Considerações sobre jogo e aposta.

No Direito Romano o jogo era proibido, não produzindo obrigação nenhuma. Excepcionavam-se apenas os jogos cuja finalidade era o exercício atlético e a ginástica. No entanto, a aposta tinha proteção legal, especialmente as referentes às dívidas.

O perdedor tinha a ação para repetir o que houvesse pago, se proibido o jogo, salvo se o mesmo fosse praticado durante as saturnalia[1], ou quando envolvesse coisas que se pusessem à mesa para comida. A legitimação para essa ação alcançava os herdeiros e os patres seus defensores locorum, que destinavam somas de dinheiro às obras públicas e de benemerência.

A verdade que o interesse na distinção é desprezível pois os princípios aplicáveis aos dois contratos, são ortodoxamente os mesmos, apesar de que para os romanos tais institutos eram regulados separadamente e conhecidos como alearum ludus (jogo) e sponsio (aposta). E, assim passaram para o direito comum, até que os glosadores uniformizaram as duas formas em razão da identidade de efeitos.

Mas por serem contratos é bom frisar a presença de três elementos que o compõem:

a) acordo de vontades dos contratantes, que é requisito necessário e comum aos contratos;

b) promessa de prestação em dinheiro, ou em qualquer outro bem. O objeto há de ser determinado ou determinável (ao menos);

c) o risco a que os figurantes se expõem, uma vez que subordinam a obtenção da vantagem a um acontecimento futuro. Se já aconteceu o evento, o que é possível, o caso é de aposta, não de jogo. Aposta-se qual foi, por exemplo, o desfecho de certo acontecimento.Quem morreu primeiro, quem fez o primeiro gol e, etc.

O jogo e a aposta são dois contratos distintos, mas regulamentados pelos mesmos dispositivos legais. A dogmática s dos referidos contratos é certamente a das mais difíceis do Direito Civil. Portanto, não há como esse  simples artigo esgotar as inúmeras controvérsias incidentais no tema. A pretensão é aduzir linhas didáticas e prover pelo menos sua arquitetura principal.

O jogo e aposta são disciplinados conjuntamente tanto pelos códigos como pelos doutores, em atenção ao elemento comum que é a álea essencial, ou seja, o fator sorte que se verifica no fato dos contratantes relegarem o pagamento de certa quantia de dinheiro, ou a entrega de um bem determinado, ao ganhador, conforme o resultado de evento fortuito.

O risco ou a sorte é inerente aos dois contratos, refere-se a uma álea especulativa em que se pretende ganhar dinheiro com facilidade.

Ambos os contratos são bilaterais[2], onerosos, consensuais, informais não necessitando sequer de forma escrita. Em regra, as dívidas de jogo e aposta constituem obrigações naturais, aonde há o débito sem responsabilidade (ou seja, há o schuld sem o haftung) vide o art. 814, caput do C.C.

Tanto o jogo como a aposta embora dispostos no mesmo capítulo do Código Civil Brasileiro, trata-se de contratos com conteúdos diversos e possuem um elemento em comum o azar ou a sorte, como queira alguns...

Apesar de ambos estarem no mesmo capítulo do diploma legal civil, este não os define. Então resta à doutrina à hercúlea tarefa de fazê-lo além de traçar suas características específicas e distintivas de cada um.

Sua importância se dá quando ocorrem na forma onerosa, pois quando tiverem mera relação lúdica, sem expressão econômica, trais contratos não produzem quaisquer efeitos jurídicos.

Clarividente é a definição de Eduardo Espínola que aduz: “jogo, na compreensão da lei, é o acordo de vontade de duas ou mais pessoas, tendo por objeto o pagamento de certa soma a uma destas, que tenha sido favorecida pela sorte, na diversão ou na competição de possibilidades pouco mais ou menos iguais, em que se empenham.”

A aposta, por outro lado, “é o contrato pelo qual duas ou mais pessoas, cujas opiniões diversificam sobre algum assunto, se obrigam a pagar certa soma àquela, dentre os contratantes, cujo ponto de vista se verifique seja verdadeiro”.

Tanto numa forma como na outra modalidade, o objetivo característico está na vitória de uma das partes sobre a outra. Mas se distinguem pela participação dos contendores.

Caio Mário define jogo como o contrato em que duas ou mais pessoas prometem, entre si, pagar certa soma àquele que lograr um resultado favorável de um acontecimento incerto.

Silvio Venosa conceitua jogo como contrato por meio do qual duas ou mais pessoas obrigam-se a pagar determinada quantia ou coisa diferente de dinheiro àquele que resultar vencedor na prática de atividade intelectual ou física. No jogo, a soma prometida parte dos próprios participantes da atividade lúdica.

Por sua vez, a aposta consiste no contrato por meio do qual duas ou mais pessoas, cujas opiniões acerca de qualquer assunto sejam divergentes, obrigam-se entre si, a pagar determinada quantia àquela cujo posicionamento mostrou-se verídico, em face de um evento incerto.

No jogo há a participação dos contratantes, a ação dos envolvidos é essencial para sua caracterização, já na aposta, os disputantes não participam ou influem no acontecimento que determinará o resultado.

Tais dívidas não podem ser exigidas judicialmente, mas sendo paga não caberá repetição de indébito em casos tais (actio in rem verso). Excepcionalmente, caberá esta ação de repetição em dois casos: a) se o jogo ou aposta for vencida através de dolo; b) se aquele que perdeu o jogo ou a aposta for menor ou interdito.

Com efeito, as dívidas de jogo e aposta por ser inexigíveis, o que fazem os doutrinadores ressaltarem a incongruência de quase todos os sistemas jurídicos, que tratam o jogo e a aposta como contratos, mas no entanto, negam-lhes os efeitos ( art. 814, Código Civil Brasileiro, art. 1.964, Código francês,  art. 1933, do Código Civil italiano, art. 2.052 do Código uruguaio, art. 2.168 do BGB, art. 762).

Mas ensina Eduardo Espínola que não é paradoxal tal atitude legislativa uma vez que já uma forma de disciplinar que este ajuste não produz efeitos contraditórios, e acrescentar que existem jogos autorizados, cujos resultados são previstos, reconhecidos e sancionados pelo direito (conforme prevê os §§ 2º e 3º do art. 814 do C.C.).

Em se tratando de jogo lícito e regulamentado por lei (turfe, loteria federal, bingo – Lei Zico 8.672/1993), a obrigação surgida é de natureza civil, e poderá, portanto, ser exigida pelo vencedor. Portanto, sendo lícito o jogo será civil e plenamente exigível a obrigação.

Caio Mário apoiado no conceito de Beviláqua, assevera que aposta é o contrato em que duas ou mais pessoas prometem, entre si, pagar certa soma àquele cuja opinião prevalecer em razão de um acontecimento incerto.

Silvio Rodrigues novamente não concorda em reconhecer a aposta como espécie de contrato, e define-a como ajuste em que duas ou mais pessoas, de opinião diferente sobre qualquer assuntam, concordam em perder certa soma, ou certo objeto, em favor daquela, entre as contraentes, cuja opinião se verificar ser verdadeira.

Será credor da aposta, ressalta Venosa, aquele cuja opinião que coincidir com o que for considerado real ou verdadeiro. Um dos mais relevantes critérios distintivos entre o jogo e a aposta, é o da participação.

Assim apesar de que ambos os institutos seja dependentes da álea, ou seja de seu resultado ser incerto, ressalte-se que, no jogo as partes envolvidas participam ativamente no intuito de lograr êxito em sua vitória; aliás, o deslinde do jogo depende da atuação direta das partes.

Enquanto que na aposta, o acontecimento independe da atuação dos participantes, uma vez que tal está condicionado ao ato incerto de terceiro e alheio à vontade dos que integram o contrato.

Aduzia Clóvis Beviláqua que permanecem os jogos tais relações no domínio dos costumes, são meros passatempos e não geram direitos e obrigações juridicamente apreciáveis ou constituem vícios condenáveis e imoral, economicamente desastrosos, contra os quais se deve premunir a ordem jurídica (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, volume V, p. 228).

Jogo é contrato em que duas ou mais pessoas prometem, entre si, pagar certa quantia de dinheiro àquele que lograr resultado favorável de um acontecimento incerto.

Já aposta é contrato em que duas ou mais pessoas prometem, entre si, pagar certa soma de dinheiro àquele cuja opinião prevalecer em razão de um acontecimento incerto. Percebe-se então que ambos são contratos aleatórios[3], onde a decisão está entregue ao acaso.

Diverge Silvo Rodrigues pois aduz que: “ se o jogo e a aposta fossem um contrato, seriam espécie do gênero ato jurídico, gerando, por conseguinte, os efeitos almejados pelos contratantes. Se isso ocorresse, seria justa sua disciplinação entre os contratos. Todavia, tanto o jogo lícito quanto a aposta não são atos jurídicos, visto que a lei lhes nega efeito dentro do campo do direito. Assim, não podem ser enfileirados entre os negócios jurídicos e, por conseguinte, entre os contratos.”

O posicionamento de Silvio Rodrigues resta isolado pois em sentido contrário temos Silvio Salvo Venosa, Maria Helena Diniz, Caio Mário da Silva Pereira, Orlando Gomes e, ainda Clóvis Bevilaqua.

De fato predomina em doutrina que o jogo e a aposta são contratos embora produzam efeitos incompletos (obrigações imperfeitas), o que não deve ser levado ao extremo de desclassificá-los como espécies contratuais.

Mas enquanto no jogo há propósito de distração (entretenimento) ou ganho, e a participação dos contendores, na aposta há o sentido de uma afirmação a par de uma atitude de mera expectativa.

Corrobora Limongi França que aduz: “Jogo e aposta são contratos muito vizinhos um do outro. Não obstante, difere este daquela pelo fato de a condição a ser preenchida pelo ganho do jogo constituir um fato a ser realizado pelas partes, enquanto o ganho da aposta depende da simples verificação de um fato já realizado ou ainda em estado de futuro, mas que, neste último caso, não deve ser obra das partes.”

Em regra, o jogo e a aposta são negócios que não admitem convalidação, apesar de poderem ser pagos e de não caber repetição de indébito, mas resta intacta a proteção aos terceiros de boa-fé, valorizados pelo princípio da boa-fé objetiva.

Entretanto, como esclarece a parte final do parágrafo do art. 814 do CC, a nulidade de que estão eivados os contratos que tenham por pano de fundo uma dívida de jogo não poderá prejudicar o terceiro de boa- fé.

Nesse sentido: “Pode ser exigido em juízo, pelo beneficiário de cheque ou pelo terceiro de boa-fé a quem ele foi endossado, o pagamento do título entregue em solução de aposta” (RT 518:202).

Para terceiro de boa-fé, portanto, a dívida é exigível, gozando, portanto, de ação para cobrá-la. É a aplicação do sagrado princípio da inoponibilidade de das exceções pessoais ao terceiro de boa-fé.

Aplica-se a regra geral contida no caput do art. 814 do CC aos jogos proibidos e tolerados. Mantém-se que tais dívidas são inexigíveis, não contando com ação que possibilite sua cobrança. Porém, uma vez pagas voluntariamente, não pode o devedor requerer lhe seja o valor restituído.

Excepciona-se, expressamente, os jogos legalmente permitidos que são regulados por disciplina legal específica, gerando normais e perfeitas obrigações cíveis.

Gozando seu credor de ação para cobrá-la judicialmente. Tais obrigações, portanto, são munidas de exigibilidade e produzem efeitos jurídicos, não sendo, como as demais obrigações malquistas pela sociedade.

É clássico o exemplo de Tholl, o elemento humano está caracterizado: quando duas pessoas disputam qual de dois caracóis chegará à borda da mesa que se acha no jardim, podem estar jogando ou apostando; se os dois caracóis ali já se encontravam, é aposta; mas se foram colocados pelos contendores para esse fim, será jogo. Se há disputa dos contendores trata-se de jogo.

Colin et Capitant abordaram o tema em grandiosa obra ( Curso elementar de direito civil) fazem remissão aos artigos da legislação francesa que reforçam que tais contratos de jogo e de aposta possam dar origem a obrigações civis, em razão do caráter desmoralizador que acompanha os ganhos procedentes de tais fontes. Por outro lado, consideram que as dívidas oriundas de jogo ou de aposto como são obrigações naturais, quem recebe não pode ser obrigado a devolver o que voluntariamente foi pago.

Os irmãos Mazeaud exemplificam: se dois lutadores de boxe realizam um jogo e dois expectadores que disputam certa soma ao vencedor efetuam uma aposta. Tais exemplos focalizam casos típicos, mas são úteis para que se possa bem identificar os dois procedimentos. Mas, o interesse prático é reduzido, pois os princípios aplicáveis são os mesmos.

A razão primacial que ab initio justifica o fato do jogo não criar obrigações exigíveis reside em sua inutilidade social. Uns jogos que são proibidos constituem contravenção penal[4] e, outros como atos ilícitos, são insuscetíveis de gerar direitos; outros como jogos tolerados significam meros passatempos ou diversões ou chegam a converter-se em vícios economicamente desastrosos, e são inábeis a legitimar ação em juízo.

Outros jogos não originam relações jurídicas, e se existem créditos que entre si os jogadores reconhecem como “dívidas de honra”, falta pretensão para sua cobrança e o perdedor não pode ser compelido a pagar.

No entanto, se o pagamento voluntário se realizar, não tem o direito de pedir restituição, é o princípio da solutio retentio que peculiariza a obrigação natural frisando que existe um débito desacompanhado de exigibilidade, o que é próprio da obligatio naturalis.

Entre as características jurídicas do jogo e da apostas são contratos bilaterais, onerosos, aleatórios, e, por fim, com conteúdo de uma obrigação natural.

Analisaremos, então, cada uma das características;

a) bilateral: o jogo e a aposta constituem contrato bilateral vez que geram obrigações recíprocas entre as partes contratantes. Assim, todos os contratantes obrigam-se entre si a pagar determinada quantia ao vencedor no contrato;

b) oneroso pois geram ônus, vantagens e benefícios patrimoniais para todos envolvidos na relação jurídica.

c) aleatório pois o contrato tem por objeto certo risco, uma álea, pode-se dizer que o jogo e a aposta assim se caracterizam, pois que a incerteza do acontecimento que neles se verifica é a própria essência de sua estipulação;

d) obrigação natural: por fim, tais contratos têm conteúdo de obrigação natural, uma vez que não são exigíveis, ou seja, não conferem a seu titular ação a fim de que se possa cobrar o valor que lhe é devido.

Embora a doutrina se esforce em definir critérios diferenciadores entre jogo e aposta, na prática a separação é mesmo confusa.

O tão conhecido “jogo do bicho” é de fato um jogo, pelo critério da participação, pois que não há participação ativa das partes, que somente ficam no aguardo do resultado final. Da mesma forma, pelo critério da motivação, chega-se a idêntica conclusão, pois que o único intuito dessa prática é o lucro.

Nota-se, contudo uma tendência da doutrina contemporânea em negar tal concepção, buscando outra explicação que sustenta que a falta de pretensão executória estaria na reminiscência da condictio ob turpem causam, segundo a qual se autorizava recusar sentença em razão de ambos os jogadores haverem incidido na mesma falha de conduta, e in pari causa turpitudinis, cessat repetitio. (De Page, apud Ennecerus, Kipp y Wolff, loc. Cit; Orlando Gomes, p. 309).

Apesar da inexigibilidade da obrigação natural, a regra não é absoluta.

Pois no caso de dolo do ganhador, que não obtém da sorte o resultado e, sim, de artifício empregado; o comportamento malicioso desequilibra as condutas, que deixam assim de ser iguais e paritários, autorizando o direito aprecie para punir, a má-fé do ganhador e autoriza o solvens a recobrar o que efetivamente pagou; b) se o parte que perdeu for menor ou interdito, porque se o jogo é ilícito, reforça-se a necessidade de proteção do incapaz, amparando-lhe a falta de discernimento e defendendo-lhe o patrimônio.

Também se deve considerar abrangida a hipótese de irrestituição o depósito feito em mãos de terceiros, habitualmente usado nas apostas, com a cláusula de ser entregue apenas ao ganhador: a resposta é negativa, pois o que lei proíbe é que o perdedor postule a restituição do que pagou e não pode considerar pagamento a soma de dinheiro entregue a terceiro, sujeito ainda a sorte que decidirá do destinatário.

Não valendo, como não vale o débito de jogo[5], sua ineficácia estende-se a qualquer contrato que tenha por objeto encobrir ou reconhecer a obrigação insubsistente. Ipso facto também são inexigíveis a confissão de dívida, a novação[6], o título de crédito, a fiança prestada por terceiro, a cláusula penal ou qualquer ônus real constituído para a garantia do débito.

Portanto, resta eivado de nulidade qualquer subterfúgio que vise legalizar ou tornar juridicamente exigível a obrigação que em verdade é natural.

Inválido também será o aluguel contrato ou a sociedade constituída para fins de jogo, como inadmissível a invocação do crédito oriundo de jogo para compensação com débito de outra natureza. Paul Oertmann, no entanto, admite o mandato para jogos, desde que sejam lícitos e permitidos.

Note-se que a nulidade da dívida de jogo não atinge a terceiros de boa-fé, como por exemplo, se o título emitido pelo perdedor é descontado pelo ganhador em banco. Mas é rigorosa a caracterização de terceiro, para se reconhecer essa ineficácia, trata-se de pessoa estranha ao jogo e não apenas às relações pessoais entre credor e devedor (acipiens et solvens); estranho ao parceiro ou participante, ainda que diretamente interessado, é oponível e justa ineficácia da obrigação.

Atinge também o mútuo contraído no ato de jogar ou apostar, por trazer a presunção de incentivar o desperdício ou explorar indevidamente o estado de excitação em que se encontra o jogador.

Mas, não é dívida de jogo e, portanto, não significando obrigação natural o empréstimo tomado fora do ambiente deste, seja anterior ou posteriormente ao ato de jogo, ainda que o mutuário visou obter meios para jogar, ou para pagar dívidas de jogo ou de aposta.

Exclui o Código Civil Brasileiro de 2002 a aplicação das regras atinentes ao jogo ao chamado contrato diferencial, no qual reste estipulada a liquidação exclusivamente pela diferença entre o preço ajustado de mercadorias, valores ou títulos de bolsa, e a cotação que tiverem num certo momento.

Os jogos não podem ser tratados com igualdade pela ordem jurídica. E, atendendo à finalidade ética em que se baseiam, ora recebem franca reprovação, e são tidos como contravenções penais (onde não só deixam de produzir efeitos, como ainda submetem ao infrator às sanções, ora remanescem numa zona indefinida, que não é atingida nem pelo rigor da punição e nem com o pendor da tolerância, mas não é alcançada pelo poder criador de negócio jurídico; ora lhes toma conhecimento a ordem jurídica e atribui-lhes conseqüências favoráveis.

Para Carvalho Mendonça, a distinção entre jogo e a aposta deve ser considerada, tendo-se em vista a cão da parte, à medida que se o acontecimento que determinar a vitória depender de uma intervenção ativa das partes contratantes, há jogo; se, ao contrário, estas conservarem passivas diante do acontecimento, existirá aposta.

A intervenção poderá ser física ou intelectual e sendo essa última o caráter da álea exercerá menor influência, e os contratantes podem aplicar a lógica, como por exemplo, nem jogo de xadrez

Portanto, há claramente três espécies de jogos: os permitidos, os tolerados e autorizados.

Os jogos proibidos também são chamados de jogos de azar e são aqueles em que o fator sorte tem caráter absoluto ou predominante, é como a roleta, o bacará, campista, o bicho, o sete-e-meio, o pif-paf, o pôquer e, além desses, a aposta sobre a corrida de cavalos fora dos hipódromos, a extração de loteria sem autorização do poder público.

Como são ilícitos, não geram direitos, mas sujeita o infrator a punição. O perdedor não tem o dever de pagar, e se paga não pode repetir o indébito, por não se imiscuir a ordem nas relações oriundas da contravenção aos seus preceitos.

Jogos proibidos ou ilícitos, são vulgarmente chamados de “jogos de azar”, ou seja, os que têm na sorte seu fator decisivo, de forma absoluta ou ao menos preponderante.

Exemplos temos como: o truco, a canastra, o sete-e-meio, a roleta, o pif-paf, o jogo de dados, a extração de loteria sem autorização, tal como o jogo de bicho ( decreto-lei 6.259/44, art. 58) e a súmula 51 do STJ ( de 17/09/1992 - DJ 24.09.1992 ,Punição do Intermediador - Jogo do Bicho, A punição do intermediador, no jogo do bicho, independe da identificação do "apostador" ou do "banqueiro".).

Essa espécie de jogos, por ser considerada ilícita, não dá ao credor o direito o direito de exigir o crédito proveniente dessas relações. Entretanto, tendo o devedor pago espontaneamente seu débito, não poderá requerer a repetição do valor sob o argumento de o mesmo ser inexigível.

Portanto, além de o ordenamento jurídico não lhes permitir a produção de todos os possíveis efeitos, ainda impõe ao infrator alguma sanção, ex ci do disposto no art. 50 da Lei das Contravenções Penais (Decreto-Lei 3.688/41).

Orlando Gomes salienta que o contrato de jogo proibido é nulo de pleno direito, uma vez que sua causa é ilícita. Entretanto, discorda no tocante ao fato de que dele resulte obrigação natural, porque o credor de dívida de jogo proibido não tem o direito de reter o que recebeu, exatamente porque o contrato é nulo de pleno direito.

Os jogos tolerados são os que não transgridem o limite da iliceidade, mas nem por isso conquistam os favores da lei e, são aqueles em que o resultado não depende exclusivamente ou preponderantemente da sorte, como é o bridge, a canastra, o truco e, etc.

Não constituindo contravenções penais, assim os jogos deveriam, em princípio, gerar direitos e obrigações, e por conseqüência, o ganhador haveria de ter ação para exigir o crédito.

Os chamados jogos tolerados não se revestem de ilicitude, mas não chegam a ser autorizados por lei. Da mesma forma, uma vez paga a quantia devida a título de jogo tolerado, não se poderá pedir a repetição do valor.  Entretanto, há que se ressaltar que a repetição é permitida apenas em dois casos: quando o credor tenha recorrido ao dolo para ganhar, ou quando o perdedor for pessoa menor ou interdito. Essas exceções são previstas pelo art. 814 do C.C.

Mas, não passando de divertimento sem utilidade, ou constituindo vícios que merecem ser reprimidos,  a ordem legal não penetra na sua órbita, e portanto, não lhes regula os efeitos. A mesma carência de interesse social, que recusa exigibilidade à obrigação, nega a repetitio ao perdedor que paga.

Tendo em vista que o contrato de jogo tolerado tem sua eficácia limitada à impossibilidade de repetição, Orlando Gomes aponta, em virtude disso, algumas conseqüências para a dívida oriundas de jogo:

- não pode ser garantida por fiança;

- nenhum ônus real pode constituir-se para assegurar seu pagamento;

- não admite reforço por meio de cláusula penal;

- não pode ser utilizada para compensação.

Os jogos autorizados são considerados socialmente úteis, pelos benefícios que trazem a quem os pratica (competições esportivas e, etc.) e porque estimulam atividades econômicas de interesse geral (turfe, loterias públicas), ou pelo proveito que deles aufere o Estado, gerando recursos empregados no sentido de realizar obras sociais relevantes (loterias). Regularmente autorizados, dão azo aos negócios jurídicos, exigíveis e plenos em seus efeitos, gerando efetivamente obrigações civis.

Quanto às loterias[7] é importe ressaltar que a loteria federal terá livre circulação em todo o território nacional, enquanto a Estadual se limitará ás fronteiras de cada Estado, conforme a lei própria que a criou.

As loterias federal e estadual constituem uma das formas autorizadas de jogo, gerando efetivos direitos e obrigações conforme as disposições do Decreto-lei 6.299 de 10/02/1944, restringe-se sua exploração ou concessão à União e aos Estados.

O art. 3º do diploma legal retromencionado ocorre uma concessão que derroga as normas de direito penal que proíbem os chamados jogos de azar. Assim o mesmo acontece com outros tipos de loterias, como a loteria esportiva, a introduzida pelo Decreto-Lei 594 de 27/05/1969, a chamada loto ( Lei 6.717 de 12/11/1979) que trata de concursos de prognósticos sobre os resultados de sorteios de números, com distribuição de prêmios mediante rateio.

Desta forma, ganha a ação para receber o crédito, revisto que resta de todas as características de obrigação exigível (conforme a segunda parte dos §§ 2º e 3º do art. 814 do C.C).

Na vigência da legislação que permitia o jogo de azar nas localidades de interesse turístico, estâncias hidrominerais e, etc, assumiam a categoria de jogos tolerados. Mas nunca chegam a serem considerados autorizados e hábeis a gerar obrigações civis e exigíveis, embora não sujeitem seus apontadores às sanções penais.

As loterias, em sentido genérico, somente no caso de serem autorizadas, perdem o conteúdo ilícito, e geram efetivamente a prestação exigível, que pode ser dinheiro (propriamente dita) ou pode ser mercadoria ou bem em espécie, quando se denomina rifa.

Se a rifa for autorizada pelo Ministério da Fazenda, deverá submeter-se às prescrições legais, dentre as quais a emissão de bilhetes ao portador, extração de sorteio em data certa e insuscetível de adiamento, a não ser por deliberação daquela autoridade.

No entanto, se a rifa ou a loteria não for autorizada, trata-se de jogo de azar, e o adquirente do bilhete não tem ação para reclamar o prêmio, bem como pedir a restituição de seu custo.

Alguns tipos de sorteio que não são proibidos, resgate de ações ou debêntures, imóveis e artigos de comércio (Decreto-lei 7.930, de 03 de setembro de 1945), apólices da dívida pública ou de companhias de seguros e capitalização, brindes a título de propaganda comercial  (Decreto-Lei 6.259, de 10 de fevereiro de 1944, arts. 41 a 44), nos quais o objetivo perseguido não é o jogo em si.

Tais sorteios são lícitos, por não serem considerados jogos (art. 817 C.C), e são os sorteios utilizados para dirimir questões, dividir coisas, atribuir recompensa prometida entre candidatos em igualdade de condições.

Este processo qualificado como transação ou como partilha, embora deixem ao acaso a solução da pendência, não contêm a idéia de ganho de um prejuízo de outros, porém a inspiração de uma técnica de divisão.

O turfe, sob todos os seus aspectos, é jogo autorizado com finalidade de estimular a criação nacional de cavalos de raça (Lei 2.220, de 10 de julho de 1924; Decreto 24.646, de 10 de julho de 1934; Decreto-lei 8.371, de 14 de dezembro de 1945; Lei 2.829, de 10 de julho de 1956; Decreto 41.561, de 22 de maio de 1957; Lei 4.096, de 18 de julho de 1962).

Se as atividades turfísticas praticadas legalmente são lícitas e conferem ao ganhador pretensão para receber prêmio ou o rateio, passam a contravenções puníveis quando exorbitantes daquelas normas.

As competições esportivas são autorizadas e até estimuladas visando à eugenia da raça. Os ajustes celebrados pelos esportistas têm amparo legal e articulados para realização de partidas, exibições de atletas, celebrados individualmente, ou por empresários, ou pelas entidades respectivas guardam todas as linhas de contratos perfeitos.

Os concursos de prognósticos (também chamados bolos esportivos ou bolões) que recentemente apareceram de forma negativa nos noticiários quando se relacionarem com jogos socialmente úteis, e são civilmente lícitos, mas as apostas sobre competições esportivas são contravenções penais (Lei das Contravenções Penais, art. 50, § 3º, alínea c).

Acrescenta Orlando Gomes que na aposta vige a diversidade de opiniões que leva os dissidentes a se prometerem uma prestação sob condições opostos, mas ordinariamente, o fim a que visam é o ganho.  Assim, quase toda aposta seria jogo.

Duas pessoas que apostam na vitória de um dos contendores de competição esportiva não concluem um contrato de jogo, muito embora tenham o fim de ganhar a quantia apostada. O critério não é satisfatório, embora sirva também para ajudar a distinguir os dois contratos, pois, na aposta, com efeito, o resultado depende da circunstância de que seja exata a previsão ou a opinião de uma das partes.

Nessa linha de raciocínio, o “bolão” de futebol seria aposta e não jogo. Esta era para Enneccerus, a primacial distinção entre ambos os contratos:

“La apuesta tiende a robustecer uma afirmación, el juego tiene pr objeto da distración o la ganancia ( o ambas cosas)”.

Contrariando totalmente o que existia no Código Civil anterior, prevê a vigente codificação que as regras previstas para os contratos de jogo e aposta não devem ser aplicadas para os contratos que versam sobre títulos de bolsa, mercadorias ou valores, em que estipulem liquidação exclusivamente pela diferença entre o preço ajustado e a cotação que estes obtiverem no vencimento do ajuste (art. 816 CC).

O ordenamento jurídico faz o possível e o necessário para dificultar a prática de jogos, inclusive declarando inexigíveis os empréstimos realizados para que a pessoa possa jogar.

O art. 814 do CC abriga o princípio geral que rege o contrato de jogo ou aposta, ou seja, que as dívidas que se originem de qualquer deles são inexigíveis, por constituírem obrigação natural.

Nesse sentido: “As dívidas com origem jogo ou em aposta não são exigíveis. A regulamentação de jogo carteado em clube não derroga as normas da lei civil.” (RT 540:134).

Importante esclarecer o conceito de contratos diferenciais são aqueles em que as partes pretendem somente receber o valor da diferença entre o preço estipulado e o da cotação do bem vendido na data do vencimento.

Em outras palavras, são contratos sobre títulos de bolsa, mercadoria ou valores em que as partes estipulam a liquidação somente pela diferença entre o preço ajustado e a cotação deles no vencimento (art. 816 CC). Portanto, não se quer a aquisição do bem, pois a venda é fictícia, o objetivo aqui é meramente especulativo.

Por esta razão, no CC de 1916 o art. 1.479 estabelecia o mesmo tratamento aos contratos diferenciais que era dado aos jogos e apostas[8].

O sorteio (que não é considerado como jogos) possui finalidade de dirimir questões ou para dividir coisa comum, será considerado sistema de partilha ou processo de transação conforme o caso (art. 817 CC).

Se o sorteio for empregado para se obter a solução de uma controvérsia considerado um processo de transação, pois se trata de mecanismo utilizado para prevenção ou para extinção de litígio. Quando o sorteio for empregado para dividir algo é sistema de partilha.

Em face das obrigações naturais originadas dos jogos e apostas, que faz com que não assista qualquer tipo de ação ao vencedor, ou credor de valores oriundos desse tipo de negócio. Sem validade, pois, as promessas de pagamento, os títulos criados com base em dívidas de tal natureza.

Porém, alguns defendem que, na eventualidade de se efetuar o pagamento por meio de cheque, e não tendo o mesmo fundos, assim mesmo representa este um pagamento já efetuado, pois o caráter de que se reveste, permitindo a cobrança.

Ressaltam o fundamento na segunda parte do art. 814 do CC. Entretanto, desde o momento que o cheque representada uma dívida pro solvendo, e não pro soluto, ou não equivale a pagamento em face de algum motivo que impede o desconto na apresentação, incidindo a primeira parte do art. 814 do CC.

Assim a partir do momento em que o recebimento depende de uma ação judicial, tem aplicação a primeira parte do art. 814 do CC.

Enquanto a segunda parte se refere ao dinheiro entregue no ato do jogo, ou em outra ocasião, mas que vencedor embolsou. Decisões de instância superior confirmam o entendimento: “Ação executiva para cobrança de cheques. Provado que os cheques exeqüendos foram emitidos para cobertura de aposta no resultado das eleições municipais de 1972, dá-se pela carência de ação... Dívida de jogo. Provado que a emissão deu-se em razão do jogo, a ilicitude do objeto impede a cobrança.”

Sobre a loteria, bingo, rifa e turfe há permissão legal para sua prática com base no § 2º do art. 814 do CC. Pelo contrato de loteria, uma das partes se obriga e se compromete a pagar determinada soma de dinheiro ao contratante favorecido pela sorte, e a outra  apagar o preço do bilhete que a habilitará a receber este prêmio, que deverá sempre envolver dinheiro.

O bingo constitui uma forma de jogo de azar mecanizado, dependendo os resultados favoráveis da sorte dos participantes, presentemente regulamentado  Decreto 3.659 de 14 /11/2000. Antes, se submetia à Lei 9.615, de 24/03/1998, popularmente como a “Lei Pelé” que era o estatuto do desporto e substituíra a Lei 8.672 de 1993 a conhecida como a “Lei Zico”. Os dispositivos destinados ao bingo foram revogados pela Lei 9.981 de 14/07/2000.

O bingo diante da regulamentação pelo Decreto 3.659/2000 depreende-se que foram permitidos em todo território nacional, mas reservando-os unicamente às entidades de administração e de prática desportiva, que se credenciarão junto aos órgãos da União pra conseguirem o credenciamento. No entanto, autoriza-se a entrega da administração a empresas comerciais idôneas segundo o art. 4º da Lei 9.981/2000.

É no art. 2º do Decreto 3.659/2000 que está ínsita a definição de jogo de bingo. Existem dois tipos de bingo, no referido diploma legal: o bingo permanente considerado aquele realizado em salas próprias e com a utilização de processo de extração isento de contato humano, que assegure total lisura dos resultados, inclusive com apoio de sistema de circuito fechado de televisão e difusão de som, oferecendo prêmios exclusivamente em dinheiro.

Há ainda o bingo eventual, que sem funcionar em salas próprias, esporadicamente, realiza sorteios periódicos, utilizando processo de extração isento de contato humano, podendo oferecer prêmios em dinheiro, bens e serviços.

Em razão do art. 3º, é direta a execução quando efetuada sob a responsabilidade da Caixa Econômica Federal e por sua conta e risco; configura-se indireta na situação de autorizar esta entidade a sua efetivação sob a responsabilidade de entidades desportivas e por sua conta e risco.

Adiante, em seu art. 4º a autorização para explorar jogos de bingo abrangerá um único sorteio em se tratando de bingo eventual e, no caso de bingo permanente, um período máximo de doze meses.

 São inúmeras as exigências a serem preenchidas para que seja concedida autorização pela Caixa Econômica Federal conforme consta de extenso rol do art. 5º do referido diploma legal.

E, ainda várias são as exigências impostas para administração do jogo por empresa comercial relativamente à regularidade na sua constituição e à sua capacitação, à inexistência de demandas judiciais e de protestos de títulos cambiais ou mercantis, à contratação de firma para auditoria permanente por escrito com a participação de entidade esportiva, com prazo máximo de dois anos, renovável por igual período (art. 6º).

À entidade esportiva assegura-se percentual mínimo de sete e meio porcento da receita bruta da sala de bingo permanente ou de bingo eventual, enquanto para a premiação destina-se o equivalente a 53%, ficando o restante a ser distribuído para as despesas de operação, administração e divulgação, para a União e a Caixa Econômica Federal (art. 14).

Resta ainda a explanar que a competência para legislar sobre desporto é concorrente (é da União) mas cabendo ao Estados-membros que pode editar leis suplementares. Em verdade, à União restringe-se a estabelecer as normas gerais, fixando bases e diretrizes enquanto que o conteúdo acidental resta a ser particularizado pelas unidades federadas.

Quanto à rifa, apesar de similar à loteria, distingue-se no que se refere ao prêmio a ser pago. Enquanto que na loteria será sempre dinheiro, na rifa consistirá em um bem, móvel ou imóvel. Depende de uma autorização, e está subordinada a regras menos exigentes.

Em situações de falta de autorização, decidiu-se da seguinte maneira: “A rifa não autorizada cria, apenas uma obrigação natural de ser entregue, ao sorteado, o premio prometido, sem que ao mesmo caiba, em conseqüência, o direito de exigir judicialmente.

No caso concreto trata-se de rifa de veículo usado sorteado de acordo com a extração pela Loteria Federal. Cuidando-se de rifa não autorizada, deixou de gerar obrigação a favor do credor (arts. 40 e  69 do Decreto-lei 6.259/1944).

Destarte, o autor aderiu a uma atividade ilícita, nela resultando uma obrigação natural, inexigível judicialmente (art. 1.477 do CC). Além disso, é de se atentar para que a ninguém é dado se escusar alegando ignorar a lei ( art. 3 da Lei de introdução ao Código Civil). O citado art. 1477 do CC de 1916 corresponde ao atual art. 814 do CC de 2002.

Não surte efeitos, pois, a loteria não autorizada ou não regulada por lei federal. Nem pode a lei estadual ou municipal instituir formas de rifas peculiares, ao arrepio da lei federal, como, em certa época, era freqüente a chamada “raspadinha”, modalidade de rifa onde predominava a promessa do sorteio de veículos como prêmios.

Inadmitia-se a sua instituição por Leo local: “segundo o disposto no art. 22 da CF que aponta a competência exclusiva da União em legislar sobre (...) XIX sistemas de poupança, captação e garantia da poupança popular; XX – sistemas de consórcios e sorteios.”

Mais adiante, a jurisprudência já alertou, inclusive o colendo STJ (STJ, RMS 6.308-MG, Rel. min. Humberto Gomes de Barros, DJU, de 04.03.1996). Os municípios não podem autorizar loterias e sorteios, pois a legislação sobre esta matéria é da competência privativa da União.

A finalidade da criação de loteria instantânea, denominada “pegadinha da saúde” e o destino dos recursos dela provenientes, já que o princípio da legalidade deve informar todos os atos da Administração Pública, bem como os meios não justificam o fim dos atos humanos.

É permitido o adiamento de sorteios, uma vez procedida a comunicação aos interessados que se efetua através da imprensa. O turfe, ou corridas de cavalos possui feição própria ou característica da competição esportiva, ensejando a realização de apostas.

 O contrato é válido em todas as suas modalidades, desde que celebrado com as entidades autorizadas. Submete-se às regras jurídicas dos contratos de jogo autorizado.

Referências

RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. Rio de Janeiro, Forense, 2009.

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes et Flavio Tartuce( coordenação). Direito contratual. Temas Atuais.  São Paulo, Grupo Gen, Editora Método, 2009.

__________________________________(orientação) Amando Zoe Morris et Lucas Abreu Barroso (coordenação). Direito dos Contratos, volume 3, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais,2008.

SIMÃO, José Fernando. Direito Civil, Contratos, volume 5, Série Leituras Jurídicas, Provas e Concursos, São Paulo, Editora Atlas, 2006.

TEPEDINO, Gustavo. A Parte Geral do Novo Código Civil: Estudos e Perspectivas Civil-Constitucional. Rio de Janeiro, Renovar, 2002.

SIDOU, J. M. Othon.  Resolução Judicial dos Contratos – Rio de Janeiro, Forense, 2000.

RODRIGUES, Silvio.  Direito Civil Parte Geral e Contratos, 28 ed., São Paulo, Saraiva, 1998.

MATTIETO, Leonardo. O Direito Civil Constitucional e Nova Teoria dos Contratos In: Problemas de Direito Civil Constitucional, coord.. Gustavo Tepedino, Rio de Janeiro, Renovar, 2000.

NERY JR, Nelson. Contratos no Código Civil. In: Estudo em Homenagem ao Prof. Miguel Reale. Coords. Domingos Franciulli Netto, Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra Martins Filho. São Paulo, LTr, 2003.’

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito Civil, vol. III, Rio de Janeiro, Forense, 2005.

GAGLIANO, Pablo Stolze. e Rodolfo Pamplona Filho. Novo curso de direito civil: volume III e IV, São Paulo, Saraiva, 2005.

Autoras:
Gisele Leite

Denise Heuseler