Sobre o princípio do contraditório

Hodiernamente o princípio do contraditório é alcançado tanto pelo âmbito processual civil e administrativo mas na carta constitucional anterior já revogada, tal garantia do contraditório alcançava somente o processo penal (art. 153§ 16 do CF – 1969) apesar da manifestação da doutrina em sentido contrário e abraçando também o princípio da ampla defesa, aplicando-os tanto ao processo civil como ao administrativo.

No direito alemão, onde o art. 103, I da Constituição alemã dispõe genericamente sobre a regra do contraditório, sem mencionar expressamente a que ramo do direito se aplicaria tanto a doutrina quanto a jurisprudência entendem que incide em todos os tipos de processos (notadamente civil, penal e administrativo).

O contraditório para a doutrina e jurisprudência alemãs, entendendo o Estado democrático como macrocosmo e o processo como sua projeção minúscula.

A Lei do Processo Administrativo (a Lei 9.784/99) estabelece, de forma expressa, que o processo administrativo é também informado, entre outros, pelo princípio do contraditório.

Constitui tal princípio, a manifestação do estado de direito e possui íntima ligação com o da isonomia e do direito de ação.

Assim, o princípio do contraditório quer significar tanto o direito de ação quanto o direito de defesa são manifestações deste princípio. Todos aqueles que tiverem alguma pretensão de direito material a ser deduzida no processo têm direito de invocar o princípio do contraditório a seu favor.

Com as testemunhas e peritos não têm pretensão a ser discutida no processo, sendo apenas auxiliares da justiça, não lhes assiste o direito ao contraditório.

A garantia constitucional do contraditório pode ser invocada não só pessoa física ou jurídica mas também na defesa de igualdade processual também dos direitos fundamentais da cidadania, religião, liberdade sexual etc.

Deve entender-se como a necessidade de dar conhecimento da existência da ação e de todos os atos processuais às partes, e, de outro lado, a possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhes sejam desfavoráveis.

Os litigantes podem deduzir pretensões e defesas, realizar provas, e direito de serem ouvidos particularmente no processo em todos os seus termos.

Não ofende, o princípio do contraditório acórdão que mantém indeferimento de diligência tida por desnecessária.

O princípio do contraditório para o processo penal significa efetivo, real, substancial. Tanto que se exige defesa técnica substancial do réu, ainda que revel (art. 261CPP) para que se tenha obedecido a previsão da regra constitucional.

O art. 497 CPP apesar de aplicável aos processos de júri, mas a doutrina tem entendido aplicar-se a todos os procedimentos penais, indistintamente.

Se houver defesa desidiosa, incorreta, insuficiente por parte do advogado do réu, no processo penal, o feito deve ser anulado e nomeado outro defensor, tudo em nome do princípio do contraditório conjugado com o da ampla defesa.

No processo civil, o contraditório não possui tal amplitude, bastando que aos litigantes para se fazerem ouvir no processo, por intermédio do contraditório recíproco, da paridade de tratamento e da liberdade de discussão da causa.

Sendo direitos disponíveis do réu poderá este deixar de apresentar contestação, ocorrer a revelia sem que isto agrida ao princípio do contraditório.

É a oportunidade real e efetiva de ser ouvido, de apresentar sua contrariedade ao pedido do autor. Ocorre a chamada bilateralidade da audiência, devendo o réu ser citado regularmente. E neste sentido, a citação postal não guarnece o suficiente cumprimento do contraditório.

O julgamento antecipado da lide (art. 330 CPC) também não derroga o contraditório, pois somente poderá ser realizado se os efeitos da revelia tiverem ocorrido. Se não ocorrer contestação e se envolver direitos indisponíveis, não obstante, haja a revelia, seus efeitos não se verificam conforme determinação expressas do art. 320 do CPC.

O processo administrativo para a apuração de ato infracional cometido por criança ou adolescente (art. 103 et seq. ECA), é informado pelo contraditório e ampla defesa, pois seu objetivo é a aplicação de medida sócioeducativa pela conduta infracional, que se assemelha à imposição de sanção administrativa.

Relativo ao inquérito policial, assim como também no inquérito civil (arts. 8o §10. e 9o.; LACP (Lei da Ação Civil pública Lei 7.347/85); art. 90 CDC) não incide o dogma constitucional do contraditório.

Tratam-se de meros procedimentos inquisitórios que têm a finalidade de aparelhar o Ministério Público para que possa, eventualmente, promover ação judicial civil ou penal, configuram-se como procedimentos preparatórios, não se destinam a aplicar sanção.

Constitui tão-somente o meio para o MP reunir provas para embasar futura e eventual ação judicial. Há situações em que o indiciado ou acusado no inquérito policial ou civil age de modo a perturbar o descobrimento da verdade, manifestando um bloqueio de má fé o que justifica a utilização de mecanismos peculiares, havendo mitigação do princípio do contraditório. O mesmo se dá quando ocorre a concessão de liminar inaudita altera parte.

O contraditório no processo civil se manifesta em todos os três tipos clássicos de processos (conhecimento, de execução, e cautelar), e incide também tal princípio inerente de ser da jurisdição voluntária ou contenciosa.

No que tange à jurisdição voluntária, não se trata de observar o contraditório em seu aspecto técnico-processual até porque não existem partes sem sentido técnico nesses procedimentos, aliado ao fato de que o princípio inquisitório é que preside os procedimentos de jurisdição voluntária, podendo o juiz decidir até por eqüidade (arts. 1.107 e 1.109 do CPC).

A doutrina (ou boa parte dela) não enxerga a existência do contraditório no processo de execução em face do notório desequilíbrio entre devedor e credor. (Liebman, Satta, Buzaid).

Entretanto também no processo de execução também se manifesta o contraditório, embora de forma menos abrangente e decisiva que nos processos de conhecimento e cautelar.

A doutrina alemã também enxerga a incidência do contraditório no processo de execução com as limitações naturais desse tipo de processo. Seria manifestação do contraditório na execução, por exemplo, o direito à nomeação de bens à penhora, a interposição de recursos e outros atos cuja prática a lei confere ao devedor. (Rosenberg, Schilken, Blomeyer, Baur, Stürner, Grunsky).

Por meio do ajuizamento de ação, o devedor pode voltar-se contra o credor por ação autônoma de nulidade do título, por exemplo, ou por ação incidental no curso do processo de execução (embargos do devedor). Por defesa, pode opor objeção, e exceção de executividade.

Também poderá impugnar através das questões de ordem pública (exceção de pré-executividade) que deveria chamar-se de executividade pode ser decretável ex officio pelo juiz, é insuscetível de preclusão, bem como se refere à própria executividade do título e não à sua pré-executividade.

O devedor poderá argüir a exceção de executividade, pode falar sobre a atualização de cálculo no curso da execução, portanto, existe embora limitado pela própria natureza desse tipo de processo.

A citação é ato que implementa, por excelência, o contraditório no processo civil, que se iniciou com o ajuizamento da ação pelo autor. Poderá o réu citado concordar com o pedido do autor (reconhecimento jurídico do pedido) que acarretará a extinção do feito com o julgamento do mérito em favor do autor (art. 269, IICPC) como poderá contestar, oferecer exceções pessoais, a reconvenção e a ação declaratória incidental.

O art. 285 do CPC de que a ausência contestação acarretará contra o réu a presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor na petição inicial. Não constando do mandado de citação tal advertência, não ocorre a presunção de que trata o art. 319 CPC.

Isto porque considerar-se existente a presunção, ofende ao princípio do contraditório, já que ao réu não foi dada a adequada comunicação, pelo tribunal, de que havia a seu cargo o ônus de contestar.

O art. 156 CPC exige que os atos processuais sejam realizados em língua portuguesa, mas é permitida a nomeação de intérprete, e sempre que o juiz entender necessário (art. 151 CP) e segue-se elenco exemplificativo.

O réu de ação judicial que não conheça o idioma nacional, pode ter dificuldades de entender o exato conteúdo e a medida de extensão do pedido do autor, de sorte que sua citação para que seja válida deve vir acompanhada da respectiva tradução realizada pelo tradutor juramentado.

No decorrer da instrução, o depoimento pessoal da parte que não conhece a língua nacional deverá ser acompanhado por intérprete, que lhe comunicará os exatos termos das perguntas e traduzirá para o juízo os exatos termos de sua resposta.

Não pode a parte que não conhece o idioma nacional renunciar ao direito de ter um intérprete em juízo pois o princípio do contraditório é imposto por norma cogente.

Quando a natureza e a finalidade do provimento jurisdicional desejado ensejar assim a necessária concessão da medida liminar inaudita altera pars (art. 273 CPC), não quer significar violação ao princípio do contraditório pois a própria provisoriedade de tais medidas indica a possibilidade de sua modificação posterior por interferência da manifestação da parte contrária, por exemplo.

Tal limitação não fere também ao princípio de bilateralidade da audiência pois que ditada no interesse superior da justiça, sob pena de resultar em ineficácia da jurisdição.

As cautelares inaudita altera pars representam uma exceção ao princípio do contraditório, mas significa a efetivação do princípio da igualdade das partes, já que existe o perigo de a medida tornar-se ineficaz a final, colocando o requerente da cautelar em desvantagem relativamente à contraparte.

Schwab-Gottwald dizem que a concessão da liminar é apenas um adiamento temporal da efetivação do contraditório. Já para a doutrina alemã, há uma exceção ao contraditório nos chamados processos documentais onde há imediata eficácia de provimento judicial sem a oitiva da parte contrária (dos quais seriam exemplos, no direito brasileiro, o mandado de segurança, as ações possessórias pelo rito especial e as ações cautelares).

Não há discricionariedade como alguns apregoavam, pois esta implica na possibilidade livre de escolha com dose de subjetividade, entre dois ou mais caminhos a serem seguidos pela lei que confere o poder discricionário.

A admissão das provas leviores para a concessão das liminares, não constitui para o juiz um simples conselho, o juiz é obrigado a acolher a demanda ainda se a prova fornecida não chegar-lhe a dar-lhe plena certeza.

A longa tradição brasileira do nosso direito positivo (oriunda do direito romano) de antecipação do resultado da providência jurisdicional de mérito nos interditos possessórios. O que ocorre é a antecipação provisória da prestação jurisdicional e também ocorre na ação civil pública (art. 12 LACP) e de mandado de segurança.

Não há cautelaridade, caracterizando verdadeiras hipóteses de satisfatividade da providência jurisdicional, ainda que de caráter provisório.

A Lei 8.952/94 que alterou a redação do CPC, art. 273, introduziu expressamente o instituto da tutela antecipatória de mérito no sistema processual civil brasileiro, o que em tese, permite tal antecipação em qualquer ação judicial.

Também na concessão de liminares inaudita altera pars, não importa em ofensa ao princípio do contraditório fica diferido para momento posterior. A paridade das partes no processo implica na igualdade de armas, isto é, de instrumentos processuais para que possam valer os seus direitos e pretensões, ajuizando ação, deduzindo resposta, requerendo e realizando provas, recorrendo das decisões judiciais.

Não se trata de paridade absoluta, mas sim na medida em que as partes estiverem diante da mesma realidade em igualdade de situações processuais. Desde que preencham os requisitos da admissibilidade dos recursos, portanto, se o tribunal não conhecer de seu recurso, não terá violado o princípio do contraditório.

O contraditório real seria exigível, em nosso sistema jurídico, apenas no processo penal. A nomeação do curador especial é imperativa, porque sobre a citação ficta recai a presunção de que não chegou ao conhecimento do réu a existência da demanda em face dele ajuizada. Caso o réu tenha ciência inequívoca da ação, descabe totalmente a nomeação de curador especial.

A missão específica do curador especial é contestar a ação, que se revela em função coativa dado que sua atribuição decorre de munus público, que é o de assegurar a efetiva defesa do réu revel citado fictamente, em prol da paz social e pela proteção ao processo.

Não caberá a inversão do ônus da prova quando ocorre a contestação genérica do curador especial, mas sim o ônus normal da prova, seguindo a regra geral processual prevista no CPC.

Tal contestação genérica faz que todos os fatos articulados na exordial, se tornem controvertidos, incumbindo ao autor a prova dos fatos constitutivos de seu direito (art. 33, I CPC).

O prazo do curador especial é impróprio, não ocorrendo para ele preclusão. Não há conseqüências processuais que prejudiquem o réu citado fictamente, porque, do contrário, haveria ofensa ao princípio do contraditório.

A prova emprestada é aquela que, embora produzida originalmente em outro processo, se pretende que produza efeitos no processo em questão. A validade da prova emprestada é prevista pelo art. 136, III do CC.

Existe corrente doutrinária restritiva que entende que o empréstimo da prova produzida em outro processo atenta contra o princípio da imediação (portanto, a prova deve ser produzida pelo juiz da causa, razão porque não se pode valorizar e dar eficácia a prova emprestada).

A prova emprestada possui valor e eficácia desde que obedecidas certas regras para que se efetive validamente. No processo originário, a prova tem um valor determinado pelos seus litigantes e pelo objetivo a ser alcançado com a sentença judicial.

Já no processo destinatário, onde se quer usar a prova emprestada, os objetivos podem ser outros e os litigantes terem pretensões diversas das deduzidas no processo originário, daí ter-se que avaliar com cuidado a validade da prova emprestada.

Existem mitigações quanto ao princípio da imediação, como por exemplo, com a produção de prova testemunhal por carta precatória. E nem por isso se nega eficácia às provas produzidas por precatória ou por carta de ordem.

A condição mais relevante quanto a prova emprestada é a sujeição aos litigantes para sua apreciação, cuja conseqüência primordial é a obediência ao contraditório.

Portanto, a prova emprestada do processo realizado entre terceiros é res inter alios e não produz nenhum efeito válido senão para aquelas partes.

O juiz da nova causa dará a prova emprestada o valor que entender, segundo o seu livre convencimento, não estando obrigado a conferir-lhe a interpretação e a solução que foi dada pelo juízo originário ficando adstrito somente a coisa julgada cível ou criminal (art. 1.525 CC) dependendo da natureza do processo originário.

De qualquer maneira, aos litigantes deve ser dada a oportunidade de discutir a prova emprestada. Desta forma, o princípio do contraditório deverá ser rigorosamente cumprido em todos âmbitos processuais e
nas diversas áreas cíveis, criminais, administrativas e trabalhistas, significando uma importante conquista da civilização humana no acesso à justiça.