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O presente artigo visa esclarecer os posicionamentos acerca da recusa ou não da atuação dos Agentes e Tribunais Administrativos diante de leis inconstitucionais.
Texto enviado ao JurisWay em 10/10/2007.
(IM–) Possibilidade de recusa de aplicação de lei inconstitucional pela autoridade administrativa
A administração do Estado é calcada na lei, não cabendo a um agente administrativo dizer se uma lei é constitucional ou não. O dever inarredável do administrador, como submisso ao princípio da legalidade, à ordem jurídica, é acatá-la e não interpreta-la.
Tal premissa baseia-se na separação dos poderes, na reserva do poder judiciário no controle de constitucionalidade repressivo, preclusão do ato de vetar a lei por parte do Executivo, quando da promulgação.
Considerando que a lei nasce com presunção de constitucionalidade e que é oponível erga omnes, ao Chefe do Executivo, que também pode vetar o projeto de lei sob a alegação de inconstitucionalidade, sendo posta em discussão não resta outra solução a não ser cumpri-la.
No Mandado de Segurança n.º 127.725, julgado pelo TJSP, publicado na RT 354/142-151, temos que: "(...) É no poder de vetar, exercido pelo Executivo, e no de rejeitar o veto, pelo Legislativo, que se exerce o proclamado sistema de freios e contrapesos da conhecida teoria constitucional".
Muitos juristas, no entanto, afirmam que na esfera administrativa não é possível analisar a inconstitucionalidade de determinada lei, cabe apenas aplica-la, pois haveria interferência de um Poder (Executivo) no âmbito de competência de outro (Poder Judiciário) ferindo o princípio da separação dos poderes, ultrapassando sua função típica e atípica.
Tenta-se fugir de decisões conflitantes entre si, que podem ocorrer, caso a todo agente administrativo com algum poder de deliberação seja atribuída a competência para o controle de constitucionalidade da norma legal, preservando a competência do judiciário.
O que leva a um grande desafio, se não está regulamentado a questão, e for passível de se aferir a constitucionalidade de leis pelos agentes e tribunais administrativos, quais limites seriam aceitos.
Na decisão do referido MS n.15.886, nas palavras do Rel. Min. Victor Nunes Leal – transcrito na RTJ 41/669, em voto de lavra do Ministro Carlos Medeiros, foi consignado que:
No poder de interpretar a Constituição, não se deve entender, necessariamente ou implicitamente, o poder de repudiar lei por inconstitucionalidade.
Nesse pensamento, não cabe ao órgão administrativo analisar a constitucionalidade da lei a ser aplicada, isto por compreender que toda a lei é presumidamente constitucional.
Há ainda a presunção de constitucionalidade de leis, ora, no momento que uma lei é colocada perante a algum órgão administrativo ela é constitucional (desde que, é claro, não tenha sido declarada sua inconstitucionalidade pelo STF, com efeitos erga omnes), devendo, portanto ser aplicada e não analisada pelo órgão.
Ao abster-se, estará, ainda que de forma indireta, considerando a referida lei inconstitucional, o que, entende-se, não cabe ao executivo e sim ao judiciário, que é o órgão competente e preparado para tal finalidade.
A impossibilidade de recusar lei por parte do Executivo, sobrepor ao poder que é próprio do Judiciário, pela simples alegação de inconstitucionalidade de ato normativo, salvo ato próprio, pois o controle de constitucionalidade depende de pronunciamento da autoridade jurisdicional competente.
Seria um risco para o Estado tal prática, dada a incompetência dos governantes, que ignoram a Constituição, ferindo garantias e direitos dos cidadãos, tornando assim um instrumento de transformação das normas constitucionais sem o devido respaldo, ficando os cidadãos com a insegurança jurídica presente no cotidiano.
Contudo, apesar das considerações acima, tais posicionamentos, não descartam, em situações excepcionais, e hoje vem sendo cada vez mais constantes, a recusa à execução de lei inconstitucional por determinado período de tempo no âmbito restrito de suas funções executivo-administrativa, em face do compromisso firmado pelo agente político de observar a Constituição Federal e contribuir com sua força normativa.
A atividade do Poder Executivo não se limita à simples aplicação da lei, que por vezes carece ser interpretada e analisada. Uma vez verificada ser eivada de vícios de inconstitucionalidade, pode e deve negar-lhe aplicação, cabendo ao interessado questionar o ato.
Pontes de Miranda (1967, p. 267) ensina que "Quando o órgão tem de agir, dependendo a sua ação implícita solução à questão prévia de inconstitucionalidade, ou da legalidade, pode ele abster-se, e dizer por que se abstém".
Tal questão para Márcia Ferreira Cunha Freitas (2006, acessado em 10/03/2006), trata-se de controle de constitucionalidade não jurisdicional, realizado no intuito de manter a ordem constitucional. Eventual prejuízo decorrente da medida poderá ser pleiteado em sede cognitiva própria pelos interessados.
Lucia Valle Figueiredo (2001, acessado em 14/08/2006), afirma em seu esclarecimento acerca do tema, em matéria tributária:
Se a única defesa do contribuinte for a de não ter adimplido determinada obrigação tributária por entendê-la inconstitucional, quer seja por bitributação, por existência de isenção não respeitada, ou porque haveria imunidade que, inconstitucionalmente, não está sendo reconhecida, nesses casos, se interditar aos Conselhos a apreciação desse tipo de defesa, deveremos assumir o fato de não estar sendo cumprido o comando constitucional contido no inciso LV do artigo 5º do texto constitucional.
Faz-se necessário mencionar que a Administração Pública pauta-se pelo princípio da juridicidade, cujo conteúdo engloba em primeiro plano a Constituição Federal, fundamento de validade dos demais atos.
Assim sendo, caso o administrador público defronte-se com uma situação em que há uma lei e tenha que aplica-la, mas é flagrante o vício, sua inconstitucionalidade, deve deixar de aplicar a lei e obedecer a Carta Magna, que se encontra no vértice do ordenamento jurídico e é o fundamento das demais espécies normativas.
No Recurso Especial 23.121/92-GO, relatado pelo Min. Humberto Gomes de Barros, publicado no DJU no dia 08 nov. 1993, p. 23251, assim ficou estabelecido: "Lei inconstitucional – Poder Executivo – Negativa de eficácia. O Poder Executivo deve negar execução a ato normativo que lhe pareça inconstitucional".
Conforme entendimentos de Alexandre de Moraes (2004, p. 601):
O Poder Executivo, assim como os demais poderes de Estado, está obrigado a pautar sua conduta pela estrita legalidade, observando, primeiramente, como primado do Estado de Direito Democrático, as normas constitucionais. Dessa forma, não há como exigir-se do chefe do Poder Executivo o cumprimento de uma lei ou ato normativo que entenda flagrantemente inconstitucional, podendo e devendo, licitamente, negar-se cumprimento, sem prejuízo do exame posterior pelo judiciário.
Ressalte-se que as leis e atos normativos são presumidamente constitucionais. Contudo, essa presunção, pode ser relativa, poderá ser afastada, tanto pelos órgãos do Poder Judiciário, por meio do controle de constitucionalidade difuso, quanto pelo Poder Executivo, que poderá recusar-se a cumprir determinada norma legal por entendê-la inconstitucional, uma vez que, assim como os demais Poderes do Estado, também está obrigado a pautar sua conduta pela estrita legalidade, observando, primeiramente, como primado do Estado de Direito, as normas Constitucionais.
Percebe-se que os doutrinadores que defendem a possibilidade da Administração declarar a inconstitucionalidade de uma lei têm o propósito de preservar a supremacia constitucional, e dar máxima efetividade ao devido processo legal administrativo, à ampla defesa e ao contraditório, pouco importando se faz parte do executivo.
Não se trata de novação legal, ou revogação da norma, o que competirá ao poder legislativo; ou de usurpação da competência do judiciário, pois a este compete a decisão definitiva, mas apenas de descumprimento de lei para que prevaleça a determinação constitucional, seria em termos práticos uma decisão administrativa de não aplicação da norma, nos limites da competência do agente estatal.
Das afirmações acima percebemos que não é qualquer agente administrativo passível de não aplicação de lei, e sim aqueles aos quais tenham funções de julgamento.
Observamos que para rejeição da lei não basta estar o agente administrativo diante de uma situação em que possa fazer essa interpretação, deve sim a autoridade administrativa ocupar um cargo de alto escalão administrativo, na hierarquia dos cargos, e exercer poder de direção.
Não é uma faculdade do agente administrativo e sim um dever inerente a sua função preservar o sistema jurídico a qual se subordina, posto que também é um guardião da Constituição.
A autoridade administrativa deverá elaborar fundamentação expressa, notificar o Ministério Público do ato de desaplicação do ato normativo inconstitucional, dar conhecimento a sua decisão, especialmente para o poder legiferante autor do ato normativo.
Os tribunais administrativos seriam de total inutilidade, ou quase sem utilidade, se determinada lei, que primasse pela inconstitucionalidade - e, infelizmente para nós, o país vem primando pela inconstitucionalidade - não pudesse ser tida para aquele caso concreto, e somente para ele, como inaplicável.
A lei inconstitucional é inconstitucional para todos os Poderes e não somente para o judiciário. Este é o incumbido da guarda da Constituição Federal, porém não fica defeso aos demais Poderes o exame da validade da norma, pois seu conteúdo é de ordem pública.
Norma inconstitucional é norma inválida, por desconformidade com o regramento superior, por desatender os requisitos impostos pela norma maior.
Ante o acima aludido, restaria ainda invocar o Chefe do Poder Executivo, para que este venha a provocar o controle concentrado sobre a inconstitucionalidade da norma legal, para respaldar a decisão tomada pelos seus subordinados, em razão do disposto no Art. 102, I, "a", da Constituição Federal.
Tais medidas objetivam evitar abusos nessa atividade. Tais abusos que devem ser coibidos por mecanismos próprios, mas não se pode repudiar totalmente a atividade administrativa judicante por receios de insegurança jurídica ou separação de poderes, podendo e devendo os agentes administrativos zelar pela Constituição de forma a garantir uma maior efetividade da justiça.
Concluímos que para tal recusa devem ser observados alguns requisitos indispensáveis, como ciência ao máximo superior hierárquico, ato formal dando publicidade a todos aqueles que têm interesse na lei, propositura de ADIN e justificativas plausíveis para sua manutenção.
Ainda assim deve ser cumulada a medida cautelar, pois assim como qualquer processo no nosso país leva-se tempo, e muito mesmo, sendo que tal demora poderia ocasionar prejuízo ao já precário sistema administrativo a qual nos submete. Pois havendo a recusa e essa não sendo ratificada pelo STF ou do Tribunal através do Controle Concentrado, pode ocasionar responsabilidades àqueles que eventualmente não aplicaram determinada norma, desencorajando outros a se guiarem pela Constituição Federal.
Com estes argumentos, vimos que é possível o controle de constitucionalidade de leis repressivo pelo executivo. Entretanto, este deve ser disciplinado em lei para o não acometimento de abusos, posto que somente seja possível sua verificação em situações excepcionais.
Referências bibliográficas
I – Referências Judiciárias
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS n. 15.886, Rel. Gonçalves de Oliveira, julgado em 1966, transcrito na RTJ 41/669.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Especial 23.121/92-GO, relatada pelo Min. Humberto Gomes de Barros, publicado no CJU no dia 08 nov. 1993.
SÃO PAULO. Tribunal de Justiça de São Paulo. MS n. 127.725, publicado na RT 354/142-151.
II – Livros
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 4ª edição, 2002.
CHIMENTI, Ricardo Cunha. Curso de Direito Constitucional. São Paulo, Saraiva, 2ª ed, 2005.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 23ª ed. São Paulo: Ed. Malheiros, 1998.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentários à Constituição de 1967. 2ª ed. São Paulo: Ed. RT, 1971.
MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2004.
III - Textos extraídos da internet
COSTA, Lara dos Anjos de Melo. Controle de constitucionalidade de lei pelo agente administrativo . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 414, 25 ago. 2004. Disponível em: . Acesso em: 14 ago. 2007.
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Competência dos tribunais administrativos para controle de constitucionalidade. Interesse Público, Porto Alegre, ano 6. n. 24, p. 24-28, março/abril de 2004. Disponível em: . Acesso em: 14 ago.2006.
FARIAS, Márcia Ferreira Cunha, O controle de constitucionalidade nos Tribunais de Contas. Disponível em: . Acesso em: 10 mar. 2006.
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