÇÕES FINAIS; REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

_______________

*Acadêmico do 10º período do Curso de Direito - UNDB

RESUMO

Esta monografia tem por objeto a análise da possibilidade ou não de uma eventual participação do Congresso Nacional no ato de denúncia de tratados internacionais feito pelo Chefe do Poder Executivo, sendo que para isso, será demonstrada a importância do Direito Internacional Público nos dias atuais, assim como a acuidade dos tratados internacionais como forma de vínculo formal entre dois Estados Soberanos. É evidenciada a participação do Poder Legislativo no que atine ao procedimento interno para aprovação de tratados internacionais, para logo em seguida esclarecer os posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais a respeito da intervenção do Parlamento no ato de denúncia unilateral por parte do Executivo. A finalidade dessa dissertação é chamar a atenção da comunidade acadêmica sobre este tão importante tema, a fim de levantar debates, uma vez que os tratados internacionais, como forma de vínculo jurídico entre Estados Soberanos, têm crescido em escalas geométricas. A metodologia empregada é o método hipotético-dedutivo, uma vez que o objetivo almejado é o falseamento da premissa maior, assim sendo, a não intervenção parlamentar no ato da denúncia feita pela Presidente da República. Obteve-se com isso o posicionamento conclusivo de diversos teóricos no assunto e de jurisconsultos, afirmando a necessidade da participação do Congresso Nacional no procedimento de denúncia unilateral exercida pelo Chefe do Poder Executivo, com base em princípios e interpretação extensiva das normas estabelecidas na Constituição Federal de 1988.

Palavras – Chave: Tratados Internacionais.  Denúncia. Poder Executivo. Poder Legislativo. Fiscalização.

ABSTRACT

This monograph focuses on the analysis of whether or not a possible involvement of Congress in the act of denunciation of international treaties made by the Chief Executive, and for that, will be demonstrated the importance of public international law today, so as the acuity of international treaties as a form of formal link between two sovereign States. It is evidenced the participation of the Legislative atone in the internal procedure for approval of international treaties, in order to then explain the doctrinal and jurisprudential positions about the intervention of Parliament in the act of unilateral termination by the Executive. The purpose of this dissertation is to draw the attention of the academic community on this important topic, in order to raise debate, since international treaties as a form of legal relationship between sovereign States, have grown in geometric scales. The methodology used is the hypothetical-deductive method, once the desired objective is the distortion of the major premise, therefore, non-intervention in the parliamentary act of termination by the President. Was obtained with this positioning conclusive on the subject of several theorists and jurists, affirming the need for the participation of Congress in the complaint procedure unilaterally exercised by the Chief Executive, based on principles and broad interpretation of the standards established by the Federal Constitution 1988.

Key - words: International Treaties. Complaint. Executive Branch. Legislative Branch. Authority.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como tema a denúncia de tratados internacionais e a (im) possibilidade de controle parlamentar da denúncia de tratados internacionais exercida pelo Chefe do Executivo. Assim sendo, indaga-se se o Chefe do Executivo pode, por ato próprio, denunciar tratados, acordos ou convenções internacionais para cuja ratificação tenha ele dependido de aprovação do Congresso? Tal pergunta pode ser vista de outra forma, ou seja, o Poder Executivo necessita de autorização do Poder Legislativo para denunciar tratado internacional?

Tal ambigüidade surgiu em decorrência de uma indagação feita pelo Professor da USP Saul Tourinho ao Mestrando em Direito do Estado pela USP Marco Antonio Corrêa Monteiro, quando ela estava apresentando sua dissertação de mestrado, que tem como tema: “Incorporação dos tratados internacionais de direitos humanos ao direito interno brasileiro e sua posição hierárquica no plano das fontes normativas”, no programa “Academia”, transmitido pela TV Justiça. Monteiro detalhou, nas mais de duzentas e trinta páginas de sua dissertação, a atual complexidade das relações internacionais e, em decorrência da pergunta feita pelo membro da banca examinadora, o Professor da USP Saul Tourinho, surgiu, em mim, à inquietação relativa a esse tema “tratados internacionais”, e a problemática da sua denúncia unilateral, pelo fato da ausência de participação do Poder Legislativo nessa matéria.

O objetivo científico da monografia é levantar, no meio acadêmico, discussões relativas ao tema central, qual seja, a denúncia de tratados internacionais no Brasil, tendo como abordagem crítica de delimitação na (im) possibilidade de controle parlamentar da denúncia de tratados internacionais exercida pelo Chefe do Executivo, seguido de toda a sua problemática no que diz respeito a processualística adotada no Brasil quando de uma denúncia unilateral.

 Para tanto, no primeiro capítulo é analisado à importância do Direito Internacional na contemporaneidade, assim como a figura dos “tratados internacionais” como principal instrumento que rege e disciplina, de maneira formal, as normas no plano internacional. Prossegue-se ainda com uma breve exposição da sua denúncia unilateral exercida pelo Chefe da Nação, quando este decide que o país não mais estará incluído em um determinado tratado internacional.

No segundo capítulo demonstram-se os procedimentos adotados pelo Executivo no processo de conclusão de tratados internacionais assim como os procedimentos das duas Casas do Legislativo para aprovação, em âmbito interno, de tratados internacionais.

No terceiro e último capítulo explana-se sobre a denúncia de tratados internacionais, assim como a função fiscalizadora e reguladora do Congresso Nacional dos atos do Executivo, aplicando os princípios do Ato Contrário ou Princípio da Simetria como também a Teoria dos Atos Complexos como forma de embasar o falseamento da regra geral de não intervenção legislativa nos atos do Presidente da República no que atine a denúncia de tratados internacionais.

A presente tese de pesquisa se encerra com as Considerações Finais, nas quais são apresentados postos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a denúncia de tratados internacionais no Brasil e a possível participação do Congresso Nacional nesse procedimento.

Para a seguinte dissertação, foram levantadas as seguintes hipóteses:

a)         Como nenhuma das Constituições brasileiras tratou especificamente do tema relativo à denúncia de tratados internacionais e que os artigos 49, I e 84, VIII, da CF/88, embora não admitissem a participação do Congresso Nacional na denúncia dos tratados, também não seriam expressos ao vedar essa participação;

b)         A análise do papel que o Congresso Nacional possui historicamente na processualística dos tratados internacionais, ou seja, de que o papel do Legislativo na história constitucional brasileira não se limitaria a uma postura meramente passiva de aprovação ou reprovação de tratados;

c)          Como a intervenção parlamentar é essencial para que o tratado exista internamente e, sendo da sua própria natureza que o Parlamento atue na sua constituição, é evidente que também o faça na sua desconstituição (denúncia unilateral), assim sendo, a aplicação do Princípio do Ato Contrário ou Princípio da Simetria, ou ainda Teoria dos Atos Complexos.

Quanto à metodologia empregada, utilizou-se o método hipotético-dedutivo e o procedimento de pesquisa abrange a esfera bibliográfica e a documental.

1 DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E DOS TRATADOS INTERNACIONAIS

1.1 Importância, Fundamentos e Conceitos do DIP

A primeira parte dessa dissertação tem como finalidade demonstrar a importância do estudo e dimensão do Direito Internacional Público nos dias atuais, para assim justificar a acuidade dessa matéria, tão relevante no mundo globalizado.

O Direito Internacional Público - DIP recebe muitos nomes, dentre eles: Direito das Gentes, Jus Gentium Publicum, Jus Publicum Intergentes, Direito dos Povos e Jus Gentium, dentre outros.

Segundo Roberto Luiz Silva, o ressurgimento do Direito Internacional Público tem sido impressionante na última década, sobretudo no Brasil. “Um país por décadas encerrado em si mesmo passa a ter papel relevante no cenário mundial e papel preponderante na política regional; uma economia, calcada anteriormente no mercado interno, e que passa por intenso processo de internacionalização” (SILVA, 2002, p. 65).

Vários acontecimentos históricos revelam a importância de um estudo sistematizado pautado em um Direito Internacional. Para citar alguns, temos a Primeira Grande Guerra Mundial, seguido da Segunda Grande Guerra; onde posteriormente veio a Guerra Fria; e depois, talvez o fato mais marcante dessa década, o atentado terrorista nos EUA.

Um Jus Gentium Publicum tem que estar pautado aos anseios da Paz e de Justiça, mas com uma nova técnica, novos princípios, novas concepções, ou seja, um direito, não visando reger relações somente entre Estados, e sim um Direito das Gentes focado a reger as relações entre homens, agrupados em Estados diferentes. Um DIP também para os homens e não unicamente para os Estados (BOSON, 2000).

O entendimento da amplitude de sujeitos do Jus Gentium é um dos elementos extremamente importantes, para uma tentativa de fundamentação e aplicação dos princípios e conceitos que visaram, ao final dessa dissertação, uma tentativa de resolver o problema proposto.

Geraldo Eulálio do Nascimento e Silva, quando fala, em seu livro, da perspectiva do Direito Internacional aduz que:

“Se o grande desafio do Direito internacional no século XX foi a extraordinária ampliação de seu âmbito de atuação, a tarefa, não menos importante para o século XXI será a busca dos mecanismos de implementação, uma vez que a compreensão do papel e alcance do Direito internacional somente se consolidará na medida em que se tenha conscientização da absoluta impossibilidade e inadequação operacional dos sistemas nacionais, isoladamente considerados, como unidades autônomas, muitas vezes, se não antagônicas, ao menos colidentes, para atender as necessidades do tempo presente” (SILVA, 2002, p. 78).

A globalização é um processo presente e irreversível, não cabendo a indagação de como surgiu ou como se programou. Esse processo é um fato, e cabe aos Estados atuar de modo eficiente nesse contexto, compartilhando responsabilidades, deveres e obrigações, e é nesse ponto que se sobressai a importância do DIP, uma vez que ele regulará de modo democrático e eficiente tais regras em âmbito internacional. A mentalidade de isolamento do mundo vem perdendo força, e cabe ao Jus Gentium aproximar os Estados soberanos para um melhor convívio nesse planeta (REZEK, 2008).  

Visto a importância do estudo do Direito dos Povos, adentra-se na seqüência, e com o objetivo de uma melhor compreensão sobre o tema, nos estudo de seus fundamentos, necessário para explicar a sua obrigatoriedade e limites de aplicação.

1.2 O Ato de Consentir no Direito Internacional Público

 Inicia-se esta pequena explanação afirmando que atualmente o fundamento do Jus Gentium Publicum gira em torno de um sistema jurídico autônomo[1], onde se ordenam as relações entre Estados soberanos, pautado no consentimento (REZEK, 2008).

Tal ato de consentir revela uma característica peculiar, isto é, revela a autonomia do Estado de aderir ou não a direitos e deveres no plano internacional e também demonstra o acatamento que a ordem internacional tem aos Estados regulados sobre os princípios da Soberania, da Não- Intervenção e da Autodeterminação, visto que tais características revelam um poder supremo em âmbito interno, onde a autoridade de um Estado é soberana (MAZZUOLI, 2008).

Os princípios da Soberania, da Não- Intervenção e da Autodeterminação revelam que os Estados não se subordinam senão ao direito que livremente reconheceram ou construíram[2] (REZEK, 2008).

Um ponto relevante, e que vale a pena ser mencionado, sobre os fundamentos do Jus Gentium, é no que se refere a Teoria da autodelimitação, onde esta significa ver o Estado com um ente soberano, não se subordinando a nenhuma outra autoridade. Tal ensinamento diz que a imposição de uma obrigação a um Estado dotado de soberania é voluntária do próprio Estado, uma vez que nada pode ser imposto sem que ele mesmo o conceba, ou seja, só o Estado pode se impor uma limitação (obrigação) e mais ninguém, pois ele, e somente ele, se autodelimita. (MAZZUOLI, 2008).

No que alude à validade do Jus Publicum Intergentes, enquanto sistema de normas, são aplicáveis de acordo com as limitações espaciais, temporais, materiais, pessoais e formais, por isso que uma regra, embora aplicável a um determinado fato, na hipótese de conflito de regras, pode ser afastada pela prioridade de outra, de ordem mais elevada (BOSON, 2000).

 Tudo isso significa que há normas que só regem determinadas matérias, destinando-se somente a determinadas pessoas, se aplicando a determinado espaço, ou durante certo tempo, etc.

1.3 Dos Conceitos do Direito Internacional Público

Gerson de Brito Mello Bóson define o Direito dos Povos em quatro diferentes tipos de acepção, onde cada um traz consigo sujeitos diferentes[3] (BOSON, 2000).

a) que o DIP figura como um “conjunto de regras e princípios que regem as relações jurídicas entre Estados” (BOSON, 2000, p. 136).

Nota-se que tal definição limita-se a atribuir que somente os Estados são sujeitos de Direito Internacional, onde por dedução lógica, se excluem as entidades de caráter internacional.

b) Que o Jus Gentium pode ser visto como “um conjunto de regras e princípios que regem as relações e princípios entre homens pertencentes a grupos políticos diferentes” (BOSON, 2000, p. 136).

Esse tipo de definição se pauta em outro aspecto, qual seja a de focar o homem e não o Estado como sujeito de tal Direito.

c) A terceira definição é a de que o Direito das Gentes figura como um “conjunto de regras e princípios que regem as relações jurídicas dos Estados e de outras entidades internacionais personificadas, entre si e com os Estados” (BOSON, 2000, p. 137).

Essa terceira conceituação é bem mais abrangente que os tipos anteriores, uma vez que ela abarca tanto os Estados como sujeitos desse Direito como os entes internacionais personificados.

d) O quarto e último tipo de acepção trazida é a de que o Jus Gentium Publicum pode ser entendido como “um conjunto de regras e princípios que regem as relações jurídicas internacionais, tanto dos Estados ou outras entidades análogas quanto dos homens” (BOSON, 2000, p. 137).

Observa-se que houve uma evolução no conceito de Direito Internacional Público, uma vez que tais significações foram se alongando nos seus sujeitos da relação, sendo este último tipo o que melhor traduz a realidade atual, pelo fato de ser mais abrangente e consequentemente mais completo que as demais.

A avaliação que abrange o Estado, os entes internacionais personificados assim como os homens, tem influência direta na esfera jurídica internacional, uma vez que, mesmo o homem não gozando amplamente da capacidade ad processum na esfera judiciária internacional, tem direitos sob a guarda imediata do DIP e responsabilidade perante a ordem jurídica das nações (BOSON, 2000).

Celso Duvivier de Albuquerque Mello, afirma que se pode conceituar o DIP, no que se refere aos sujeitos, como “um conjunto de regras que determinam os direitos e os deveres respectivos dos Estados nas suas relações mútuas”. Em relação ao modo de formação das normas jurídicas “o Direito internacional se reduz às relações dos Estados e é o produto da vontade destes mesmos Estados” (MELLO, 2004, p. 77). 

Acrescenta ainda que, em relação à comunidade de que as normas emanam, o Direito Internacional Público pode ser encarado como: “o conjunto de normas que regula as relações externas dos atores que compõem a sociedade internacional. Tais pessoas são as seguintes: Estados, organizações internacionais, o homem, etc.” (MELLO, 2004, p. 77).

1.4 Modos de manifestação da Norma Jurídica de Direito Internacional        

1.4.1 Das Fontes e dos Atos Jurídicos do Direito Internacional   

Para Norberto Bobbio, em seu livro Teoria da Norma Jurídica, fontes do direito são “aqueles fatos ou atos aos quais num determinado ordenamento jurídico atribui a idoneidade ou a capacidade de produzir norma jurídica” (BOBBIO, 2003, p. 26).

Partindo-se do princípio de que o ordenamento jurídico internacional é constituído por um conjunto de normas, os tratados e convenções internacionais são uma das principais formas de manifestação desse ordenamento no plano internacional, no que tange as fontes formais[4] (SILVA, 2005).

Tais fontes formais se dividem em espécie de tratados, que podem ser tratado-contrato e tratados normativos, onde estes possuem distinção, como aduz Gerson de Britto Mello Boson, principalmente no aspecto didático, porque o tratado-contrato realiza apenas o acordo de dois ou mais Estados de cunho normalmente econômico, para ajustar interesses estatais particulares, criando situações jurídicas subjetivas. Já os tratados-normativos ou tratados-lei unem vontades de conteúdo idêntico; vontades que querem a mesma coisa; estabelecendo situações jurídicas gerais e impessoais (BOSON, 2000).

 Os tratados-contratos só fazem lei entre as partes, estabelecendo direitos e obrigações entre elas, sendo assim não constituem uma manifestação de normas gerais, uma vez que tal contrato não tem idêntico objetivo, e os direitos e obrigações são de caráter transitório, valendo tão somente a uma situação determinada (REZEK, 2008). Por essa razão é que tal tipo de tratado não se encaixa no objeto de estudo dessa monografia, uma vez que tal espécie não é dotada de caráter impositivo (MAZZUOLI, 2008).

Os tratados-normativos são regras de caráter geral e valem para uma pluralidade de situações com caráter impositivo para os Estados aderentes[5] (BOSON, 2000).

O Estatuto da Corte Internacional de Justiça estipula no seu art. 38 (ESTATUTO DA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA, 1946):

Art. 38 (...)

1- A Corte, cuja função é decidir de acordo com o Direito Internacional as controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará:

a) as convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;

b) o costume internacional, como prova de uma pratica geral aceita como sendo o direito;

c) os princípios gerais de direito reconhecidos pelas nações civilizadas;

d) sob ressalva da disposição ao art. 59[6], as decisões judiciárias e a doutrina dos publicistas mais qualificados das diferentes nações, como meio de auxiliar para a determinação das regras de direito (ESTATUTO DA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA, 1946).

Pela leitura desse artigo, é de se notar que CIJ possui uma grande liberdade de aplicação das fontes para dirimir uma controvérsia. Um ponto relevante, que pode ser alvo de questionamento, é se existe uma hierarquia na aplicação delas ou se o julgador pode aplicá-las a depender do caso concreto. Alguns autores dizem que não há hierarquia, sendo que o julgador poderá aplicar a que lhe achar que vai resolver melhor o caso, e outros afirmam que há sim uma aplicação seqüencial, quais sejam à aplicação primeira dos tratados, por ser a fonte principal do DI, depois dos costumes e por último dos princípios gerais do direito (MELLO, 2004).

O ato jurídico de criar direitos e obrigações na órbita internacional tem que possuir algumas características. Celso Duvivier de Albuquerque Mello explana que tais atos jurídicos devem possuir os seguintes elementos:

1) “capacidade do autor do ato ou capacidade das partes contratantes” (MELLO, 2004, p. 197).

Tal condição de validade induz que somente aos sujeitos de Direito internacional - Estado nacional soberano, organizações internacionais[7], Santa Sé[8] e os beligerantes e insurgentes[9] - se reconhece o chamado direito convencional ou treaty-making power (MELLO, 2004).

2) “Habilitação dos agentes signatários”, ou seja, os sujeitos de direito internacional concedem uma autorização formal para que seus agentes negociem e concluam um tratado (MELLO, 2004, p. 197).

 Tal autorização é chamada de "plenos poderes”. Os agentes signatários também são chamados de "plenipotenciários". Os atos relativos ao tratado, tomados por pessoa sem plenos poderes, não tem efeito legal, a não ser que o respectivo Estado os confirme (REZEK, 2008).

É importante frizar que os Chefes de Estado e de Governo e os Ministros do Exterior estão dispensados da apresentação dos plenos poderes. Considera-se que os Chefes de missão diplomática dispõem de plenos poderes para os tratados negociados e concluídos com o Estado junto ao qual estão acreditados. O mesmo se aplica aos chefes de delegações acreditados a uma conferência internacional, para os tratados originados naquela conferência (MELLO, 2004).

3) “Consentimento mútuo e Formalidades[10]”, onde, no aspecto do consentimento mútuo, Celso Duvivier de Albuquerque Mello afirma que prevalece a vontade declarada e não a intenção real dos autores do ato. O autor também admite que pode haver exceção, uma vez que a manifestação de vontade pode ser explicita ou implícita. Já no aspecto da formalidade, a vontade das partes deve ser expressa de maneira formal, motivo pelo qual é obrigatória a forma escrita (MELLO, 2004).

Valerio de Oliveira Mazzuoli afirma que o tratado só é tratado se gerar direitos e obrigações para as Partes Contratantes, que os juristas chamam de animus contrahendi, assim sendo, a vontade de obrigar-se ou de vincular-se (MAZZUOLI, 2008).

4) “O objeto do ato deve ser lícito e possível” (MELLO, 2004, p. 197).

Nesse aspecto a vontade das partes deve estar livre de qualquer vício, como o erro, o dolo e a coação. Quaisquer destes defeitos podem ser invocados como causa de nulidade de um tratado (REZEK, 2008).

1.4.2 Dos Tratados Internacionais

Inicia-se este tópico trazendo à tona a dificuldade de nomenclaturar os vínculos jurídicos entre Estados Soberanos.

Observa-se que em razão do crescente positivismo jurídico, particularmente no âmbito internacional, os tratados internacionais tornaram-se a principal fonte de obrigações do direito internacional[11] e com isto trouxe certa dificuldade no uso do seu termo (MAZZUOLI, 2008).

José Francisco Rezek faz o seguinte questionamento sobre as desavenças na terminologia do tratado internacional (REZEK, 2008):

Há razão científica porque o tratado constitutivo da OIT (Organização Internacional do Trabalho) se chama constituição, enquanto, à fundação de tantas outras organizações internacionais, se deu preferência ao vocábulo carta? Termos como acordo, ajuste, ou convênio, designam sempre um tratado de importância medíocre? O protocolo é necessariamente um tratado acessório? A realidade do direito convencional contemporâneo rende algum tributo às velhas tentativas doutrinárias de vincular, a cada termo variante de tratado, certa modalidade bem caracterizada de compromissos internacional? A esta última questão a resposta é firmemente negativa. O que a realidade mostra é o uso livre, indiscriminado, e muitas vezes ilógico, dos termos variantes daquele que a comunidade universitária, em toda parte – não houvesse boa razão para isso -, vem utilizando como termo-padrão (REZEK, 2008, p. 15).

Gerson de Brito Mello Boson fala da discórdia no uso do termo tratado internacional. Ele afirma que uma nomenclatura muito utilizada é, obviamente, a própria palavra tratado, quando se quer fazer um uso geral de tal vocábulo, figurando-se como gênero, sendo utilizado também quando versar sobre atos solenes - e.g, Tratado para Constituição de um Mercado Comum entre a República Federativa do Brasil, a República Argentina, a República do Paraguai e a República Oriental do Uruguai, que é também conhecido como Tratado de Assunção, assinado em 1991 (BOSON, 2000).

Utiliza-se o termo convenção quando se quer fazer um tipo de tratado que especifica determinado assunto; há também a utilização do termo acordo quando se quer fazer menção a um ajuste econômico, podendo ser bilateral, plurilateral ou multilateral (BOSON, 2000).

Faz-se uso também do termo ajuste quando se tratar de pacto não econômico; assim como o termo concordata quando uma das partes for a Santa Sé; o termo pacto quando se tratar de ajuste não econômico (nota-se que há uma distinção entre os termos ajuste e pacto); e protocolo ou protocolo de intenções quando designar acordos menos formais; dentre outros tantos (BORSON, 2000).

José Francisco Rezek afirma que há distinção entre tratado e gentlemen’s agreement. Aduz o referido autor que o termo gentlemen’s agreement não pode ser considerado tratado pela razão elementar que os contratantes não são pessoas jurídicas de Direito Internacional (REZEK, 2008).

Não são Estados Soberanos. São pessoas humanas, investidas em cargos de mando, e hábeis para assumir externamente – sobretudo em matéria política prospectiva – compromissos de pura índole moral, cuja vitalidade não ultrapassará aquele momento em que uma dessas pessoas deixe a função governativa. (REZEK, 2008, p.19).

A expressão convenção possui características de ser multilateral; com participação de um número considerável de países; e também de dispor acerca de temas de grande interesse para o DIP, e.g, Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas (1961), as Convenções de Genebra (1864 – 1949) (SILVA, 2002).

José Francisco Rezek também ressalta que a variação sobre os termos que envolvem a palavra tratado pode causar certa confusão quanto à natureza jurídica do texto. Por exemplo: diante de um texto denominado “memorando de entendimento” celebrado entre dois Estados, o analista pode indagar se é um tratado ou apenas de uma declaração de boa-vontade. “Será um tratado se estipular direitos e obrigações e se estiver claro que as Partes o celebraram com o intuito de vincular-se, obrigatoriamente, às suas disposições” (REZEK, 2008, p. 56).

O fato é que no mundo contemporâneo existe uma multiplicação de tratados internacionais[12], em virtude do desenvolvimento de tais relações e a interdependência, principalmente econômica dos Estados que têm crescido acentuadamente. O resultado desse fenômeno é a formação de novos blocos econômicos e o ingresso cada vez maior de países em tais conglomerados (MELLO, 2004).

Os tratados são considerados atualmente a fonte mais importante do Direito das Gentes, principalmente pelo fato de que as matérias de cunho relevante, em âmbito internacional, são reguladas por eles.

Esses vínculos jurídicos, regulados pelos tratados, possuem uma característica muito interessante e que se coaduna perfeitamente no mundo moderno, que é o caráter democrático deles, uma vez que permitem uma ampla participação dos Estados no seu processo de formação. Talvez esta seja uma das características que fez com que esse instrumento normativo fosse tão amplamente utilizado (MELLO, 2004).

Deduz-se que nada que é imposto pode ser aceito com amplitude, e é exatamente nisso onde se revela a característica mais importante dos tratados, ou seja, o seu caráter de manifesto consentimento de adesão (MELLO, 2004).

José Francisco Rezek certifica que “os tratados internacionais possuem consistência costumeira, assentada, entretanto sobre certos princípios gerais, quais sejam o pacta sunt servanda e o princípio da boa-fé. O tratado possui uma construção consuetudinária, ou seja, uma consistência costumeira” (REZEK, 2008, p. 11).

Roberto Luiz Silva, repetindo o art. 2º, I da Convenção de Viena[13], conceitua tratado, de maneira formal como: “um acordo internacional concluído entre Estados em forma escrita e regulado pelo Direito Internacional, consubstanciado em um único instrumento ou em dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja a sua designação específica” (SILVA, 2002, p. 59).

Para José Francisco Rezek o tratado internacional é um “acordo resultante da convergência das vontades de dois ou mais sujeitos de direito internacional, formalizada num texto escrito, com o objetivo de produzir efeitos jurídicos no plano internacional” (REZEK, 2008, p.14).

 Em outras palavras, o tratado é um meio pelo qual sujeitos de direito internacional – principalmente os Estados nacionais e as organizações internacionais – estipulam direitos e obrigações entre si.

1.4.2.1 Forma de Conclusão de um Tratado Internacional

Os teóricos usualmente identificam as seguintes fases para a conclusão de um tratado internacional:

1º) Da Negociação – é a primeira fase do processo de conclusão do tratado, de competência exclusiva do Poder Executivo[14]. Ao término desta fase, existe um texto escrito que é consensual e que pode ser rubricado[15] pelos negociadores (MELLO, 2004).

2º) Da Assinatura – é um ato que autentica o texto do tratado mas não o torna imediatamente obrigatório para as Partes. Faz-se, via de regra, sob reserva de ratificação, i.e., sendo necessário um ato adicional e posterior - usualmente chamado “ratificação” - que comunique a vinculação do Estado aos termos do tratado. A assinatura marca o início do prazo - se houver - para depósito dos instrumentos de ratificação (SILVA, 2002).

Importante destacar que há uma obrigação particular aos Estados que decorre da assinatura do tratado, mesmo que ainda não tenha ocorrido a ratificação e a entrada em vigor. Trata-se da obrigação de não frustrar o objeto e finalidade do acordo antes de sua eficácia (MELLO, 2004).

3º) Do Procedimento interno – A assinatura sob reserva de ratificação, a mais comum, permite o início do procedimento interno de aprovação do tratado[16]. É a fase na qual os órgãos internos do Estado apreciam o teor do tratado aprovando ou rejeitando-o (MAZZUOLI, 2008).

Em geral, o Poder Executivo detém a prerrogativa de decidir quando enviar o tratado para apreciação legislativa. Ou seja, o envio ao Poder Legislativo não é automático, o Executivo pode, incluve, decidir por não o enviar, neste caso o tratado não entra em vigor para aquele Estado (MAZZUOLI, 2008).

Se o direito constitucional do Estado exigir a aprovação legislativa, a rejeição do tratado pelo Legislativo inviabiliza a sua ratificação e consequentemente a sua entrada em vigor para aquele Estado (MAZZUOLI, 2008).

4º) Da Ratificação[17] – trata-se de um ato unilateral com que a pessoa jurídica de direito interncacional, signatária de um tratado, exprime definitivamente, no plano internacional, sua vontade de obrigar-se. Pode ocorrer que o tratado não entre em vigor neste momento, caso o seu texto estipule uma condição adicional para tanto; e.g, número mínimo de ratificações para um tratado multilateral; ou um prazo após a entrega do segundo instrumento de ratificação de um tratado bilateral, dentre outros (REZEK, 2008).

A ratificação é um ato discricionário, isto é, a parte contratante decide livremente sobre a sua conveniência e oportunidade. No plano interno dos Estados, costuma ser ato, também discricionário, do Poder Executivo, assim sendo, uma vez concluídos os procedimentos internos[18], tem a prerrogativa de decidir quando ratificar o tratado (MELLO, 2004).

5º) Da Promulgação – O Direito Constitucional de alguns Estados exige, ainda, para que o tratado seja obrigatório para os seus órgãos internos, a promulgação. Trata-se de ato jurídico, de natureza interna, pelo qual o governo de um Estado atesta a existência de um tratado devidamente ratificado e ordena a sua execução no seu território (MELLO, 2004).

Cabe ressaltar a diferença, em termos práticos, entre os efeitos da ratificação e os efeitos da promulgação. Se um Estado ratifica um tratado mas não o promulga, e o seu Direito Constitucional exige a promulgação de tal tratado, o texto convencional lhe é obrigatório no plano internacional mas não no plano interno. Neste caso, o Estado em questão pode ver-se na posição de ser cobrado nas suas obrigações convencionais pelas demais Partes Contratantes, nascendo assim uma situação de responsabilidade internacional da parte do Estado faltoso (MELLO, 2004).

6º) Da Publicação – dá-se em jornal oficial e é pré-requisito para a aplicação do tratado pelos órgãos internos do Estado, sendo adotado por todos os países, com ligeiras diferenças de procedimento entre si (SILVA, 2002).

7º) Do Registro – A Carta das Nações Unidas de 1945, estabelece que todos os tratados devem ser registrados no Secretariado da ONU[19]. Os tratados não registrados não podem ser invocados perante o Estado-menbro da ONU. O registro advém do princípio que condena a diplomacia secreta (MELLO, 2004).

É importante explicitar aqui a chamada Claúsula de Reserva, que nada mais é do que uma manifestação de vontade parcial, uma vez que o Estado não se obriga a todas as disposições, mas apenas por uma parte delas, como, por exemplo, em um tratado que contivesse vinte regras, um Estado se dispusesse a aceitar e cumprir apenas dezenove delas, ou menos (SILVA, 2002).

Como não há uma regra universal, uma lei que disponha sobre a elaboração de um tratado, muita das respostas será encontrada no próprio tratado, no próprio procedimento de elaboração deste (MAZZUOLI, 2008).

Havendo dúvida de aplicação da reserva, pode haver uma regra geral que dirá: a reserva não pode atingir o objeto e a finalidade do tratado. Isso também é encontrado na Convenção de Viena (REZEK, 2008).

Na opinião de alguns teóricos, a cláusula de reserva cabe somente para tratados multilaterais. Quando versar sobre tratados bilaterais, em geral, não cabe reserva, pois estaria alterando o equilíbrio do mesmo (SILVA, 2002).

1.4.2.2 Forma de Extinção dos Tratados Internacionais

Os artigos relativos à nulidade[20], extinção e suspensão de aplicação de tratado foram considerados os mais delicados e os de maior dificuldade de aceitação pela Conferência de Elaboração do Tratado de Viena, realizado em 1968-1969, tanto assim que a Convenção sobre Direito dos Tratados de Viena se ocupa extensamente da matéria nos artigos 42 a 72 (SILVA, 2002).

As causas de extinção previstas pela Convenção de Viena correspondem, de um modo geral, aos modos de extinção enumerados pela doutrina, ou seja, 1) a execução integral do tratado; 2) a expiração do prazo convencional; 3) a verificação de condição resolutória, prevista expressamente; 4) acordo mútuo entre as partes; 5) a renúncia unilateral, por parte do Estado ao qual o tratado beneficia de modo exclusivo; 6) a impossibilidade de execução; 7) a denúncia, admitida expressamente ou tacitamente pelo próprio tratado; 8) a inexecução do tratado, por uma das partes contratantes; 9) a guerra sobrevinda entre as partes contratantes; e 10) a prescrição liberatória (MELLO, 2004).

Geraldo Eulálio do Nascimento e Silva, em obra já mencionada, citando o pensamento de Hildebrando Accioly, ao se referir sobre a denúncia unilateral, na hipótese de modificação fundamental das circunstâncias que deram origem ao tratado, afirma que se aplica o princípio rebus sic stantibus[21]. O referido teórico acrescenta: “não é exata a teoria de que todo tratado traz submetida à dita cláusula sobre a rebus sic stantibus e por isto, poderá ser denunciado unilateralmente, a vontade da parte que dele se queira libertar, uma vez que considere modificadas as circunstancias em que o tratado foi celebrado” (SILVA, 2002, p. 42 e 43).

Mas há autores, como é o caso de José Francisco Rezek, que preferem classificar a extinção dos tratados da seguinte forma:

1) “Por vontade das Partes ou ab-rogação”: exige, em princípio, a vontade comum de todas as Partes Contratantes naquele momento vinculadas aos termos do tratado, a não ser que o tratado contenha previsão de ab-rogação por maioria (REZEK, 2008, p. 46).

José Francisco Rezek afirma ainda que “a vontade comum ab-rogatória se exprime, as vezes, por antecipação, no próprio texto convencional, ou seja, o texto disciplina o processo extintivo”. É de se lembrar que mesmo que o tratado nada disponha sobre sua extinção, não retira dos pactuantes a prerrogativa de ab-rogá-lo (REZEK, 2008, p 146).

2) “Por tratado superveniente sobre o mesmo assunto e que reúna todas as Partes do tratado anterior” (REZEK, 2008, p. 143).

3) “Por superveniência de norma imperativa de direito internacional geral - jus cogens”. Caso disciplinado na Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados no seu art. 64 (REZEK, 2008, 143).

4) “Por vontade unilateral” ou também chamada de “denúncia” (REZEK, 2008, p. 144).

Vista as formas de extinção de tratados internacionais, adentra-se agora na forma de extinção unilateral do mesmo.

1.4.2.2.1 Da Denúncia       

Inicia-se este tópico fazendo referência a crítica terminológica que Valerio de Oliveira Mazzuoli[22] faz quando se trata de denúncia de tratados internacionais. Este autor afirma que não é tecnicamente correto falar em forma de extinção de tratados, uma vez que, sendo um ato unilateral, é ela inofensiva às demais partes no acordo coletivo (MAZZUOLI, 2008).  

Ao apresentar uma denúncia, o país denunciante informa e torna público que a partir de uma determinada data, aquele tratado deixará de vigorar internamente, ou seja, que houve rompimento do tratado (HUSEK, 2004).

A denúncia, a exemplo da ratificação, é um ato unilateral, mais com efeito jurídico antagônico, inverso. Através dela, manifesta o Estado sua vontade de deixar de ser parte no acordo internacional[23] (REZEK, 2008).

José Francisco Rezek ensina que, por ser a denúncia um ato unilateral, quando houver um acordo bilateral, tal acordo se extingue, por razão óbvia, porque afeta diretamente a sua vigência, encerrando o compromisso; mas é inofensivo quando se estiver diante de um tratado multilateral onde a denúncia de um Estado-parte, ou seja, a sua retirada do acordo não o afetará (MAZZUOLI, 2008).

Quando o tratado admite e disciplina sua própria denúncia, o problema da possibilidade jurídica da retirada unilateral não existe, uma vez que se está disciplinado. Já o silêncio do texto convencional obriga a investigar sua denunciabilidade a luz de sua natureza, tarefa nem sempre simples, pelo fato da possibilidade de aplicação das normas costumeiras de Direito Internacional (MELLO, 2004).

Roberto Luiz Silva explana que a Convenção de Viena, no seu art. 56, §1º, estabeleceu regra supletiva que busca na intenção das partes e na natureza do tratado a possibilidade de se admitir a denúncia, no caso de um tratado ser omisso a respeito (SILVA, 2005):

Art. 56. Denúncia ou retirada de um tratado que não contém disposições sobre extinção, denúncia ou retirada.

1. Um tratado que não contém disposição sobre sua terminação e não prevê a denúncia ou retirada do mesmo não pode ser objeto de denúncia ou retirada a não ser que:

a) fique estabelecido que as partes tiveram a intenção de admitir a possibilidade da denúncia ou retirada; ou

b) o direito de denúncia ou retirada possa ser inferido da natureza do tratado (SILVA, 2005, p. 60).

José Francisco Rezek afirma que “muitos compromissos internacionais facultam a retirada unilateral a todo momento, o que siguinifica que, em tese, pode uma das partes tomar essa atitude logo após a entrada em vigor, e tudo quanto exigem é o decurso de um prazo de acomodação, no interesse dos co-pactuantes”. Recebe o nome de pré-aviso[24], embora ele tenha, com mais frequência, o feitio de um prazo de dilação dos efeitos da denúncia: o Estado retirante não previne seus pares de que vai denunciar; ele efetivamente denuncia o tratado, mas só se encontra desobrigado após o curso do período disciplinado no texto do tratado (REZEK, 2008, p. 39). 

A Convenção de Viena sobre Tratados de 1969 afirma que a denúncia é um ato unilateral pelo qual um partícipe em dado tratado internacional exprime firmemente sua vontade de deixar de ser parte no acordo anteriormente firmado. A mesma difere da ab-rogação justamente pelo fato de ser levada a efeito unilateralmente por uma determinada parte no tratado, e não pela totalidade delas (MUZZUOLI, 2008).

Para os Estados que não estão obrigados pelas normas referentes a extinção dos tratados estipulados na Convenção de Viena, como é o caso do Brasil, a sua retirada de um  tratado[25] se dá tão logo ao momento de sua comunicação formal, ou seja, não existe o prazo de dilação para os efeitos da denúncia (MELLO, 2004). 

A denúncia unilateral se exprime por escrito numa notificação, carta, ou instrumento[26]. Sua transmissão configura o ato internacional significativo da vontade de terminar o compromisso, ou seja, somente se faz necessária uma mensagem do governo. Conclui-se assim que, ao menos em regra, não se deve fazer denúncia de tratado de maneira verbal (SILVA, 2002).

Carlos Roberto Husek informa que é perfeitamente possível a retratação da retirada unilateral. Mais tal ato de “voltar atrás” da decisão só poderá acontecer se ainda não estiverem consumados seus efeitos, ou seja, se, caso ainda não tenha consumado formalmente a retirada. Porém é criterioso lembrar que quando se tratar de pacto bilateral, e já estiverem consumados os seus efeitos, não há que se cogitar retratação, uma vez que sua retirada extinguirá o pacto. E quando se tratar de pacto coletivo, se já estiverem em vigor os efeitos da retirada unilateral, está poderá ser afastada com a chamada adesão do Estado denunciante (HUSEK, 2004).

Indaga-se a possibilidade de haver rejeição de alguns dispositivos convencionais, sem a quebra do vínculo, ou seja, uma denúncia parcial. A Convenção de Viena tratou do assunto, mas na opinião de José Francisco Rezek, tratou de maneira pouco satisfatória. Na opinião do autor, há que se verificar primeiro se os dispositivos que se pretendem denunciar poderiam ter sido objeto de reserva, pois, caso seja negativa a resposta, não se cogita tal tipo de denúncia, e, somente depois de afirmativa a resposta, há que se verificar se tal tratado é aberto à adesão, pois “somente neste caso se terá apoio na lógica jurídica para garantir que a denúncia parcial seja aceita” (REZEK , 2008, p.109).

Valerio de Oliveira Mazzuoli afirma que essa matéria é bastante complexa, existindo várias correntes para justificar determinadas posições (MAZZUOLI, 2008). Mas tal estudo será aprofundado nos capítulos seguintes, uma vez que o objeto dessa dissertação tange no problema da denúncia de tratados internacionais no Direito Interno Brasileiro.

2 DOS ATOS DO EXECUTIVO E DO LEGISLATIVO BRASILEIRO NOS PROCEDIMENTOS INERENTES A TRATADOS INTERNACIONAIS

“A pior democracia é preferível à melhor das ditaduras.”

                                                                        Rui Barbosa

2.1 Procedimento Executivo no Processo de Conclusão de Tratados Internacionais no Brasil

2.1.1 Conceito de Procedimento e Processo

Primeiramente é importante conceituar procedimento e processo, para que se tenha uma melhor compreensão do tema proposto.

Alexandre Freitas Câmara afirma que procedimento “é a forma material com que o processo se realiza em cada caso concreto. É um dos modos pelos quais o processo se forma e se movimenta, para atingir o respectivo fim” (CÂMARA, 2009, p. 78). 

No presente caso, a busca do respectivo fim será a formação e conclusão, através de um processo, do tratado internacional.

Já o processo é visto como uma entidade complexa, assim sendo, “a soma de diversos fatores; seqüência contínua de fatos ou operações que apresentam unidade e regularidade; traz a idéia de andamento, desenvolvimento de uma série ordenada; conjunto de atos que seguem uma dinâmica lógica”. Esta dinâmica lógica trata-se das etapas referentes à negociação, assinatura, procedimento interno[27], ratificação[28], promulgação, registro e a publicação (CÂMARA, 2009, p. 101).

Vistos tais conceitos, observa-se que será avaliado neste capítulo o meio pelo qual se dá a forma de desenvolvimento e de conclusão dos tratados internacionais no Brasil, ou seja, as etapas que compõem a sequência de atos que têm como fim a formação e conclusão dos tratados internacionais no território nacional.    

2.1.2 Da Competência do Poder Executivo no Exercício das Relações Externas

Como foi visto no capítulo anterior, quando um tratado preencher todas as condições para validá-lo - capacidade das partes, habilitação dos agentes signatários, consentimento mútuo e objeto lícito e possível -, será iniciado seu processo de conclusão.

O processo de conclusão se dá de forma solene e se divide em sete etapas que envolvem normas de Direito Internacional e normas de Direito Interno, quais sejam: negociação, assinatura, procedimento interno, ratificação, promulgação, registro e a publicação (REZEK, 2008).

Observa-se que os tratados tornam-se obrigatórios com a sua promulgação[29] e publicação no âmbito interno dos Estados[30], ou seja, fala-se aqui nos tratados em sentido estrito, assim sendo, aqueles submetidos à ratificação após terem sido aprovados pelo Poder Legislativo (MELLO, 2004).

Roberto Luiz Silva, ao mencionar o art. 11 da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, afirma que ela estipula que o consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado, em âmbito externo, pode manifestar-se pela assinatura, troca dos instrumentos constitutivos do tratado, ratificação, aceitação, aprovação, adesão, ou por quaisquer outros meios, se assim for acordado (SILVA, 2005).

Nesta parte do trabalho analisam-se mais profundamente as etapas referentes à formação e conclusão de um tratado internacional, ou seja, o procedimento executivo no que tange ao processo de formação e conclusão dos tratados internacionais no Brasil.

2.1.3 Do Procedimento Executivo para Conclusão de Tratados Internacionais

O Chefe de Governo ou Chefe de Estado é a voz externa do Estado Soberano. A autoridade do Chefe de Estado, no domínio da conclusão de tratados internacionais, não conhece limites. O Chefe de Governo ostenta, em razão do cargo, idoneidade para negociar e firmar o acordo, e ainda para exprimir, desde logo, ou mediante ratificação ulterior, o consentimento estatal definitivo (REZEK, 2008).

É notório que, mesmo os Chefes de Governos presidencialistas, costumam ter partilhado com o Poder Legislativo a competência para resolver sobre tratados. Mas tal limitação constitucional não prejudica a plenitude da representatividade exterior (REZEK, 2008).

Inicia-se tal estudo do procedimento executivo para conclusão de tratados internacionais pela negociação dos tratados internacionais, pelo fato dela ser a fase inicial[31] do processo de conclusão de um tratado. Ela é da competência, dentro da ordem constitucional do Estado, do Poder Executivo[32] (MAZZUOLI, 2008).

A Constituição Federal de 1988 definiu, em seus art. 84, VIII, a competência para celebrar tratados internacionais: “Compete privativamente ao Presidente da República: [...] VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional”.

Nesta etapa de conclusão dos tratados internacionais, os representantes do Chefe do Estado, isto é, os negociadores, se reúnem com a intenção de concluir um tratado. Esta fase termina com a elaboração de um texto escrito, que é o tratado (MELLO, 2004).

No Brasil, tanto a Lei 10.683/2003; que trata da Organização da Presidência da Republica e dos Ministérios; quanto o Decreto 5.979/2006; que dispõe sobre a Organização e do Funcionamento do Ministério das Relações Exteriores; prevêem a competência deste de estabelecer negociações diplomáticas que conduzam a acordos internacionais (MEDEIROS, 1995).

Carlos Roberto Husek alude que o Ministério das Relações Exteriores é órgão interno do Estado e, ao mesmo tempo, órgão de relações com os demais países. O Decreto nº 71.534/1972 estabelece as funções do Ministério, quais sejam (HUSEK, 2004):

Seguir a política exterior determinada pelo Presidente da República; dar as informações necessárias para a execução da política exterior; representar o governo brasileiro; negociar e celebrar tratados; representar o governo brasileiro nas relações oficiais com missões diplomáticas estrangeiras e junto a organismos internacionais (HUSEK, 2004, p. 73).

Acrescenta ainda o autor que, com relação às embaixadas, nos termos do art. 44 do Decreto 5979/2006, estas têm o dever de garantir, dentre outras disposições, as negociações que forem de interesse brasileiro (HUSEK, 2004).

O Chefe de Missão Diplomática, isto é, o Embaixador, prescinde da apresentação de Carta de Plenos Poderes, mas tal poder atinge somente a negociação de tratados bilaterais entre o Estado acreditante e o Estado acreditado (REZEK, 2008).

Tendo o Estado um Ministro das Relações Exteriores, o acordo internacional deverá ser apresentado ao Chefe do Executivo, que com a aprovação deste, permitirá que os demais plenipotenciários o assinem (MEIDEIROS, 1995).

Tal assinatura, que é a segunda etapa de formação do tratado, dentro da órbita do Poder Executivo, possui diversas finalidades, quais sejam (MELLO, 2004):

a) autentica o texto do tratado; b) atesta que os negociadores estão de acordo com o texto do tratado; c) os dispositivos referentes ao prazo para a troca ou depósito dos instrumentos de ratificação e adesão são aplicados a partir da assinatura; d) os contratantes devem abster-se de atos que afetem substancialmente o valor do instrumento assinado (MELLO, 2004, p. 85).

Celso Duvivier de Albuquerque Mello menciona que a Convenção de Viena, no seu art. 18, “b”, abre uma exceção para a obrigação de uma parte não frustrar o objeto e finalidade de um tratado, assim sendo “que a entrada em vigor do tratado não tenha sido retardada indevidamente; a assinatura pode ter valor político; pode significar que o Estado reconhece as normas costumeiras tornadas convencionais[33]” (MELLO, 2004, p. 86).

A assinatura tem adquirido cada vez uma maior importância pela rapidez da vida internacional e o aumento de poder do Executivo[34] (HUSEK, 2004).

Se o Ministro avaliar que o acordo deve ser ratificado; terceira etapa do processo de formação do tratado e de competência exclusiva do Poder Executivo; submeterá ao Presidente da República um projeto de Mensagem ao Congresso Nacional, acompanhado de cópia autêntica do texto do tratado e de Exposição de Motivos (MEIDEIROS, 1995).

A ratificação de tratados internacionais é fixada livremente pelo Direito Constitucional de cada Estado, sendo que no Brasil, o sistema adotado é o que obriga a intervenção do Congresso Nacional em todos os Tratados, nos termos da CF/88, assim sendo, a ratificação é um ato do Poder Executivo que exige a prévia autorização do Legislativo[35] (MELLO, 2004).

A Convenção de Viena, já dentro desta orientação, declara que um Estado se obriga a um tratado pela ratificação, quando o tratado assim determina. A assinatura é submetida à ratificação - art. 11 da Convenção de Viena (SILVA, 2002).

A ratificação é um ato sui generis[36]. Ela é uma das fases no processo de conclusão dos tratados. Ela confirma a assinatura do tratado e dá validade a ele, sem que isto signifique não produzir, a assinatura, qualquer efeito (MAZZUOLI, 2008).

A principal característica da ratificação é a sua discricionariedade[37], assim sendo, o Legislativo pode aprovar um tratado e o Executivo pode recusar-se a ratificá-lo.

O ato de ratificar produz duas conseqüências (MELLO, 2004):

a) a indeterminação do prazo para a ratificação, ou seja, o Estado julga o momento e oportunidade de fazê-la; e b) a licitude da recusa da ratificação, onde este se pauta na separação do Poderes no Direito Constitucional e na participação do Legislativo no processo de conclusão dos tratados (MELLO, 2004, p. 90, grifo nosso).

É de se observar que se a ratificação fosse obrigatória, o Legislativo não teria, na verdade, qualquer interferência na conclusão do tratado, uma vez que a negociação cabe ao Executivo, e o Legislativo teria de aprová-los, o que não estaria de acordo com a Teoria da Separação dos Poderes (MAZZUOLI, 2008).

A ratificação não é um ato retroativo, ou seja, o tratado só produzirá efeitos a partir da troca ou depósito dos instrumentos de ratificação (REZEK, 2008).

Pode-se afirmar ainda que a ratificação é um ato irretratável, assim sendo, uma vez confirmado o tratado internacional, não se pode mais vetar (REZEK, 2008).

A ratificação é concedida por meio de documento, que se dá o nome de Carta de Ratificação, assinado pelo Chefe do Executivo e referendada pelo Ministro das Relações Exteriores. Tal documento contém a promessa de que o tratado será cumprido inviolavelmente e a referência clara e inequívoca ao ato que se quer ratificar (SILVA, 2002).

É de se observar que a ratificação continua sendo um ato do Executivo, mas o Legislativo deve aprovar previamente o tratado a ser ratificado[38]. Assim fica clara a distinção entre ratificação e procedimento interno, onde o primeiro visa à confirmação do tratado internacional proveniente do Executivo; que é um ato discricionário; e a segunda visa à aprovação do Legislativo do ato de celebrar tratado – negociação – proveniente do Poder Executivo (MAZZUOLI, 2008).

Somente há ratificação por parte do Executivo, sendo que, por parte do Legislativo, o procedimento interno é um ato que permite aos órgãos competentes do Estado meditarem sobre o tratado, as suas conseqüências e sua oportunidade; analisa se ele é compatível com a Constituição, etc.[39] (MAZZUOLI, 2008).

Feita a ratificação por parte do Executivo, deverá o tratado internacional ser promulgado novamente pelo Chefe do Executivo, para que ele passe a fazer parte do Direito Interno Brasileiro (MEDEIROS, 1995).

O Decreto Executivo deverá ser publicado no Diário Oficial da União, novamente com o texto do tratado em anexo, seguindo a regra do art. 1º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro concomitante com o art. 8º da Lei Complementar nº 95 de 26 de fevereiro de 1998 (MEDEIROS, 1995).

O art. 1º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro prevê que “Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o País 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada”.

Já o art. 8º da Lei Complementar nº 95 de 26 de fevereiro de 1998, estabelece que:

Art. 8.º A vigência da lei será iniciada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula “entra em vigor na data se sua publicação” para as leis de pequena repercussão (MEDEIROS, 1995, p. 131).

Os acordos de forma simples; acordos executivos ou acordos simplificados; não são promulgados através de Decreto, mas apenas publicados no Diário Oficial da União. Sendo esta autorizada pelo Ministro das Relações Exteriores e efetuada pela Divisão de Atos Internacionais do Itamaraty (MEDEIROS, 1995).

A promulgação ocorre normalmente após a troca ou depósito dos instrumentos de ratificação. É um ato jurídico de natureza interna, pelo qual o governo de um Estado afirma ou atesta a existência de um tratado por ele celebrado e o preenchimento das formalidades exigidas para sua conclusão, e, além disto, ordena sua execução dentro dos limites aos quais se estende a competência estatal (MELLO, 2004).

Geraldo Eulálio do Nascimento e Silva observa que a promulgação não atinge o tratado no plano internacional, mas apenas a sua executoriedade no Direito Interno, uma vez que a Convenção de Viena, no seu art. 46, ressalta o seguinte (SILVA, 2002):

Art. 46. Disposições de Direito Interno sobre Competência para Concluir Tratados.

1. Um Estado não poderá invocar o fato de que seu consentimento em obrigar-se por um tratado foi expresso em violação de uma disposição de seu Direito Interno sobre competência para concluir tratados [...] (SILVA, 2002, p. 78).

Os efeitos da promulgação consistem em: “a) tornar o tratado executório no plano interno; e b) constatar a regularidade do Processo Legislativo, isto é, o Executivo averigua a existência de uma norma obrigatória (tratado) para o Estado” (MELLO, 2004, p. 175).

No Brasil, a promulgação é feita por Decreto do Presidente da República, onde é ordenada a execução do tratado, cuja publicação se dá no Diário Oficial[40] (REZEK, 2008). 

A publicação é condição essencial para o tratado ser aplicado no âmbito interno. Esse procedimento é adotado por todos os países[41] (MELLO, 2004).

No Brasil a publicação se dá pelo Decreto Legislativo, em que o Congresso aprova o tratado, e pelo Decreto do Poder Executivo, em que ele é promulgado. O texto do tratado acompanha o decreto de promulgação (MELLO, 2004).

A publicação é feita no Diário Oficial e incluída na “Coleção de Leis do Brasil”. Também os textos dos tratados figuram no “Relatório do Ministério das Relações Exteriores” (MEDEIROS, 1995).

Celso de Albuquerque Mello acrescenta que a publicação, que certifica a existência do tratado, é mais que suficiente, uma vez que as normas internacionais são obrigatórias para o Estado, sem qualquer transformação. Afirma ainda que o importante é a executoriedade do tratado e esta só é possível, no plano interno, com a publicação que leva ao conhecimento de todos a existência daquela norma internacional[42]. Entretanto, no âmbito internacional, ela já é obrigatória antes da publicação (MELLO, 2004).

Geraldo Eulálio do Nascimento e Silva afirma que o registro, que é a última etapa do processo de conclusão, tem o seu emprego regulado pela Carta da ONU[43], no seu art. 102 (SILVA, 2002):

Art. 102. [...]

1- todos os atos internacionais devem ser registrados;

2- o registro só será efetuado depois de o ato estar em vigor;

3- o tratado, para se fazer o registro, necessita ter sido concluído depois de 1945 e que, pelo menos, uma das suas partes seja membro da ONU;

4 – o registro pode ser de iniciativa de um dos Estados contratantes, o que desobriga o outro, ou por iniciativa de uma das agências especializadas da ONU;

5 – não se registra o tratado entre estados que não sejam membros da ONU;

6 – o Estado não membro da ONU pode solicitar o registro quando a outra parte do tratado é membro da ONU (SILVA, 2002, p. 155).

Tanto a Convenção de Viena, quanto a ONU ressaltam que o depositário de um tratado tem como função registrá-lo no Secretariado das Nações Unidas (MAZZUOLI, 2008).

José Francisco Rezek faz a seguinte observação “quanto à conseqüência da omissão de registro, a Carta da ONU viria a ser mais explícita que o Pacto de sua antecessora. Dispõe o art. 102 do texto de São Francisco” (REZEK, 2008, p. 174):

Art. 102. 1. Todo tratado e todo acordo internacional, concluídos por qualquer membro das Nações Unidas depois da entrada em vigor da presente Carta, deverão, dentro do mais breve prazo possível, ser registrados e publicados pela Secretária. 2. Nenhuma parte em qualquer tratado ou acordo internacional que não tenha sido registrado de conformidade com as disposições do parágrafo 1º deste artigo poderá invocar tal tratado ou acordo perante qualquer órgão das Nações Unidas (REZEK, 2008, p. 174).

É considerado dia do registro do tratado o dia do recebimento pelo Secretário-Geral do pedido do mesmo. Nos casos em que o registro é ex officio[44], a data do registro é considerada como sendo aquela em que o tratado entrou em vigor (REZEK, 2008).

Vê-se que há um verdadeiro processo no que concerne à celebração e conclusão dos tratados internacionais. Tal sistemática é de fundamental importância, uma vez que, quando há uma aderência por parte do Brasil, representado pelo Chefe do Executivo, a um tratado internacional, consequentemente influirá, diretamente ou indiretamente, no povo brasileiro.

Devido a tal influência, é que se chega agora na participação do Poder Legislativo neste procedimento, uma vez que são representantes do povo - Câmara dos Deputados Federais, e representantes dos Estados Federados - Senado Federal, que fazem parte desse procedimento de formação dos tratados internacionais.

2.2 Procedimento Parlamentar para Aprovação de Tratados Internacionais

O que nos interessa neste capítulo diz respeito à fase do procedimento interno e seus desdobramentos, não enfrentando, neste momento, o problema da processualística de Direito Interno, ou seja, se o Poder Executivo necessita ou não de autorização do Poder Legislativo para aprovar a denúncia de tratados. Essa matéria será melhor aprofundada no Capítulo III do presente trabalho.

José Francisco Rezek inicia este assunto afirmando que “concluída a negociação de um tratado, o Presidente da República está livre para dar curso ou não, ao processo determinante do consentimento, ou seja, dar início ao procedimento interno” (REZEK, 2008, p. 103).

Neste passo, pode o Chefe do Executivo, com a discricionariedade que seu cargo possui nesse ato, mandar arquivar o texto do tratado, e.g, se entender que seu conteúdo é insatisfatório ou que a negociação bilateral ou multilateral não é mais vantajosa[45] (REZEK, 2008).

O que o Presidente da República não pode fazer é manifestar o consentimento definitivo em relação a um tratado, sem o abono do Congresso Nacional[46]. A vontade afirmativa do Legislativo quanto à assunção de um compromisso externo - aprovação do texto do tratado, assenta sobre a vontade conjugada dos dois poderes políticos, uma vez que se presume que o Executivo não ia levar o texto do tratado à aprovação do Legislativo se não tivesse a intenção de ratificá-lo (REZEK, 2008).

A prática brasileira com relação à celebração de tratados relativos às etapas do processo de conclusão do mesmo possui previsão legal em diversos diplomas, e.g., Constituição Federal de 1988, Decretos Legislativos e Executivos, Leis e os Regimentos Internos das Casas do Congresso Nacional.

2.2.1 Da Importância da Participação do Poder Legislativo

A autorização legislativa - fase do procedimento interno; passou a ser considerada, em um sistema democrático consolidado, a fase mais importante do processo de conclusão dos tratados (REZEK, 2008).

Celso de Albuquerque Mello elenca algumas razões, que levam a concluir que tal fase é de fundamental importância, uma vez que ela manifesta o seguinte (MELLO, 2004):

a) as matérias que são objeto do tratado, pela sua importância, devem ser apreciadas pelo Chefe do Estado;

b) a fim de evitar problemas posteriores sobre a questão do excesso de poderes ou violação das instruções dadas aos negociadores, quando da assinatura do tratado;

c) o desenvolvimento dos Estados democráticos e, em consequência, a participação do Congresso na formação da vontade do Estado nos assuntos internacionais;

d) a possibilidade que o procedimento oferece ao Chefe de Estado de obter previamente o concurso dos órgãos - Congresso Nacional - necessários, pelo Direito Interno, para a formação da vontade que ele deverá em seguida declarar internacionalmente ou ainda para adaptar o ordenamento interno ao tratado que será estipulado;

e) dar aos órgãos internos a oportunidade de decidirem com calma e ponderação sobre um texto já redigido na forma de projeto;

f) a necessidade dos órgãos internos encarregados de “formarem e declararem a vontade do Estado de conhecerem e avaliarem as reações suscitadas pelo projeto do tratado na opinião pública nacional (MELLO, 2004, p. 182).

Roberto Luiz Silva afirma que, devido à prática cada vez maior de acordos executivos, o procedimento interno tem decaído de importância. Diante desse fato é que a Convenção de Viena não a enunciou como elemento essencial, a exemplo da Convenção de Havana, para a obrigatoriedade do tratado. Declarou-se apenas que “em princípio” é ela necessária (MAZZUOLI, 2008).

É forçoso lembrar que não se admite, em nosso ordenamento jurídico, que um tratado internacional, que se encaixe nos moldes dos arts. 49, I e 84, VIII da CF/88, possa vigorar pelo simples fato de haver vício de consentimento (HUSEK, 2004).

José Francisco Rezek leciona que o acordo executivo – assim chamado todo tratado internacional carente da aprovação individualizada do Congresso; é uma prática convalidável, desde que abandonada a idéia de que o governo possa sozinho pactuar sobre “assuntos de sua competência privativa” (REZEK, 2008). 

Valerio de Oliveira Mazzuoli, ressalta que a CF/88, no seu art. 49, inciso I, deu uma amplitude maior ao Congresso Nacional, ao estabelecer que “serão atribuídos a ele tratados, acordos ou atos internacionais[47] que acarretem encargos[48] ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional”. Significa isto que “os acordos, por exemplo, sobre a dívida externa, serão submetidos à aprovação do Legislativo e não poderão ser concluídos sob a forma de acordos do Executivo, acordos em forma simplificada” (MAZZUOLI, 2008, p. 206):

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional.

[...] 

A amplitude conferida pela CF/88 ao Legislativo, também está presente no que se refere às operações externas de natureza financeira realizadas pelos Estados-membros, Municípios, Distrito Federal e União, onde cabe ao Senado Federal a autorização. É o que se pode constatar pelo art. 52, V, CF/88, in verbis (MAZZUOLI, 2008):

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

[...]

V – autorizar operações externas de natureza financeira, de interesse da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios.

[...]

A intervenção do Poder Legislativo se desenvolveu juntamente com a democracia. Todavia, se têm propagado práticas de se fugir do controle do Legislativo, por parte do Poder Executivo. O Congresso, normalmente, é lento, não se adaptando assim à vida internacional, extremamente rápida (SILVA, 2002).

A principal prática neste sentido são os chamados acordos em forma simplificada[49], que se desenvolveram, acima de tudo, nos EUA, com o desejo de fugir ao controle do Senado (HUSEK, 2004).

A participação do Poder Legislativo, nos tratados internacionais, se evidencia com a chamada aprovação interna, que nada mais é do que a confirmação, em âmbito interno, do tratado internacional, onde tal aprovação se dá através de diversos atos procedimentais (MAZZUOLI, 2008). Procedimentos estes que se passa a analisar nos tópicos seguintes. 

2.2.2 Da Competência do Congresso Nacional no Exercício do Poder Interno

2.2.2.1 Do Conceito de Processo Legislativo

Processo Legislativo é um assunto inerente ao conceito de Estado Democrático, onde este pode ser entendido como “o Estado que adota como princípios a participação política dos cidadãos nas decisões governamentais; tal participação se dá principalmente pela representatividade que o Poder Legislativo possui; é a primazia do bem comum e dos interesses individuais” (SILVA, 2009, p. 98).

José Afonso da Silva afirma que o processo legislativo possui as seguintes características (SILVA, 2009):

1 – Voto Universal ou Censitário;

2 – Separação dos Poderes;

3 – Governo dotado, geralmente, de Três Poderes independentes, mas ligados entre si, (Executivo, Legislativo e Judiciário);

4 – Sistema Representativo (SILVA, 2009, p. 99). 

Pode-se conceituar Processo Legislativo como o “conjunto de atos - iniciativa, emenda, votação, sanção e veto, promulgação e publicação, realizados pelos órgãos competentes na produção das leis e outras espécies normativas iniciadas diretamente pela Constituição” (PAULO; ALEXANDRINO, 2009, p. 463).

O art. 59 da CF/88 traz as espécies normativas abrangidas pelo processo legislativo, quais sejam: emendas à Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções.

Tendo em vista tais conceitos, pode-se compreender com mais clareza como se dá o procedimento parlamentar para aprovação de tratados internacionais. Este procedimento será objeto de estudo nos itens seguintes.

2.2.2.2 Do Procedimento Interno para Aprovação de Tratados Internacionais        

A prática do Congresso Nacional, no exercício do controle procedimental dos tratados internacionais, é o principal objeto deste capítulo.

A abertura desse procedimento se dá com a remessa pelo Executivo, de todo o texto do tratado, ao Congresso Nacional para que o examine e, se assim julgar conveniente, aprovar. Tal remessa se faz por mensagem do Presidente da República, acompanhada do inteiro teor do projeto de compromisso, e da exposição de motivos[50] que a ele, Presidente, terá endereçado o Ministro das Relações Exteriores[51] (REZEK, 2008).

A matéria é discutida e votada, separadamente, primeiro na Câmara dos Deputados Federais, depois no Senado Federal. A aprovação do Congresso Nacional implica, nesse contexto, a aprovação de uma de suas duas Casas Legislativas. Isto vale dizer que a eventual desaprovação no âmbito da Câmara dos Deputados Federais põe termo ao processo, não havendo por que levantar a questão ao Senado em tais circunstâncias[52] (PAULO; ALEXANDRINO, 2009).

Tanto a Câmara dos Deputados quanto o Senado Federal possuem comissões especializadas ratione materiae[53], cujos estudos e pareceres precedem à votação em plenário[54]. O exame do tratado internacional costuma envolver, numa e noutra das Casas Legislativas, pelo menos duas das respectivas comissões: a de Relações Exteriores e a de Constituição e Justiça. O tema convencional determinará, em cada caso, o parecer de comissões outras, como as de Finanças, Economia, Indústria e Comércio, Defesa Nacional, Minas e Energia (SILVA, 2009).

A votação em plenário requer o quorum comum de presenças – a maioria absoluta do número total de deputados, ou senadores; devendo manifestar-se em favor do tratado a maioria absoluta dos presentes[55] (MELLO, 2004).

Os Regimentos Internos da Câmara e do Senado se referem, em normas diversas, à tramitação interior dos compromissos internacionais, disciplinado seu trânsito pelo Congresso Nacional (SILVA, 2009).

Passamos agora a expor o procedimento na Câmara dos Deputados Federais, uma vez que é nela que se da o início dessa processualística. 

Antonio Paulo Cachapuz de Medeiros inicia a temática desse procedimento afirmando que uma vez enviada a Mensagem ao Congresso Nacional, com a devida cópia autenticada do texto do tratado e da exposição de motivos, a tramitação se inicia na Câmara dos Deputados e a mensagem logo é distribuída para a Comissão de Relações Exteriores e de Defesa Nacional (CREDN), como determina o Regimento Interno da Câmara[56] no seu art. 117, I (MEDEIROS, 1995):

Art. 117. Serão escritos e dependerão de deliberação do Plenário os requerimentos não especificados neste Regimento e os que solicitem:

I - representação da Câmara por Comissão Externa;

[...] (REGIMENTO INTERNO DA CÂMARA DOS DEPUTADOS FEDERAIS, 2009).

É de se observar que isto se dá pela sua competência que foi conferida pelo mesmo Regimento, no art. 32, IV in verbis:

Art. 32. São as seguintes as Comissões Permanentes e respectivos campos temáticos ou áreas de atividade:

[...]

XV - Comissão de Relações Exteriores e de Defesa Nacional:

a) relações diplomáticas e consulares, econômicas e comerciais, culturais e científicas com outros países; relações com entidades internacionais multilaterais e regionais;

b) política externa brasileira; serviço exterior brasileiro;

c) tratados, atos, acordos e convênios internacionais e demais instrumentos de política externa;

d) direito internacional público; ordem jurídica internacional; nacionalidade; cidadania e naturalização; regime jurídico dos estrangeiros; emigração e imigração;

j) litígios internacionais; declaração de guerra; condições de armistício ou de paz; requisições civis e militares em caso de iminente perigo e em tempo de guerra;

m) outros assuntos pertinentes ao seu campo temático (REGIMENTO INTERNO DA CÂMARA DOS DEPUTADOS FEDERAIS, 2009).

Observa-se que após o pronunciamento da Comissão de Relações Exteriores[57], é possível que a Comissão de Constituição e Justiça e Redação se manifeste, assim como outras Comissões, tendo em vista a matéria discutida. O que se pode constatar no art. 32, IV do Regimento Interno da Câmara dos Deputados Federais (MEIDEIROS, 1995).

Art. 32. São as seguintes as Comissões Permanentes e respectivos campos temáticos ou áreas de atividade:

[...]

IV - Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania:

a) aspectos constitucional, legal, jurídico, regimental e de técnica legislativa de projetos, emendas ou substitutivos sujeitos à apreciação da Câmara ou de suas Comissões;

[...] (REGIMENTO INTERNO DA CÂMARA DOS DEPUTADOS FEDERAIS, 2009).

Antonio Paulo Cachapuz de Medeiros continua sua explanação afirmando que, uma vez recebido o processo pelo Presidente da Comissão, este distribuirá a matéria para um de seus membros ser o Relator, que elaborará o parecer. O Relator, ao apresentar sua proposta – que segue acompanhado do projeto de Decreto Legislativo; e se este for aprovado pela Comissão, será desde logo assinado pelo Presidente, pelo Relator e pelos eventuais autores de votos vencidos, constando também os nomes de todos os que votaram e os respectivos votos. A partir deste momento a mensagem tornar-se-á projeto de Decreto Legislativo e será considerado de tramitação com prioridade – art. 151, II, “a”, in verbis (MEDEIROS, 1995):

Art. 151. Quanto à natureza de sua tramitação podem ser:

[...]

II - de tramitação com prioridade:

a) os projetos de iniciativa do Poder Executivo, do Poder Judiciário, do Ministério Público, da Mesa, de Comissão Permanente ou Especial, do Senado Federal ou dos cidadãos;

[...] ((REGIMENTO INTERNO DA CÂMARA DOS DEPUTADOS FEDERAIS, 2009).

Celso Duvivier de Albuquerque Mello alude que a aprovação integral do texto internacional, ou com emendas, ou com rejeição, deve ser submetida à Comissão que a fará através dos votos da maioria absoluta de seus deputados membros. Sugerida alterações ao projeto e se estas fossem acatadas pelo Relator, este terá um prazo para apresentar um novo parecer com as modificações[58] (MELLO, 2004).

Se o voto do Relator não for aceito pela Comissão, esta delegará a outro de seus membros o Relatório. Se a Comissão aprovar parecer que não seja o do Relator, o voto do mesmo será considerado voto separado (MELLO, 2004).

Depois que a Comissão de Relações Exteriores tiver dado seu parecer, cabe agora à Comissão de Constituição e Justiça e Redação emitir o seu próprio parecer, sendo responsável por discutir a constitucionalidade, legalidade, juridicidade, regimentalidade e técnica legislativa do projeto de Decreto Legislativo elaborado pela Comissão de Relações Exteriores – art. 53, III (MEDEIROS, 1995).

O art. 47 da CF/88, afirma que o projeto de Decreto Legislativo só será enviado ao Senado Federal se for aprovado, em plenário, por maioria absoluta dos membros da Câmara. (SILVA, 2009)

Art. 47. Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada Casa e de suas Comissões serão tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros. 

Com isso, encerra-se a participação da Câmara dos Deputados e passa-se ao procedimento no Senado Federal, que é a segunda Casa a tratar dessa processualística.

Antonio Paulo Cachapuz de Medeiros inicia esse tema dizendo que como ocorreu na Câmara dos Deputados Federais, o Regimento Interno do Senado Federal, no Capítulo IV (Dos Projetos Referentes a Atos Internacionais), em seu art. 376, discrimina o tramite do Decreto Legislativo enviado pela outra Casa (MEDEIROS, 1995).

Primeiramente, impõe como requisito de admissibilidade para a Mesa do Senado Federal, a cópia autenticada do texto do tratado internacional, assim como a Mensagem Presidencial e a Exposição de Motivos[59]. Esses requisitos podem ser constatados no inciso I do art. 376, do Regimento Interno do Senado Federal (MEDEIROS, 1995):

Art. 376. O projeto de decreto legislativo referente a atos internacionais terá a seguinte tramitação:

I – só terá iniciado o seu curso se estiver acompanhado de cópia autenticada do texto, em português, do ato internacional respectivo, bem como da mensagem de encaminhamento e da exposição de motivos;

[...] (REGIMENTO INTERNO DO SENADO FEDERAL, 2007).

O Regimento Interno do Senado Federal, no tocante a essa matéria, afirma que em seguida é feita a distribuição pelo Presidente do Senado à Comissão de Relações Exteriores e Defesa Nacional que terá um prazo de 15 dias para emitir parecer. Tal Comissão tem competência sobre proposições referentes aos atos e relações internacionais, como se pode verificar na análise do art. 91, §1º, I concomitante com o art. 103, I, ambos in verbis:

Art. 91. Às comissões, no âmbito de suas atribuições, cabe, dispensada a competência do Plenário, nos termos do art. 58, § 2º, I, da Constituição, discutir e votar:

[...]

§ 1o O Presidente do Senado, ouvidas as lideranças, poderá conferir às comissões competência para apreciar, terminativamente, as seguintes matérias:

I – tratados ou acordos internacionais (Const., art. 49, I);

[...](REGIMENTO INTERNO DO SENADO FEDERAL, 2007).

Art. 103. À Comissão de Relações Exteriores e Defesa Nacional compete emitir parecer sobre:

I – proposições referentes aos atos e relações internacionais (CF, art. 49, I) e ao Ministério das Relações Exteriores;

[...](REGIMENTO INTERNO DO SENADO FEDERAL, 2007).

Publicado o Projeto de Decreto Legislativo, com suas devidas alterações e emendas[60] se for o caso, far-se-á a publicação em Ordem do Dia – inciso IV do art. 376 do Regimento Interno do Senado Federal (REGIMENTO INTERNO DO SENADO FEDERAL, 2007).

Um ponto importante que tange neste caso é que tal Ordem do Dia poderá ser expedida pelo próprio Presidente da Republica, se faltarem dez dias ou menos, para o término do prazo no qual o Brasil deva se manifestar sobre o ato em apreço (MEDEIROS, 1995).

Celso Duvivier de Albuquerque Mello alude que a inovação trazida ao Regimento Interno do Senado com a promulgação da CF/88 foi da celeridade processual com relação aos tratados internacionais[61], pois a partir de então, o Presidente do Senado pode conferir à Comissão de Relações Exteriores e Defesa Nacional competência para apreciar, de forma terminativa, os tratados ou acordos internacionais – art. 91, §1º, I e IV da CF/88, in verbis (MELLO, 2004):

Art. 91. [...]

§1º. Compete ao Conselho de Defesa Nacional:

I – opinar nas hipóteses de declaração de guerra e de celebração de paz nos termos dessa Constituição;

[...]

IV – estudar, propor e acompanhar o desenvolvimento de iniciativas necessárias a garantir a independência nacional e a defesa do Estado democrático.

Tendo estas sido votadas e finalizadas, a Comissão comunica sua decisão ao Presidente do Senado para dar ciência ao Plenário[62] e para que seja publicada no Diário do Congresso Nacional. É admissível a interposição de recurso, com a assinatura de 1/10 (um décimo) dos membros do Senado, para que a matéria seja discutida pelo Plenário (MEDEIROS, 1995).

Com a aprovação do texto original[63], vindo da Câmara dos Deputados, o projeto tornar-se-á Decreto Legislativo e será promulgado pelo Presidente do Senado como determina o art. 48, inciso XXVIII do Regimento Interno do Senado Federal (MEDEIROS, 1995).

Se o texto for aprovado por emendas pelo Senado, retornará mais uma vez à Câmara, onde será decidido em caráter terminativo. Já a publicação, no Diário Oficial da União e no Diário Oficial do Congresso Nacional deverá ser feita com o texto do tratado em anexo (MEDEIROS, 1995).

Se algum dos membros do Congresso Nacional considerar que o conteúdo do tratado internacional não se apresenta de forma clara durante sua tramitação, é possível que seja feito o requerimento de informações ou de audiência ao Ministério das Relações Exteriores para que este esclareçam as dúvidas existentes (MELLO, 2004).

Finalizada a participação do Legislativo - procedimento interno, o Presidente da República confirmará aos outros Estados pactuantes do tratado, em caráter definitivo, a disposição do Estado de cumprir o acordo, e sendo assim, dar prosseguimento com a devida aprovação interna, nas etapas de conclusão do tratado internacional (MAZZUOLI, 2008).

O êxito na Câmara e, em seguida, no Senado, significa que o compromisso foi aprovado pelo Congresso Nacional[64]. Sua formalização se dá através de Decreto Legislativo[65], promulgado pelo Presidente do Senado, que o faz publicar no Diário Oficial da União (MAZZUOLI, 2008).

Caso haja denúncia unilateral de um tratado internacional pelo Presidente da República e consequentemente a retirada do País do pacto ora celebrado, e o Chefe do Executivo queira aderir novamente a um tratado de igual teor, ou até mesmo o tratado ora denunciado, deverá submeter tal ato a todos os procedimentos de formação e conclusão de tratados internacionais, inclusive o procedimento interno, ou seja, nova aprovação pelo Congresso Nacional, uma vez que não pode se admitir que o governo possa fazer por si mesmo (MEDEIROS, 1995).

Valerio de Oliveira Mazzuoli faz a seguinte observação “um ponto que merece atenção ocorre no chamado vício de consentimento, ou seja, quando há uma formalização que afronta as normas de Direito Público Interno, no tocante a competência para consentir” (MAZZUOLI, 2008, p. 156).

Continua o autor afirmando que nesse ponto chama-se de consentimento expresso com agravo ao Direito Público Interno. “Trata-se de um ilícito praticado pelo Poder Executivo quando externa[66], no plano do Direito Internacional, um consentimento a que não se encontra constitucionalmente habilitado, assim sendo, uma violação as normas de Direito Interno[67]” (MAZZUOLI, 2008, p. 157, grifo nosso).

Quando um Governo se entende autorizado a pactuar sem consulta ao respectivo parlamento, terá em seu prol no mínimo um acervo de precedentes ou algum apoio doutrinário, afora o caso em que espere recolher simplesmente o benefício da dúvida (REZEK, 2008).

O autor continua sua explanação afirmando que, se incontestável a incompetência do Executivo para o ato de externar, no plano internacional, um consentimento, e se vigora a Lei Fundamental (Constituição) que disciplina a matéria - ou seja, necessidade de aprovação pelo Congresso Nacional, através de um procedimento interno; dificilmente o princípio da pacta sunt servanda servirá para fazer legitimar, na ordem interna, semelhante afronta ao primado da Constituição (REZEK, 2008).

Geraldo Eulálio do Nascimento e Silva, no tocante a este assunto, afirma que a Convenção de Viena, no seu art. 46, consagra essa questão do seguinte modo (SILVA, 2002):

Art. 46. Disposições de Direito Interno sobre Competência para Concluir Tratados.

1. Um Estado não poderá invocar o fato de que seu consentimento em obrigar-se por um tratado foi expresso em violação de uma disposição de seu Direito Interno sobre competência para concluir tratados, a não ser que essa violação seja manifesta e diga respeito a uma regra do seu Direito Interno de importância fundamental.

2. Uma Violação será manifesta caso seja objetivamente evidente, para qualquer Estado que proceder, na matéria, de conformidade com a prática normal e de boa-fé (SILVA, 2002, p. 177).

Trata-se de uma regra de importância fundamental e se exprime na Lei Maior de todo Estado que possua Constituição escrita (REZEK, 2008).

Valerio de Oliveira Mazzuoli fala que em parte alguma se pretenderá atribuir importância, desse nível, a regras, tais como leis ordinárias, leis complementares, tratados internacionais[68], resoluções, etc., pertinentes ao estrito procedimento que a Carta Magna traz em seu bojo - fala-se aqui do procedimento parlamentar de aprovação de tratados no âmbito interno (MAZZUOLI, 2008).

E continua seu pensamento aduzindo que parece claro, no texto da Convenção de Viena, o propósito de reduzir ao mínimo a invocabilidade internacional da afronta ao Direito Interno, só permitindo que valha tal argumento contra o co-pactuante, e no sentido de dar por nulo o vínculo, quando o procedimento daquele faça duvidar, em certa medida de seu conhecimento rudimentar da prática corrente, ou de sua boa-fé (MAZZUOLI, 2008).

Toda essa explanação teve como objetivo demonstrar a importância e o valor que, tanto as fontes doutrinárias, fontes jurisprudenciais, como as fontes formais - normas de Direito Internacional; aplicam na participação do Poder Legislativo no processo de conclusão dos tratados internacionais.

Tal valor é reflexo do sistema democrático, ou seja, participação, não só do Estado como ente soberano, através do Poder Executivo, como do povo representado pelo Poder Legislativo e ainda a participação do Poder Judiciário[69] como solucionador de celeumas provenientes da conclusão dos tratados internacionais.  

3 (IM)POSSIBILIDADE DE CONTROLE PARLAMENTAR DA DENÚNCIA DE TRATADO INTERNACIONAL FEITO PELO CHEFE DO EXECUTIVO

"É preciso que o poder limite o poder."

Charles de Montesquieu

3.1 A Denúncia de Tratados Internacionais

Analisada a figura dos tratados internacionais, a importância desse instituto e seu modo de manifestação como norma jurídica de Direito Internacional, bem como também demonstrados os atos do Executivo e do Legislativo brasileiro no que se refere aos tratados internacionais, analisa-se, na sequência, o objeto central dessa dissertação, ou seja, o problema da processualística da denúncia de tratado internacional exercida pelo Chefe do Executivo.

Visa-se nessa etapa da monografia uma tentativa de explanar o modus operandi dessa denúncia unilateral, seguido de toda a sua problemática, para com isso, propor soluções; assim sendo, uma tentativa de demonstração de uma nova forma de desenvolver a denúncia de tratados internacionais no Brasil.  

Como foi exposto no primeiro capítulo, a denúncia unilateral[70] é o ato pelo qual uma das partes contratantes comunica à outra(s) parte(s) a sua intenção de dar por acabado esse tratado (tratados bilaterais) ou de se retirar do mesmo (tratados multilaterais) (SILVA, 2002).

A regra geral é que os tratados somente podem ser denunciados quando é prevista expressamente esta possibilidade (MELLO, 2004).

O ato de um Estado de extinguir, ou apenas se retirar de um determinado tratado internacional, gera conseqüências, quais sejam: “a) desobriga-o de executar o tratado; b) não atinge qualquer direito, obrigação ou situação legal criada pela execução do tratado antes do seu fim” (MELLO, 2004, p. 203).

Celso Duvivier de Albuquerque Mello continua seu pensamento demonstrado que as consequências desse ato, por parte do Estado, de extinguir um determinado acordo internacional, podem ser averiguadas no art. 70 da Convenção de Viena Sobre o Direito dos Tratados de 1969, in verbis:

Artigo 70 – Conseqüências da Extinção de um Tratado.

1. A menos que o tratado disponha ou as partes acordem de outra forma, a extinção de um tratado, nos termos de suas disposições ou da presente Convenção:

a) libera as partes de qualquer obrigação de continuar a cumprir o tratado;

b) não prejudica qualquer direito, obrigação ou situação jurídica das partes, criados pela execução do tratado antes de sua extinção.

2. Se um Estado denunciar um tratado multilateral ou dele se retirar, o parágrafo 1 aplica-se nas relações entre esse Estado e cada uma das partes no tratado, a partir da data em que produza efeito essa denúncia ou retirada (MELLO, 2004, p. 98).  

Observa-se que, se uma vez entendido que a denúncia é um ato unilateral pelo qual um partícipe em dado tratado internacional exprime firmemente sua vontade de deixar de ser parte no acordo anteriormente firmado, esta vai diferir da ab-rogação[71] justamente pelo fato de ser levada a efeito unilateralmente por uma determinada parte no tratado, e não pela totalidade dela (MAZZUOLI, 2008, grifo nosso).

José Francisco Rezek afirma que, a exemplo da ratificação e da adesão, a denúncia é um ato unilateral, de efeito jurídico inverso ao que produzem aquelas duas figuras. Também é um ato retratável, como mostra a prática internacional (REZEK, 2008).

3.1.1 A Denúncia dos Tratados na Convenção de Viena de 1969

Passa-se agora a análise do procedimento adotado pela Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados no que se refere à denúncia.

Celso Duvivier de Albuqerque Mello inicia essa temática dizendo que no caso de denúncia unilateral a parte interessada deve notificar as demais indicando as medidas que propõe e as suas razões. Esta notificação pode ser feita em resposta a um contratante que reclame uma violação do tratado. A notificação e objeção serão feitas por escrito.

Continua o autor afirmando que elas podem ser revogadas antes de produzirem efeito. Se nenhuma das partes notificadas não se opuser no prazo de três meses, a parte interessada pode então proceder ao que desejava – denunciar ao tratado. Se houver objeção, deverá ser utilizado qualquer um dos modos de solução pacífica prevista no art. 33 da Carta da ONU (MELLO, 2004, grifo nosso).

Se, no prazo de doze meses contados da data da objeção não tiver sido obtida uma solução, ter-se-á como opção (MELLO, 2004):

a) no tocante a tratado que entre em conflito com norma imperativa do Direito Internacional, qualquer das partes pode submeter o litígio a Corte Internacional de Justiça, a não ser que por comum acordo submetam a arbitragem; b) o litígio será submetido por qualquer das partes à conciliação prevista na Convenção de Viena[72] (MELLO, 2004, p. 258).

Valerio de Oliveira Mazzuoli ressalta que a materialização da denúncia não difere muito do procedimento adotado para a ratificação de tratados, consubstanciando-se, no caso dos tratados multilaterais, em instrumento entregue à outra parte, ou ao depositário para este fim designado, o qual comunicará as outras partes da intenção do Estado denunciante em se afastar do compromisso em causa (MAZZUOLI, 2008).

E continua dizendo que no caso dos tratados bilaterais, basta uma das partes fazer chegar à outra o seu propósito de não mais fazer parte do acordo, para que, neste caso, desde já se configure a sua denúncia (MAZZUOLI, 2008).

José Francisco Rezek acrescenta que “a denúncia se exprime por escrito numa notificação, carta ou instrumento: sua transmissão que aquém de direito configura o ato internacional significativo da vontade de romper o compromisso.” (REZEK, 2008, p. 493, grifo nosso)

O autor ainda prossegue seu pensamento ao afirmar que:

Trata-se de uma mensagem de governo, cujo destinatário, nos pactos bilaterais, é o governo da parte co-pactuante. Se coletivo o compromisso, a carta de denúncia dirige-se ao depositário, que dela fará saber às demais partes. Este depositário é o governo de um dos Estados partes no tratado coletivo, ou é a secretaria de uma Organização Internacional que tenha aceitado esse encargo (REZEK, 2008, p.494).

Nos tratados institucionais, o depositário, para fins de denúncia, é sempre a secretaria da própria organização, ainda que outrora o tenha sido, para fins de ratificação, o governo de um dos Estados fundadores. Excepcionalmente, o depositário do tratado multilateral é um Estado não parte, por não o haver ratificado depois de ter aceitado, na fase negocial, aquela incumbência (MELLO, 2004).

3.1.2 A Problemática da Denúncia no Direito Interno Brasileiro

Valerio de Oliveira Mazzuoli faz a seguinte indagação: “o Chefe do Executivo pode, por ato próprio, denunciar tratados, acordos ou convenções internacionais para cuja ratificação tenha ele dependido de aprovação do Congresso?” (MAZZUOLI, 2008, p. 277, grifo nosso).

Em outras palavras, o problema desta monografia gira em torno da seguinte pergunta: o Poder Executivo necessita de autorização do Poder Legislativo para denunciar tratado internacional?

Essa problemática surgiu quando houve a denúncia de tratados internacionais por parte do Presidente da República, e tal ato resultou em celeuma por parte dos indivíduos que se sentiram prejudicados com tal atitude.

Na sequência verificam-se os dois principais casos que envolvem essa questão[73], quais sejam: a retirada unilateral do Brasil do Pacto da Sociedade das Nações e a denúncia da Convenção da OIT 158.

3.1.2.1 Denúncia Unilateral do Brasil do Pacto da Sociedade das Nações

Valerio de Oliveira Mazzuoli, assim como José Francisco Rezek, afirmam que a denúncia unilateral do Brasil do Pacto da Sociedade das Nações veio à tona, pela primeira vez, em 1926, quando, nos últimos meses do Governo Artur Bernardes, ficou decidido que o país se desligaria da Sociedade das Nações[74] (MAZZUOLI, 2008; REZEK, 2008).

Clóvis Beviláqua[75], que foi chamado a se pronunciar, respondeu com um parecer em 5 de julho de 1926[76]. Tal alvitre pautava-se no ordenamento jurídico pátrio[77], onde esta exigia a manifestação do Congresso Nacional, ou se, assim sendo, a aprovação se daria em âmbito interno, somente no que se refere à ratificação e não a denúncia. O mesmo autor ainda acrescenta que “se a Constituição silenciou a respeito da matéria, ou seja, sobre a aprovação do Congresso Nacional no que se refere à denúncia feita pelo Chefe do Executivo, é porque a intervenção do Congresso no processo de denúncia seria dispensável” (MAZZUOLI, 2008 p.277).

Para melhor compreensão da posição de Clovis Beviláqua, segue trecho de seu parecer, in verbis:

Em face da Constituição Federal pode o Poder Executivo, sem ouvir o Congresso Nacional, desligar o país das obrigações de um tratado, que no seu texto, estabeleça as condições e o modo da denúncia, como é o caso do Pacto da Sociedade das Nações, art. 1º, última parte. Essa proposição parece evidente, por si mesma. Se há no tratado uma cláusula, prevendo e regulando a denúncia, quando o Congresso aprova o tratado, aprova o modo de o mesmo ser denunciado; portanto, pondo em prática essa cláusula, o Poder Executivo apenas exerce um direito que se acha declarado no texto aprovado pelo Congresso. O ato de denúncia é meramente administrativo[78]. A denúncia do tratado é modo de executá-lo, portanto, numa de suas cláusulas, se acha consignado o direito de dá-lo por extinto. (...) se prevalecesse o princípio da necessidade de deliberação prévia do Congresso para ser declarada a retirada do Brasil da Sociedade das Nações, logicamente, deveria ser exigida a mesma formalidade para o cumprimento das outras cláusulas do Pacto, e então seria o Congresso Nacional executor do tratado e não o Poder a quem a Constituição confia essa função. (...) o que se quer saber é se compete ao Poder Executivo denunciar tratados, que prevêem e condicionam a denúncia. A faculdade de denunciar está reconhecida; a lei não diz, de modo expresso, qual o Poder competente para esse ato; mas das suas prescrições resulta, irretorquivelmente, que o Poder competente é o Executivo, ou isso, ou nenhum Poder teria essa competência, porque a Constituição não diz, com todas as letras, que a atribuição de denunciar tratados é deste ou daquele Poder (BEVILÁQUA, 1926, apud MAZZUOLI, 2008, p. 278).

José Francisco Rezek acrescenta que “até então, sem qualquer dúvida, o poder de denunciar tratados passou a pertencer com exclusividade ao Poder Executivo, tendo sido esta interpretação oficial do Governo brasileiro[79]” (REZEK, 2008, p.111).

Valério de Oliveira Mazzuoli interpretando o parecer de Clóvis Beviláqua, ressalta que:

Não obstante os dispositivos constitucionais terem silenciado a respeito da denúncia dos tratados, só se referindo ao procedimento de formação dos atos jurídicos internacionais, “a faculdade do Poder Executivo em denunciar os tratados que ele próprio celebrou, dar-se-ia em virtude da combinação dos preceitos constitucionais que conferem as atribuições dos Poderes em que se divide a soberania nacional” (MAZZUOLI, 2008, p.278).

Observa-se que os argumentos de Clóvis Beviláqua pautam-se, fundamentalmente, no argumento de que, uma vez que a Constituição lhe proporcionou o poder e competência de celebrar tratados, caberia somente a ele, Poder Executivo, o direito de extinguir tratados, ou seja, o poder de denunciá-los (REZEK, 2008).

No que se refere a competência do Executivo de denunciar os tratados que ele celebrou, com a aprovação do Congresso, Clóvis Beviláqua, afirma em seu parecer de 5 de julho de 1926 que:

Cabe-lhe essa atribuição, porque o Poder Executivo é o órgão a que a Constituição confere o direito de representar a nação em suas relações com os Estados estrangeiros; celebrando tratados, ajustes e convenções; nomeando, por si, nos casos de invasão ou agressão estrangeira; enfim dirigindo a vida internacional do país, com a colaboração do Congresso, porém, é excepcional; somente se faz indispensável nos casos prescritos; quando a Constituição guarda silêncio, deve entender-se que a atribuição do Poder Executivo, no que se refere às relações internacionais, é privativa dele (BEVILÁQUA, 1926, apud MAZZUOLI, 2008, p. 278).

  Ainda segundo o Clóvis Beviláqua:

Objeta-se, entre tanto, que os tratados, depois de aprovados pelo Congresso Legislativo, assumem a categoria de leis do país, e as leis não podem ser revogadas senão por outras. Em geral, assim é de fato; mas, se a lei estabelece um prazo para a sua duração, não necessita de ser revogada para perder a sua eficácia. Da mesma o tratado; se estabelecer prazo para a sua duração extingue-se com o advento do termo, independente de denúncia. O que se diz do prazo deve dizer-se da condição. Se o tratado estabelece uma condição resolutiva, perderá a sua eficácia, desde que se realize a condição. No caso do Pacto, art. 1º, cláusula final há uma condição, [que] resolve, para qualquer Membro da Sociedade das Nações, a sua situação de associado: se declarar a sua vontade, com aviso prévio, achando-se cumpridas as suas obrigações internacionais, inclusive as do Pacto. Se numa lei se encontrasse cláusula semelhante, não era necessário que revogasse o mesmo Poder que a decretara. Do seu próprio edito se desprenderia a força instintiva da sua eficácia. Pois bem, se o tratado é lei, porque o Congresso aprovou, e dessa aprovação resulta a sua aplicação aos casos a que se refere, e se no tratado há uma cláusula, declarando em que condição deixará de ser aplicável a qualquer das partes constantes, essa lei não necessita de ser revogada pelo Poder que a aprovou, pois esse mesmo Poder der força de lei ao modo de fazer cessar a sua obrigatoriedade (BEVILÁQUA, 1926, apud MAZZUOLI, 2008, p. 278 e 279).

José Francisco Rezek discorda do parecer de Clóvis Beliláqua, embora tenha como certo que o Presidente da República pode, pela singular autoridade, denunciar tratados sem a anuência do Congresso (REZEK, 2008).

3.1.2.2 Denúncia Unilateral do Brasil da Convenção 158 da OIT[80]

Outro fato que envolve essa problemática ocorreu no julgamento do STF da ADI[81] 1.625/DF de 16.06.1997, de relatoria originária do Ministro Maurício Correia[82], que teve como Requerente a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura (CONTAG) e a Central Única dos Trabalhadores (CUT)[83], e como Requerido o Presidente da República (MAZZUOLI, 2008).

Visa tal ação a declaração de inconstitucionalidade do Decreto Presidencial nº 2.100 de 20.12.1996, que tornou pública a denúncia da Convenção 158 da OIT, devidamente aprovada e promulgada pelo Decreto Legislativo nº 68/92 e pelo Decreto nº 1.855/96, respectivamente. Citado processo já recebeu os votos dos Ministros Maurício Corrêa, Carlos Britto e Nelson Jobim. O Min. Joaquim Barbosa pediu vista no dia 26/03/2006 e o julgamento foi retomado no Plenário do dia 03/06/2009. Após o voto do Min. Joaquim Barbosa, a Min. Ellen Gracie pediu vista (INFORMATIVO DO STF N° 549, 2009).

Trata-se da interpretação do artigo 49, I, CF/88 que preceitua “cabe ao Congresso Nacional resolver sobre Tratados”. Os autores da ADI (CONTAG e CUT) pretendem declarar a inconstitucionalidade da denúncia da Convenção 158 da OIT (Decreto 2.100/96). O Min. Nelson Jobim havia votado pela improcedência do pedido e os Ministros Corrêa e Britto pela procedência, entendendo que cabe a oitiva do Congresso Nacional também na denúncia dos Tratados (INFORMATIVO DO STF N° 549, 2009).

As entidades contestam o Decreto Federal 2.100/96 do então Presidente da República, Fernando Henrique Cardoso, no qual informa a retirada do Brasil do acordo internacional relativo ao término da relação de trabalho por iniciativa do empregador.
Alegam as entidades que um ato unilateral (denúncia) do Presidente da República, relativo a tratado internacional, fere o artigo 49, I, da Constituição Federal, que trata das competências do Congresso Nacional (INFORMATIVO DO STF N° 549, 2009).

O relator originário da matéria, Ministro Maurício Corrêa e o Ministro Carlos Ayres Britto, inicialmente votaram pela procedência parcial da ação movida pela CONTAG. O julgamento começou em outubro de 2003 e nele os ministros defenderam que, assim como o Congresso Nacional ratifica os tratados internacionais, também tem o poder de decidir sobre a extinção deste tratado, por meio de Decreto legislativo (INFORMATIVO DO STF N° 549, 2009).

Assim, ambos os ministros haviam decidido que o Decreto Presidencial em questão deve ter interpretação conforme o artigo 49, inciso I da Constituição Federal, de forma a condicionar a denúncia da Convenção 158 da OIT ao referendo do Congresso Nacional.

Já em julgamento realizado em março de 2006, o Ministro Nelson Jobim[84] votou pela total improcedência da ação e a manutenção do Decreto Presidencial que denunciou a convenção 158 da OIT. Na avaliação do Ministro, a denúncia de tratado internacional é feita unilateralmente pelo Presidente da República, que é o órgão que representa o país na ação e independe da apreciação do Congresso Nacional (INFORMATIVO DO STF N° 549, 2009).

Como se pode ver trata-se de questões polêmicas e que divide a doutrina, assim como a jurisprudência dos Tribunais Superiores. Sendo assim verificaremos a razão da fundamental importância de participação do Congresso Nacional no ato de denúncia de tratados internacionais[85].     

3.2 Dos Possíveis Argumentos Capazes de Responder ao Problema

3.2.1 A Teoria da Separação dos Poderes e o System of Checks and Balances    

Antes de analisar as atribuições do Congresso Nacional assim como sua função dentro de um Estado Democrático de Direito é preciso ter explicitado, em poucas palavras, a teoria que deu vida ao Poder Legislativo, e consequentemente todos os seus atributos garantidos constitucionalmente, ou seja, da Teoria da Separação dos Poderes.

A Teoria da Separação dos Poderes foi concebida ainda na Antigüidade. Foi objeto de estudo de pensadores e filósofos diversos, desde Platão, Aristóteles[86] e Políbio, que propuseram formas de governo com vistas ao equilíbrio político mediante a limitação do poder, até Maquiavel[87] e Althusius, que estudaram a questão, passando por Heródoto e Xenofonte, que também seguiram pelo tema. O Estado Moderno, entretanto, deve a formulação da Teoria da Separação dos Poderes a Montesquieu (AGRA, 2002).

Na percepção de Walber de Moura Agra:

[...] foi aquele que, por primeiro, de forma translúcida, afirmou que a tais funções devem corresponder órgãos distintos e autônomos. Em outras palavras, para Montesquieu, à divisão funcional deve corresponder uma divisão orgânica (AGRA, 2002, p. 128).

A Separação dos Poderes, segundo Montesquieu[88], tem por objetivo promover a desconcentração do poder das mãos de uma só pessoa ou grupo, de forma a garantir a liberdade por meio de um governo moderado (MONTESQUIEU, 1999).

[...] a liberdade política só se encontra nos Governos moderados. Mas ela não existe sempre nos Estados moderados. Ela só existe neles quando não se abusa do poder. Mas é uma experiência eterna que todo homem que tem poder é levado a abusar dele. Vai até encontrar os limites. Quem diria! A própria virtude precisa de limites. Para que não possam abusar do poder, precisa que, pela disposição das coisas, o poder freie o poder (MONTESQUIEU, 1999, p.165).

No mundo contemporâneo, o princípio da separação dos poderes desempenha importante papel na contenção do poder e na garantia do Estado de Direito (BONAVIDES, 2004).

Nesse sentido, vejamos o posicionamento de Norberto Bobbio:

[...] na teoria da separação de poderes, encontramos a resposta do constitucionalismo moderno ao perigo recorrente representado pelo despotismo, como aparece com toda a clareza nesta passagem: “Os príncipes que quiseram transformar-se em tiranos começaram sempre reunindo na sua pessoa todas as funções públicas” (BOBBIO, 1988, apud AGRA, 2002, p. 130, grifo nosso).

A separação dos poderes consiste, portanto, numa desconcentração das mãos de uma só pessoa ou grupo, de forma que um Poder exerça controle sobre os demais e seja também controlado, com o objetivo de conferir mais eficiência ao Estado (BONAVIDES, 2004).

Tendo em conta essa nova feição do princípio da separação de poderes, a doutrina americana consolidou o mecanismo de controles recíprocos entre os poderes, denominada de System of Checks and Balances[89] (AGRA, 2002).

Segundo o dicionário Aurélio, “controle” pode significar domínio, fiscalização para que não haja desvio de norma preestabelecida, ou sinônimo de autodomínio físico e psíquico. (AURÉLIO, 2008).

Nos sentidos comuns, em que pode ser empregado o termo “controle”, remete à concepção contenção ou ajuste. Positivamente, “controle” implica no exercício legítimo de graus variados de poder para evitar ou minimizar comportamentos destrutivos e abusivos. Negativamente, o termo descreve o uso do poder para cercear liberdades e direitos, ainda que tal contenção se legitime pela lei. O controle implica, de um lado, um conteúdo de obrigação entre sujeitos e, de outro, a sanção. Pode, ainda, ocorrer preventivamente, para se evitar um desvio, ou corretivamente, para sanar um comportamento desviante (BONAVIDES, 2004).

Na teoria democrática, “controle” é um termo amplo, que diz respeito à relação entre a esfera social e a estatal (vertical), assim como as relações entre instituições estatais (horizontal), e o controle societário teria impacto positivo sobre o controle intra-estatal. O controle da assembléia sobre a administração é, assim, apenas uma parte significativa, mas não exclusiva, dessa ampla rede de sistemas de controle que articulam diversos atores e interesses da esfera estatal e a não-estatal (BONAVIDES, 2004).

Utilizamos aqui o conceito de “controle” aplicado às relações entre poderes, em que um deles, o Poder Executivo, deve a uma segundo, o Poder Legislativo, obrigações ou informações (LENZA, 2008).

O que se chama de controle horizontal, parlamentar ou legislativo, intercambiavelmente, é aquele que diz respeito ao controle e acompanhamento das atividades de governo, para o quê os parlamentos dispõem de mecanismos como audiências públicas, convocações de autoridades, requerimentos de informação, instalação de comissões especiais, nomeação de autoridades, dentre outros (SILVA, 2009).

Além disso, se o fim do controle é, além de identificar falhas, promover sua correção, o soar de um alarme no Congresso pode ser o suficiente para que haja adaptações no comportamento do governo e sua burocracia e tais erros e falhas sejam corrigidos (PAULO; ALEXANDRINO, 2009).

Controle legislativo horizontal[90] diz respeito ao controle legislativo no sentido de propor, aprovar, arquivar, rejeitar ou modificar os projetos de lei e alterar preferências do executivo respeito ao controle investigativo, que pretende unicamente identificar e sanar ilegalidades, desvios, desonestidade, malversação, ineficiência e corrupção no governo (SILVA, 2009).

A Teoria de Checks and Balances pressupõe o controle dos excessos do Poder Executivo. Na prática, tais controles podem realizar-se com diferentes graus e intensidades e centrar-se em aspectos distintos do governo. Nos estudos sobre relações executivo-legislativo, o tema sobre legislação prevalece sobre o do controle – partem do pressuposto de assimetrias preexistentes e centram-se em geral nas barganhas entre os poderes para a aprovação de leis ou na (in) eficácia dos parlamentos em aprová-las (BONAVIDES, 2004).

Esse mecanismo visa garantir o equilíbrio e a harmonia entre os poderes, por meio do estabelecimento de controles recíprocos, isto é, mediante a previsão de interferências legítimas de um poder sobre o outro, nos limites admitidos na Constituição[91] (PAULO; ALEXANDRINO, 2009).

Segunda a nossa Constituição Federal de 1988, se ao Legislativo cabe a edição de normas gerais e impessoais, estabelece-se um processo para sua formação em que o Executivo tem participação importante, quer pela iniciativa das leis, quer pela sanção e pelo veto. Mais a iniciativa legislativa do Executivo é contrabalanceada pela possibilidade que o Congresso Nacional tem de modificar-lhe o projeto por via de emenda e até de rejeitá-lo (BONAVIDES, 2004).

A Carta Magna de 1988 estabelece competência exclusiva do Congresso Nacional para fiscalizar e controlar os atos da administração (Art. 49, inciso X). Os regimentos internos das duas Casas do Congresso, por conseguinte, amparam e detalham os procedimentos e instrumentos para a execução desse controle. Tais processos e instrumentos dizem respeito a aspectos organizacionais ou a ações que, à mão dos membros, individual ou coletivamente, incluem o campo das ações legislativas, o acionamento de esferas externas de auditagem ou a esfera judicial (MEDEIROS, 1995).

Como se pode ver, adotando-se o mecanismo de freios e contrapesos, passa-se a aceitar uma concepção de atuação harmoniosa e equilibrada entre os poderes, sem independência absoluta ou exclusividade de qualquer função (AGRA, 2002, grifo nosso).   

Além disso, se o fim do controle é, além de identificar falhas, promover sua correção, o soar de um alarme no Congresso pode ser o suficiente para que haja adaptações no comportamento do governo e sua burocracia e tais erros e falhas sejam corrigidos (MEDEIROS, 1995).

3.2.2 Do Controle Parlamentar

O controle parlamentar encontra suas raízes no Estado Democrático de Direito, onde este se assenta em dois pilares: na democracia e na realização dos direitos fundamentais (SILVA, 2009).

O Estado Democrático de Direito ostenta como primado, a cidadania, ou seja, a participação decisiva do povo na atividade estatal, consubstanciada nos chamados direitos políticos, assim sendo, os direitos que a ordem jurídica costuma reservar aos cidadãos. Eles são comumente definidos como os direitos que dão ao seu possuidor um poder de influência na formação da vontade do Estado[92]. E, como norte de atuação, esse novo modelo estatal direciona-se indeclinavelmente à concretização dos direitos fundamentais, contando com a dignidade da pessoa humana como guia para sua jornada (SILVA, 2009).

Com o advento do Estado Democrático de Direito, as funções do Poder Legislativo não podem e não devem se esgotar na sua função típica de elaboração de normas jurídicas, uma vez que há a necessidade de redução da assimetria informacional existente entre os Poderes Legislativo e Executivo, e o fortalecimento das demais funções do parlamento, sobretudo da fiscalizadora[93] e reguladora (BONAVINDES, 2004).

A função fiscalizadora de um Poder sobre outro nos remete à teoria clássica da separação dos poderes, formulada por Montesquieu, segundo a qual a garantia de um governo moderado está na desconcentração do poder das mãos de uma só pessoa ou grupo, de forma a garantir a liberdade[94] (MONTESQUIEU, 1995).

Dessa forma, é desejável que um Poder exerça controle sobre os demais e seja também por eles controlado, com o objetivo de tornar o Estado mais eficiente. O controle parlamentar, atividade que o Poder Legislativo exerce para fiscalizar, principalmente, o Executivo, ganha destaque nesse contexto[95] (AGRA, 2002).

Nessa conjuntura, adquirem relevância os mecanismos de checks and balances, ou seja, o controle permanente de um Poder pelo outro. Como exemplos de instrumentos de controle do Legislativo sobre o Executivo, citamos as comissões parlamentares de inquérito, as comissões especiais para proceder a estudo sobre matéria determinada[96], e outros instrumentos de que se valem as Casas legislativas para solicitar informações, proceder a investigações e coibir desvios e disfunções na administração pública (AGRA, 2002).

Um fato muito importante de ser mencionado é que o Poder Executivo foi fortemente beneficiado pelo fenômeno, sobretudo nas democracias ocidentais, onde exerce produção legislativa. O próprio conceito de lei foi reformulado: lei não é mais o que é produzido pelo Legislativo, mas constitui qualquer espécie normativa dotada de força de lei, como muito bem assevera a nossa Constituição (LENZA, 2008). 

O estudo do Direito Constitucional comparado demonstra que a produção normativa pelo Poder Executivo não contraria os postulados do Estado de Direito. As novas exigências apresentadas às sociedades contemporâneas foram determinantes para a atribuição de função legislativa ao Poder Executivo (BONAVINDES, 2004). 

Resta, contudo, que essa atividade, quando exercida pelo governo, seja alvo de rigoroso controle pelo parlamento (AGRA, 2002).

Permitir que o Executivo pudesse assumir compromissos externos sem a intervenção do Legislativo é renunciar à soberania nacional e ao direito da Nação de controlar seu próprio destino (MEDEIROS, 1995).

Na grande maioria dos países democráticos, a Constituição exige a convergência das vontades do Executivo e do Legislativo para a formação da vontade do Estado em obrigar-se por tratados[97]. Mas a competência para declarar internacionalmente a vontade do Estado pertence ao Executivo (REZEK, 2008).

A direção da política externa precisa ficar a cargo do Executivo e a intervenção do Parlamento neste domínio ocorre sob a forma de controle das ações governamentais (MEDEIROS, 1995).

O Congresso Nacional é o órgão constitucional que exerce, no âmbito federal, as funções legislativa e fiscalizatória do Estado Brasileiro, como funções típicas[98]. Exerce, ainda, duas outras funções atípicas: administrar e julgar (LENZA, 2008).

É de competência exclusiva do Congresso Nacional, dentre outras: 1) “resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional; 2) fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas[99], os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta” (art. 49, I e X da CF de 1988, grifo nosso).

Tal competência do Congresso Nacional, atribuida pela Constituição, gira em torno do conceito de controle parlamentar[100], onde este pode ser entendido como a atividade que o Poder Legislativo exerce para fiscalizar os atos dos Poder Executivo, ou seja, o controle parlamentar diz respeito ao acompanhamento, por parte do Legislativo, da implementação das decisões tomadas pelo Executivo (LENZA, 2008).

Essa concepção de controle, como anteriormente exposto, só pode permear num país que adote um regime democrático. O controle, como uma função do Estado, exige, como o regime democrático, um grau de desenvolvimento da sociedade e dos agentes da Administração para alcançar seu escopo, evoluindo de modo permanente, como num ciclo de realimentação permanente: democracia – controle – democracia, assim sendo, em um Estado Democrático de Direito, o controle da atividade estatal deve ser efetivo, permanente e abrangente (LENZA, 2008). 

Esse controle parlamentar enumerado no art. 49 se perfaz por decreto legislativo, onde este dispensa sanção do Presidente da República. Com efeito, o decreto legislativo é ato de competência exclusiva do Congresso Nacional, aprovado pelas duas Casas Legislativas, por deliberação de maioria simples, promulgado pelo Presidente da Mesa do Congresso Nacional e que não se submete a sanção ou veto do Presidente da República (MEDEIROS, 1995).

Partindo do princípio de que, para a sociedade, o melhor controle, na perspectiva da defesa dos seus interesses, é sempre aquele que por ela é exercido, afigura-se como de extrema importância a criação de instrumentos através dos quais ela possa exercer, de modo organizado, moderno e sistemático, o controle das ações do poder público em todas as suas extensões (SILVA, 2009).

Essa, portanto, parece ser mais uma razão para que o Poder Legislativo fortaleça sua função fiscalizadora sobre os atos do Poder Executivo.

3.2.3 Posição do Supremo Tribunal Federal Relativo à Matéria

A primeira vez que o STF se manifestou a respeito desse assunto foi na ADI 1625/DF em 29.03.2006[101], que teve como relator original o Ministro Maurício Correia. Este julgamento trata de uma ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura - CONTAG e pela Central Única dos Trabalhadores - CUT[102] contra o Decreto 2.100/96, por meio do qual o Presidente da República torna pública a denúncia, pelo Brasil, da Convenção 158 da OIT, relativa ao término da relação de trabalho por iniciativa do empregador (INFORMATIVO DO STF N° 549, 2009).

O Decreto do Poder Executivo nº. 2100, de 20 de dezembro de 1996, alvo da ação direta de inconstitucionalidade, afirma que:

Decreto nº 2100, de 20 de dezembro de 1996.

Torna pública a denúncia, pelo Brasil da Convenção da OIT nº. 158, relativa ao Término da Relação de Trabalho por Iniciativa do Empregador.

O Presidente da República torna público que deixará de vigorar para o Brasil, a partir de 20 de novembro de 1997, a Convenção da OIT nº 158, relativa ao Término da Relação de Trabalho por Iniciativa do Empregador, adotada em Genebra, em 22 de junho de 1982, visto haver sido denunciada por nota do Governo brasileiro à Organização Internacional do Trabalho, tendo sido a denúncia registrada, por esta última, a 20 de novembro de 1996 (INFORMATIVO DO STF N° 549, 2009).

Sendo assim, a CONTAG defende na sua petição inicial, dentre outras coisas, que o ato normativo federal, oriundo de Decreto de Poder Executivo, que denuncia um tratado devidamente aprovado e promulgado, também sofrerá o controle concentrado de constitucionalidade, através de ação direta de inconstitucionalidade, ou através de ação declaratória de constitucionalidade (MAZZUOLI, 2008).

Com base nisso, a parte autora entende que o ato do Governo Federal, expressado pelo decreto nº. 2100, de 20 de dezembro de 1996, que promulgou a denúncia da Convenção 158 da OIT, têm caráter normativo[103], já que visa revogar preceitos legais vigentes e está sujeito ao controle abstrato de constitucionalidade (INFORMATIVO DO STF N° 549, 2009).

 Esse controle abstrato de constitucionalidade pauta-se no art. 102, “a” da CF de 1988, tendo em vista que a Convenção 158 da OIT fora devidamente aprovada e promulgada através do Decreto Legislativo 68 de 16 de setembro de 1992 e pelo Decreto nº 1.855 de 10 de abril de 1996, respectivamente, estando o mesmo devidamente incorporado ao direito positivo interno do Brasil (INFORMATIVO DO STF N° 549, 2009).

Com base nos dados averbados na petição inicial elaborado pelos requerentes, passa-se a expor os posicionamentos dos Ministros relativos ao caso. 

O Ministro Maurício Corrêa considerou não ser “razoável” o ato isolado do presidente da República, de denunciar uma Convenção que foi aprovada pelo Legislativo (INFORMATIVO DO STF N° 549, 2009).

Segundo seu entendimento: “A prevalecer o entendimento do Presidente da República, haverá prejuízo para a estabilidade das relações regidas por ato internacionais, que ficariam ao alvedrio do Presidente” (INFORMATIVO DO STF N° 549, 2009).

Considerou o Ministro Maurício Corrêa que a eficácia do Decreto depende do referendo constitucional do Congresso, que primeiro aprovou a Convenção. “A revogação definitiva de sua eficácia depende de referendo do Congresso Nacional, por meio de decreto legislativo. Assim, a constitucionalidade do Decreto em exame se aperfeiçoa por seu encaminhamento ao Congresso, para resolver definitivamente sobre a denúncia”, concluiu o Ministro Maurício Corrêa (informativo do STF, n° 323, grifo nosso).

O Ministro Ayres Britto acompanhou o Relator Maurício Corrêa por entender que o presidente da República “não pode, unilateralmente, desfazer um ato concreto que se incorporou ao direito nacional” (INFORMATIVO DO STF N° 549, 2009).

O Ministro Nelson Jobim[104], em voto-vista, divergiu do Relator, julgando improcedente o pedido formulado (INFORMATIVO DO STF N° 549, 2009).

O informativo do STF n° 549, em 02.03.2006 publica o voto do Ministro Nelson Jobim, in verbis:

O Chefe do Poder Executivo, em razão de representar a União na ordem internacional, pode, por ato isolado e sem anuência do Congresso Nacional, denunciar tratados, convenções e atos internacionais. Ressaltou estar englobada, no ato de aprovação do tratado, pelo Congresso Nacional, a aceitação tácita da possibilidade de o Poder Executivo denunciar, salientando que, na espécie, a denúncia se fez, inclusive, com base na expressa previsão do art. 17 da própria Convenção. Esclareceu que compete privativamente ao Presidente da República, nos termos do art. 84, VIII, da CF, celebrar os tratados, convenções e atos internacionais, ou seja, assumir obrigações internacionais e que, embora caiba ao Congresso Nacional a aprovação dos mesmos (CF, art. 84, in fine e art. 49, I), por meio de decreto, sua função, nessa matéria, é de natureza negativa, eis que não detém o poder para negociar termos e cláusulas ou assinar, mas apenas evitar a aplicação interna de tais normas. Ademais, o decreto legislativo não tem o condão de, por si só, incorporar o tratado internacional no direito interno, o qual depende da ratificação posterior do Presidente da República. Com base nisso, afirmou que o princípio da harmonia entre os Poderes Executivo e Legislativo, nesse caso, confere predominância ao Chefe do Poder Executivo, porquanto somente a ele compete o juízo político de conveniência e oportunidade na admissão do tratado internacional no âmbito interno (INFORMATIVO DO STF N° 549, 2009).

O Ministro Joaquim Barbosa, em voto-vista, julgou o pedido integralmente procedente para declarar a inconstitucionalidade do decreto impugnado por entender não ser possível ao Presidente da República denunciar tratados sem o consentimento do Congresso Nacional (INFORMATIVO DO STF N° 549, 2009).

Joaquim Barbosa, inicialmente, salientou que:

Nenhuma das Constituições brasileiras tratou especificamente do tema relativo à denúncia de tratados internacionais e que os artigos 49, I e 84, VIII, da CF/88, embora não admitissem a participação do Congresso Nacional na denúncia dos tratados, também não seriam expressos ao vedar essa participação. Tendo isso em conta, reputou necessário analisar o papel que o Congresso Nacional possuiria historicamente na processualística dos tratados internacionais. No ponto, ressaltou que o papel do Legislativo na história constitucional brasileira não se limitaria a uma postura meramente passiva de aprovação ou reprovação de tratados, e citou ocasiões em que o Poder Legislativo aprovou tratado com ressalvas, ou até mesmo o emendou. Em seguida, afirmou que a Constituição de 1988 fortaleceu extremamente o papel do Poder Legislativo em várias áreas, e que, por isso, seria inviável levar adiante um argumento de natureza constitucional que pretendesse dele retirar uma função relevante na denúncia de tratados, ante a ausência total de normas a respeito. Aduziu, também, que o atual texto constitucional — ao estabelecer de maneira sistemática, pela primeira vez na história constitucional, princípios que regem as relações exteriores do Brasil (art. 4º) —, teria reforçado o papel do Parlamento em matéria de política exterior[105] (INFORMATIVO DO STF N° 549, 2009).

Observou o Ministro Joaquim Barbosa que o fortalecimento do papel do Parlamento não seria fenômeno isolado no Brasil, e que Constituições de vários outros países já teriam estabelecido a possibilidade da participação do Poder Legislativo na denúncia de tratados internacionais[106] (INFORMATIVO DO STF N° 549, 2009).

Observou ainda, o Ministro Joaquim Barbosa, que a tendência, cada vez mais crescente, de textos constitucionais repartirem as competências em matéria de denúncia de tratados representaria o surgimento, no direito comparado, do Princípio da “Co-Participação Parlamento-Governo em Matéria de Tratado”, segundo o qual é da própria essência do tratado que ele, para comprometer um Estado interna e externamente, precise da deliberação do órgão parlamentar e do órgão executivo, e que, sendo essa característica da essência do tratado, qualquer ato que vise à desvinculação voluntária deste por um Estado também precisa passar pelo crivo parlamentar[107] (INFORMATIVO DO STF N° 549, 2009).

O Ministro Joaquim Barbosa lembrou que:

A processualística dos tratados internacionais no Brasil e a função que o tratado exerce no direito interno brasileiro militariam a favor da tese de que a denúncia não poderia ser unilateral por parte do Poder Executivo, conforme se depreenderia, inclusive, da jurisprudência do Supremo. Registrou o Ministro Joaquim Barbosa que, desde o julgamento do RE 80004/SE (DJU de 29.12.77), o Pleno da Corte consolidou entendimento de que os tratados possuiriam o mesmo nível hierárquico das leis, sendo o pressuposto para admitir essa identidade hierárquica que o tratado possuiria força de lei, ou seja, equiparar-se-ia materialmente às leis. Assim, se os tratados possuem força de lei, eles somente poderiam ser revogados por um ato posterior de idêntica ou superior hierarquia. Por sua vez, reconhecer a possibilidade de um tratado ser denunciado unilateralmente pelo Presidente da República seria reconhecer que seu decreto que torna pública a denúncia teria força de lei. Isso, entretanto, seria contraditório, haja vista a Constituição de 1988 não reconhecer a existência de nenhum ato com força de lei em que o Parlamento não tivesse algum tipo de intervenção (INFORMATIVO DO STF N° 549, 2009).

O Ministro Joaquim Barbosa comenta ainda o que foi decidido pela Corte na ADI 1480 MC/DF (DJU de 18.5.2001), no sentido de que a execução dos tratados internacionais e a sua incorporação à ordem jurídica interna decorre, no sistema adotado pelo Brasil, de um Ato Subjetivamente Complexo, é resultante da conjugação de duas vontades homogêneas: a do Congresso Nacional (CF, art. 49, I) e a do Presidente da República (CF, art. 84, VIII) (INFORMATIVO DO STF N° 549, 2009).

Com base nesse entendimento, frisou que a intervenção do Parlamento no processo de aprovação dos tratados não decorreria apenas da previsão da existência de um controle a ser exercido sobre a atividade do Executivo, isto é, a aprovação, ou reprovação, seria ato de vontade concordante ao conteúdo disposto no tratado (INFORMATIVO DO STF N° 549, 2009).

Ainda segundo o Ministro Joaquim Barbosa, disso se retirariam pelo menos 3 conseqüências:

1) a intervenção parlamentar seria essencial para que o tratado existisse internamente e, sendo da própria natureza do tratado que o Parlamento atuasse na sua constituição, seria óbvio que também o fizesse na sua desconstituição[108]; 

2) se o tratado seria expressão da vontade do Parlamento, o exercício de tal vontade não ocorreria no vácuo, ou seja, quando o Congresso aprovasse um tratado para futura ratificação e incorporação ao direito interno, ele aprovaria o próprio conteúdo de algo que se poderia chamar de “política convencional”. Reconhecer que o Parlamento seria árbitro de uma “política convencional” durante o processo de aprovação implicaria necessariamente que ele deveria ser árbitro dessa mesma “política convencional” durante o processo de denúncia;

3) seria preciso reconhecer que o tratado internacional a que um Estado se vincula seria expressão da vontade atual e efetiva dos órgãos envolvidos. Sendo autônomas as vontades do Executivo e do Legislativo, na formação, elas assim deveriam permanecer até que os dois Poderes, de maneira conjunta e ordenada, decidissem alterar tal vontade, cada um dentro de suas próprias atribuições (informativo do STF n° 549).

Concluiu o Ministro Joaquim Barbosa afirmando que a intervenção do Parlamento não significaria, entretanto, o esvaziamento por completo da atuação do Poder Executivo nesse campo, o qual continuaria com a prerrogativa de decidir quais tratados deveriam ser denunciados e o momento de fazê-lo. Ao Congresso Nacional, por sua vez, caberia autorizar a denúncia do tratado que seria, ou não, feita pelo Chefe do Poder Executivo[109] (INFORMATIVO DO STF N° 549, 2009).

O Ministro Marco Aurélio não votou, mas chegou a comentar que a própria Convenção 158 da OIT teria fixado prazo para sua eventual denúncia, “o que, por si só, justificaria manifestação isolada do Presidente da República, por impossibilidade prévia de debate nacional (INFORMATIVO DO STF N° 549, 2009).

Até agora somente quatro Ministros do STF se manifestaram formalmente a respeito da matéria através de voto-vista, sendo que o Ministro Marco Aurélio ainda não proferiu seu voto, mas já fez uma manifestação a respeito indicando o seu posicionamento referente a matéria.

O voto-vista do Ministro Joaquim Barbosa é o mais completo dos que já foram proferidos pelos membros da Suprema Corte, abrangendo, não só o que foi exposto na inicial do requerente, mas também os reflexos que tal julgado pode ocasionar, uma vez que as decisões proferidas têm efeito erga omnes.

Assim sendo, tanto o posicionamento dos teóricos, como de alguns dos Ministros do Supremo Tribunal Federal direcionam-se no sentido que o Congresso Nacional deva participar do processo de denúncia dos tratados internacionais exercidos pelo Presidente da República.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

De todo o exposto, o problema central dessa monografia, que está pautado na pergunta feita no início dessa dissertação, qual seja: “O Poder Executivo necessita de autorização do Poder Legislativo para denunciar tratado internacional?”, pode ser respondida com base na análise das hipóteses levantadas pelos teóricos, assim como pelas decisões judiciais dos Ministros da Suprema Corte.

Assim sendo, chega-se ao arremate de que a participação do Congresso Nacional, através de aprovação do decreto executivo ou decreto presidencial, no que se refere à denúncia unilateral de tratados internacionais, é imprescindível para que esse ato se convalide em âmbito interno.

Nossa CF/88, apesar de não tratar especificamente do tema relativo a denúncia de tratados internacionais, não significa que o Legislativo não possa fazê-lo; pois, se a Constituição proporcionou amplos poderes ao Congresso Nacional para que regule os atos do Poder Executivo e ainda, ao estabelecer, de maneira sistemática, pela primeira vez na história constitucional, princípios que regem as relações exteriores do Brasil, fica evidente que o papel do Congresso em matéria de política exterior não se limitaria a uma postura de mera aprovação, mas também de fiscalização e regulação de todo e qualquer ato do Executivo.

Não se pode continuar atribuindo esse exercício de retirada unilateral do Brasil das normas que regem um determinado tratado internacional apenas na discricionariedade de um Poder, que no caso é o Poder Executivo.

É de se considerar que o ato de celebrar tratados internacionais continua como atribuição privativa do Chefe do Executivo, mesmo porque tal competência pauta-se nas normas contidas na nossa Constituição da República de 1988, uma vez que compete privativamente ao Presidente da República, nos termos do art. 84, VIII, da CF, celebrar os tratados, convenções e atos internacionais, ou seja, assumir obrigações internacionais.

Cabe somente ao Presidente da República decidir, como Chefe da Nação, se o Brasil quer aderir ou não a um determinado tratado; a ele compete o juízo político de conveniência e oportunidade na admissão do tratado internacional no âmbito interno.

Porém, assim como é extremamente importante, em um Estado Democrático de Direito, a participação do Poder Legislativo, que se dá através da Câmara dos Deputados Federais e o Senado Federal. No procedimento interno de aprovação de tratados internacionais, é de fundamental importância que o Congresso Nacional participe, de maneira decisiva, do processo de denúncia unilateral do Brasil de um determinado tratado, haja vista o Princípio da Separação dos Poderes e o Sistema de Freios e Contrapesos.

Seria inviável levar adiante um argumento de natureza constitucional que pretendesse dele retirar uma função relevante na denúncia de tratados, ante a ausência total de normas a respeito.

Não se pode mais conceber que o Executivo continue tendo tamanha discricionariedade nesse ato, uma vez que ele pode acarretar sobremaneira perda de direitos adquiridos por meio de celebração de tratados, como é o caso da denúncia da Convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho, que está tramitando no Supremo Tribunal Federal.

Fica evidente, no mundo contemporâneo, que os tratados internacionais são uma importantíssima ferramenta, como elo de ligação, entre duas Soberanias; assim como fica claro que os Estado são guiados pelo Executivo, mas que esse percurso determinado pelo Presidente da República esteja sob a fiscalização e regulamentação do Legislativo.

Um tão importante instrumento normativo, que são os tratados, acordos, convenções ou atos internacionais, necessita sim de um controle de fiscalização, tanto no seu ingresso no Direito interno, como na sua retirada, que no caso é a denúncia unilateral, pois todo o poder emana do povo, e cabe somente a ele decidir qual caminho quer seguir, através de seu Presidente como através dos seus Deputados e Senadores.

Nota-se que não foi abordado, devido a delimitação do tema, o modo processualístico de como deve ocorrer o modus operandi da regulamentação da denúncia unilateral exercida pelo Chefe do Poder Executivo. Tal sistemática pautar-se-á nos Regimentos Internos das duas Casas Legislativas, porém, acreditamos que não irá se diferenciar muito da maneira do ingresso do texto do tratado ao nosso ordenamento jurídico, como foi explanado no segundo capítulo.

Veja-se que o maior desafio do Direito Internacional Público no século XXI, será a adequação do Poder Soberano dos Estados e o Poder normativo que os tratados internacionais possuem. Ambos os poderes necessitam estar direcionados em um único caminho, para com isso não haver choques de interesse, quais sejam, os interesses nacionais e os interesses no plano internacional.

Por fim, um ponto que merece destaque relaciona-se a legislação alienígena, que em outras palavras, quer dizer que o fortalecimento do papel do Parlamento não seria fenômeno isolado no Brasil, e que Constituições de vários outros países já teriam estabelecido a possibilidade da participação do Poder Legislativo na denúncia de tratados internacionais. Desse modo, resta uma sugestão de pesquisa com uma abordagem aprofundada nesse tema, a fim de trazer à tona mais argumentos capazes de dar margem a discussões sobre essa processualística, no tocante a denúncia de tratados internacionais.      

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurídica. Trad. Fernando Pavan Batista e Ariani Bueno Sudatti. Apres. Alaôr Caffé Alves. 2.ª ed. rev. São Paulo: EDIPRO, 2003.

BOSON, Gerson de Brito Mello. Direito Internacional Público: O Estado em Direito das Gentes. 3ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 17º Ed. atual. 2º tiragem. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009.

CONVENÇÃO DE VIENA SOBRE DIREITO DOS TRATADOS. In: SILVA, José. Vade Mecum. São Paulo: RT, 2008.

DAILLER, Patrick; DINH, Nguyen Quoc; PELLET, Alain. Direito Internacional Público. Tradução do original francês Droit Internacional Public. 4ª ed. 1992.

HUSEK, Carlos Roberto. Curso de Direito Internacional Público. 5.ª ed. São Paulo: LTr, 2004. 

LAKATOS, E.M e MARCONI, M de A. Técnicas de pesquisa: Planejamento e execução de pesquisas, amostragens e técnicas de pesquisa. 6ª ed. São Paulo: Atlas, 2001.

LAKATOS, Eva Maria. Metodologia do trabalho científico: procedimentos básicos, pesquisa bibliográfica, projeto e relatório, publicação e trabalhos científicos. 6ª ed. São Paulo: Atlas, 2001.

MAZZUOLI , Valerio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. 3.ª ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

MEDEIROS, Antonio Paulo Cachapuz de. O poder de celebrar tratados. 1ª ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1995.

MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. 15ª ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional descomplicado. 4ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: MÉTODO, 2009.

BRASIL. Câmara dos Deputados Federais. Regimento Interno da Câmara dos Deputados. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/inetrnet/publicaçoes/HTML/PDF/Regimento.pdf> Acessado em 25.03.10.

BRASIL. Senado Federal. Regimento Interno do Senado Federal. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/sf/legislaçao/regsf/regsfvall.pdf> Acessado em 25.03.10.

REZEK, José Francisco. Direito Internacional Público: curso elementar. 11ª ed. inteiramente rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008.

SILVA, Geraldo Eulálio do Nascimento. Manual de Direito Internacional Público / G.E. do Nascimento e Silva e Hidelbrando Accioly. 15ª ed. rev. e atual. Paulo Barbosa Casella. São Paulo: Saraiva, 2002.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

SILVA, Roberto Luiz. Direito Internacional Público. 2.ª ed. rev., atual. e ampl. 2º tir. Belo Horizonte: Del Rey. 2005.

CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA. Estatuto da Corte Internacional de Justiça. Disponível em <http://www.icj-cij.org/homepage/sp/icjstatute.php> Acessado em 25.03.10.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Informativos do STF, nº 549. Disponível em: Acessado em  22.03.2010.   

VADE MECUM. Colab. Antonio Luiz de Toledo Pinto, Marcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Livia Céspedes. 7.ª ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009.