O princípio da boa fé objetiva como limite da liberdade contratual

Princípio da Boa fé Objetiva:

O diploma civil ora vigente impõe adequações ao modelo clássico de contratos que era preconizado nas bases patrimonialistas do CC/16, pregando que o contrato, muito embora continue a ser regido pela liberdade contratual, pelos princípios da autonomia da vontade e da força obrigatória dos contratos, está adstrito a sua função social e aos princípios da probidade e boa-fé.

Não se trata aqui de uma pura e simples limitação à autonomia de vontade, mas de uma reformulação do que seja essa autonomia e consequentemente, uma nova idéia de contrato que trás intrinsecamente o conceito da função social do contrato e da boa-fé objetiva como normas de ordem pública.

Trata-se verdadeiramente de uma nova conceituação de contrato, condizente com os princípios adotados constitucionalmente (solidariedade, igualdade, justiça social etc) e com a realidade social na qual ao lado da autonomia da vontade, foram introduzidos valores éticos e sociais regentes das relações contratuais.

O atual Código Civil preceitua em seu art. 422 que “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé”, o que não era previsto no Código Civil anterior.

Por se tratar de cláusula geral de contrato, o termo boa-fé objetiva não traz em seu bojo o significado e delimitação de seu conceito, o que possibilita uma aplicação do direito condizente com a realidade do caso concreto, já que caberá ao magistrado, orientado por este princípio, interpretar a conduta dos contratantes.

A boa-fé é uma cláusula geral cujo conteúdo é estabelecido em concordância com os princípios gerais do sistema jurídico (liberdade, justiça e solidariedade, conforme está na Constituição da República), numa tentativa de concreção em termos coerentes com a racionalidade global do sistema.[1]

O princípio da boa-fé objetiva possibilita a dinamização da aplicação do direito, permitindo uma pronta prestação jurisdicional à sociedade, conforme o caso concreto e os valores socialmente acolhidos quando invocado o Estado-juiz.

A propósito, a grande vantagem do recurso à boa-fé é o seu caráter elástico e dinâmico, apto a englobar em seu interior uma gama indeterminada de condutas, atribuindo ao julgador uma pauta de valoração do comportamento das partes, sem a necessidade de um conceito excessivamente determinado, que engessa o julgamento.[2]

O princípio da boa-fé objetiva é cláusula geral do direito das obrigações que em nada se confunde com a acepção subjetiva da boa-fé, está tão bem trabalhada e com corriqueira aplicação jurisprudencial durante a vigência do Código Civil anterior.

A boa-fé referida no art. 422 do Código é a boa-fé objetiva, que é a característica das relações obrigacionais. Ela não se qualifica por um estado de consciência do agente de estar se comportando de acordo com o direito, como ocorre com a boa-fé subjetiva. A boa-fé objetiva não diz respeito ao estado mental subjetivo do agente, mas sim ao seu comportamento em determinada relação jurídica de cooperação. O seu conteúdo consiste em um padrão de conduta, variando as suas exigências de acordo com o tipo de relação existente entre as partes.

O art. 422 do Código Civil disciplina que o princípio da boa-fé deve ser aplicado tanto na conclusão, quanto na execução do contrato. No entanto, uma interpretação extensiva deste artigo por alguns doutrinadores, a exemplo de Silvio de Salvo Venosa, no sentido de também aplicar o princípio na fase de elaboração contratual. Esse entendimento já está sedimentado nos Tribunais sendo objeto de Enunciado do Conselho da Justiça Federal.

12. Boa-fé objetiva. Responsabilidade pré e pós contratual. As partes devem guardar a boa-fé, tanto na fase pré-contratual, das tratativas preliminares, como durante a execução do contrato e, ainda, depois de executado o contrato (pós-eficácia das obrigações). Isso decorre da cláusula geral da boa-fé objetiva, adotada expressamente pelo CC 422 [...] Portanto, estão compreendidas no CC 422 as tratativas preliminares, antecedentes do contrato, como também as obrigações derivadas do contrato, ainda que ja executado. Com isso os entabulantes - ainda não contratantes - podem responder por fatos que tenham ocorrido antes da celebração e da formação do contrato (responsabilidade pré-contratual) e os ex-contratantes- 0 contrato já se findou pela sua execução - também respondem por fatos que decorram do contrato findo ( pós-eficácia das obrigações contratuais).[3]

A previsão legal do principio da boa-fé tem, como consequencia imediata, a transparência na formação, execução e término do contrato; a certeza quanta ao que se esperar do outro contratante, independente da intenção de causar prejuízo a outrem ou não.

A doutrina, a exemplo de Humberto Theodoro Junior,[4] Eneas Costa Garcia[5] e Silvio Venosa lecionam que o princípio da boa-fé objetiva apresenta-se no Código Civil com três funções distintas.

Primeiramente, a boa-fé objetiva atua como c1ausula geral, na função de integração do negócio jurídico e da qual decorrem os deveres anexos. E a função criadora do principio da boa-fé.

A adoção do principio da boa-fé importa na imposição de deveres anexos aos contratantes, deveres que, apesar de não estarem previstos expressamente no contrato, devem ser observados na conduta dos contratantes, que, como define o magistrado Ramon Mateo Junior[6] devem agir conforme um modele de conduta social, sempre respeitando a confiança e os interesses do outro contratante.

Os deveres conexos nascem com o contrato na medida em que este se consubstancia em fonte de eventuais conflitos, os quais são evitados se a atuação dos contratantes estiver amparar pela boa-fé em suas relações, não só em face das regras dos contratos, mas também diante da conduta social da cada uma das partes. Menciona a doutrina, como exemplo, os deveres de cuidado, previdência e segurança, o dever de comunicação e esclarecimento, o dever de informação, de prestação de contas, o respeito pelo nome do contratante, cuidado com o patrimônio do outro contratante, de sigilo e outros[7].

Por ter o principio da boa-fé objetiva sido disciplinado como c1ausula geral na teoria dos contratos, os deveres anexos provenientes do mesmo habitam todo e qualquer contrato celebrado. Trata-se de um padrão de conduta ética esperado de qualquer contratante que estivesse participando daquele caso concreto e, por ser intrínseco a qualquer contrato, a sua inobservância importa em descumprimento contratual e será analisada pelo magistrado da mesma forma que o faria no caso de inadimplemento de c1ausula expressamente prevista.

Conforme Enéas Costa Garcia,[8] os deveres anexos não dizem respeito diretamente ao adimplemento do contrato, a prestação avençada; somente indiretamente dizem respeito a prestação, não tanto para viabiliza-Ia, mas para resguardar interesses dos envolvidos na relação processual. São deveres que visam assegurar a proteção das pessoas envolvidas na relação contratual, bem como seus bens, diante da relação processual.

Trata-se de um verdadeiro componente ético que ingressa no direito e o vivifica. A relação obrigacional não pode ser analisada exclusivamente quanta a forma das prestações que a compõem. Há que presidir o relacionamento desta dimensão ética, que implica um certo dever de cooperação, solidariedade na busca da perfeita realizar;ao do fim do contrato.[9]

Assim, pelo conteúdo ético decorrente do principio da boa-fé objetiva, e necessário que, alem do cumprimento das prestações avençadas, os contratantes estejam atentos a pessoa e aos interesses do outro contratante, do que decorrem as obrigações anexas, que quando não observadas também levam ao inadimplemento contratual, independentemente do cumprimento da obrigação principal.

Ora, neste contexto, a boa-fé atua como importantíssimo elemento ético no contrato. Traz uma dimensão ética fabulosa para as relações jurídicas. Passa-se a exigir mais dos contratantes, que não podem simplesmente utilizar o cumprimento do dever principal como escudo para proteção contra toda sorte de desonestidades cometidas no curso da relação contratual.[10]

Esses deveres anexos podem ou não estar previstos nos contratos ou serem previstos expressamente em lei para terem aplicabilidade, isto porque decorrem da função integrativa do principio da boa-fé objetiva. “A conduta ética, denominada pela lealdade, confiança, transparência, cooperação, e, enfim, exigível em qualquer contrato, como regra ou como principio geral do moderno direito das obrigações".[11]

Os deveres anexos não podem ser enumerados taxativamente, eles serão determinados pelo magistrado no exame do caso concreto, justamente pelo principio da boa-fé objetiva ser previsto em uma c1ausula geral.

E no pleno exercício da atividade contratual que os comportamentos honestos e de cooperação tornam-se exigíveis e se concretizam. O recurso a boa-fé permite esta 'abertura' do sistema.

Por esta razão, dada a necessidade de concretização, os deveres acessórios de conduta não podem ser exaustivamente determinados a priori.[12]

Os deveres anexos podem ser sistematizados em três grupos: os deveres de proteção; de esclarecimentos (informação) e de lealdade.

Os deveres de proteção dizem respeito não só a proteção do patrimônio do contratante, mais também a própria pessoa do contratante (decorrente do principio da dignidade humana).

Em contrapartida, existiriam deveres acessórios de conduta de outra natureza, 'aqueles que tem em vista defender as partes de todas aquelas intromissões danosas na sua esfera de vida (pessoa e patrimônio) que o contacto recíproco durante todo o cicio vital da relação obrigacional propicia.[13]

O dever de informação pode ser resumido como:

o dever do contratante levar ao conhecimento da outra parte qualquer informação que possa ser relevante para os fins do contrato, ou para a formação deste. Estas informações seriam devidas em razão de um comportamento honesto, como exige a boa-fé.[14]

O dever de informação pode ser positivo ou negativo. O dever positivo se consubstancia na obrigação de fornecer todas as informações necessárias a conclusão do contrato e o dever de informação negativo importa na vedação em fornecer informações falsas, enganosas.

Quanto aos deveres de lealdade e cooperação, estes, em última análise, abarcariam todos os deveres anexos decorrentes do principio da função social do contrato. Entendemos, portanto, que se tratam do gênero dos quais os deveres anexos de proteção e de informação são espécies.

A segunda função do principio da boa-fé objetiva e a interpretativa, prevista no art. 112 do Código Civil, segundo o qual os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.

A melhor linha de interpretação de um contrato ou de uma relação de consumo deve ser a do princípio da boa-fé, o qual permite uma visão total e real do contrato sob exame.[15]

Tanto nas tratativas como na execução, bem como na fase posterior de rescaldo do contrato já cumprido (responsabilidade pós-obrigacional), a boa-fé objetiva e fator basilar de interpretação. Dessa forma, avalia-se sob a boa-fé objetiva tanto a responsabilidade pré-contratual, como a responsabilidade contratual e a pós-contratual. Em todas essas situações sobreleva-se a atividade do juiz na aplicação do direito ao caso concreto. Caberá a jurisprudência definir o alcance da norma dita aberta do novo diploma civil, como, aliás, já vinha fazendo como regra, ainda que não seja mencionado expressamente o principio da boa-fé nos julgados. E no campo da responsabilidade pré-contratual que avulta a importância do principio da boa-fé objetiva, especial mente na hipótese de não justificada conclusão dos contratos.[16]

Neste concernente esclarece Ramon Mateo Júnior

[ ... ] não se pode confundir a adoção desse princípio da boa-fé, ora estudado, com a tradicional forma de interpretação dos contratos. Nela se prega dever de serem as c1áusulas do contrato, quando obscuras, interpretadas segundo a boa-fé. Porem, no principio da boa-fé objetiva não há interpretação de c1áusula ou disposição obscura do contrato, mas uma analise do comportamento das partes quando aos deveres que são anexos ou conexo ao vinculo jurídico estabelecido pelas partes.[17]

Como terceira função do princípio da boa-fé objetiva tem-se a possibilidade de controle dos limites do exercício de um direito, previsto no artigo 187 do Código Civil, que dispõe que "também comete ate ilícito o titular de um direito que, ao exerce-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico e social, pela boa-fé pelos bons costumes". E a função limitadora do principio da boa-fé, função essa que equipara o abuso de direito a verdadeiro ato ilícito.[18]

Por sua vez, Ruy Rosado de Aguiar Junior[19] defende que o principio da boa-fé objetiva, da forma como foi disciplinado no Código Civil, no supracitado artigo, foi posta como uma "couraça" de todo o ordenamento jurídico para informar que todos os direitos subjetivos, por ele assegurados, só poderão ser exercidos no limite da boa-fé, o que, ainda segundo ele, vale para o contrato, para o direito civil de um modo geral, como também para o direito publico. O referido autor conclui que tal observação decorre do artigo 187 definir o abuso de direito como ato ilícito, desassociando do conceito de abuso de direito o elemento intencional, o propósito de causar dano a outrem.

O fato do elemento intencional não integrar o conceito de abuso de direito, que se consubstancia no excesso da pessoa ao exercer um direito que possui, atuando em exercício irregular de direito, a natureza jurídica da responsabilidade civil por abuso de direito e objetiva.

Flavio Tartuce[20] cita os ensinamentos dos portugueses Antonio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro que c1assificam os institutos da supressio, surrectio, tu quoque e venire sobre factum proprium non potest como modalidades de abuso de direito por quebra da boa fé objetiva.

A supressio e a surrectio são institutos decorrentes do mesmo fato jurídico. A supressio significa a supressão, por renuncia tácita, de um direito pelo seu não exercício no decorrer do tempo. Em contraposição, concomitantemente a perda do exercício do direito de seu titular pelo instituto da supressio, por meio da surrectio surge o direito para a parte contraria diante da inércia do titular por um período de tempo; direito este que não existia juridicamente, mas que decorre da efetividade social, de acordo com os costumes. Caso típico de supressio e surrectio foi previsto no artigo 330 do Código Civil.

O instituto do tu quoque se evidencia quando um contratante que desrespeite determinado preceito venha a exigir do outro o seu acatamento, agindo, pois, em abuso de direito. [21]

Já a vedação ao instituto da venire contra actum proprium non potest importa na proibição de um contratante exercer um direito próprio, contrariando um comportamento anterior em detrimento da confiança e lealdade decorrentes da boa-fé. "A noção que surge como justificativa para a proibição do venire contra factum proprium e a proteção a confiança da contraparte, posta que se sanciona a violação objetivado dever de lealdade decorrente da boa-fé objetiva" .136

Por fim, Mauricio Jorge Mota[22], de forma minoritária na doutrina brasileira, apresenta uma quarta função do principio, a de resolução dos contratos com fundamento da boa-fé.

Existem certas situações nas quais a prevalência do principio da boa-fé pode justificar a extinção de obrigações e a resolução de contratos: e a denominada frustração do fim contratual objetivo. A boa-fé exige que se considere o contrato sem efeito quando a finalidade que as partes tinham em vista, e nela pressuposta, se torna definitivamente irrealizável, não obstante as prestações a que ambas se obrigaram, em si mesmas, continuarem objetivamente possíveis.