A (in) constitucionalidade das agências reguladoras

A (IN) CONSTITUCIONALIDADE DAS AGÊNCIAS REGULADORAS:[1] o limite da atuação reguladora e normativa das Agências Reguladoras Federais.

Juliana Farias de Sousa[2]

Sumário: 1. Introdução 2. Reforma da Administração 3. Processo de Privatização no Brasil. 4. Agências Reguladoras 4.1 As Agências Reguladoras na Administração pública brasileira. 5. Da (in) constitucionalidade das Agências Reguladoras. 6. Considerações Finais. 7. Bibliografia.

                                                             Resumo

O presente artigo científico tem como escopo fundamental analisar as Agências Reguladoras Federais, no que concerne a sua possível inconstitucionalidade. Para tanto, será analisada a sua inserção no sistema brasileiro, a partir das privatizações, em seguida será destrinchada a estrutura dessas Autarquias especiais, para por fim entrarmos no mérito da sua constitucionalidade.

Palavra-chaves: Administração. Agência Reguladora. Constitucionalidade. Privatização. Reforma.

LISTA DE ABREVIATURAS:

ADCT- Atos de Disposições Constitucionais Transitórias

ANEEL- Agência Nacional de Energia Elétrica

ANP- Agência Nacional de Petróleo

ANATEL- Agência Nacional de Telecomunicações

ANVISA- Agência Nacional de Vigilância Sanitária

ANS- Agência Nacional de Saúde.

ANA- Agência Nacional de Águas

ANTAQ- Agência Nacional de Transportes Aquaviários

ANTT- Agência Nacional de Transportes Terrestres

ANCINE- Agência Nacional do Cinema

BACEN- Banco Central de Brasil

BNDES- Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social

CVRD- Companhia Vale do Rio Doce

CNPE- Conselho Nacional de Política Enérgitica.

CREA- Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia

CRM- Conselho Reginal de Medicina

CND- Conselho Nacional de Desestatização

EUA- Estado Unidos da América

FMI- Fundo Monetários Internacional

IBAMA- Instituto Nacional do Meio Ambiente e do Recursos Naturais Renováveis

INMETRO- Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial

INCRA- Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária

INSS- Instituto Nacional do Seguro Social

MARE- Ministério de Administração Federal e Reforma do Estado

OAB- Ordem dos Advogados do Brasil

PDN- Programa Nacional de Desestatização

RFFSA- Rede Ferroviária Federal 

SUDENE- Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste

SUDAM- Superintendência de Desenvolvimento da Amazônia

UFRJ- Universidade Federal do Rio de Janeiro.

1  INTRODUÇÃO

O Processo de privatização no Brasil aconteceu de forma lenta e gradativa, possuindo três momentos importantes, o primeiro nos anos 80, de impacto muito pequeno, em que podemos citar as “reprivatizações” de empresas que anteriormente eram de propriedade do setor privado e em seguida foram incorporadas à carteira do BNDES. No segundo momento os impactos fiscais foram positivos, porém sem grandes proporções, teve início no ano de 1990, ao ser instituído o PDN, até o ano de 1994, as empresas privatizadas concentravam-se em setores industriais, tais como, siderurgia, petroquímica e fertilizante. No terceiro momento os impactos fiscais foram mais expressivos, foi auferido grande volume de recursos, houve predominância das receitas de venda em moeda corrente, e os estados entraram no programa, essa fase teve início com a venda de empresas do setor elétrico, logo depois, em Maio de 1997 houve alienação da CVRD e, em 1998, o processo de privatização das empresas de telecomunicações foi concluído. [3]

As autarquias são órgãos da Administração Indireta, instituídas para descentralizar o serviço público, desenvolvendo atividades típicas da Administração Pública, são pessoas jurídicas de direito público, com personalidade jurídica, patrimônio e receita própria. José dos Santos Carvalho Filho divide as autarquias, quanto ao objeto em[4]: autarquias assistenciais; autarquias previdenciárias; autarquias culturais; autarquias profissionais; autarquias administrativas; e por fim, as autarquias de controle, que são as Agências Reguladoras, ou Agências Autárquicas, são o objeto de estudo deste trabalho, têm função primordial de controlar as entidades que prestam serviço público ou atuam na área econômica, através de concessões ou permissões- descentralização por delegação negocial. São exemplos dessas agências a ANEEL; a ANATEL; a ANP etc.

Na instituição das Agências Reguladoras foi concedido um amplo poder de expedir normas para regular o mercado das empresas que se submetem ao seu controle, com a finalidade de que elas possam, efetivamente, evitar que empresas pratiquem abuso de poder econômico, visando à dominação dos mercados e à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário de seus lucros, assim previstos no artigo 173, § 4º, da CF. Todavia, esse poder ilimitado dessa atuação reguladora e normativa, podendo caracterizar uma intromissão na atividade típica de outro poder, corre o risco de ir de encontro à Constituição Federal, a análise desse entrave é o objetivo deste trabalho.

2  A REFORMA DA ADMINISTRAÇÃO

“O grande desafio histórico que o País se dispõe a enfrentar é o de articular um novo modelo de desenvolvimento que possa trazer para o conjunto da sociedade brasileira a perspectiva de um futuro melhor. Um dos aspectos centrais desse esforço é o fortalecimento do Estado para que sejam eficazes sua ação reguladora, no quadro de uma economia de mercado, bem como os serviços básicos que presta e as políticas de cunho social que precisa implementar.” (Fernando Henrique Cardoso)[5]

A Reforma Gerencial do Estado no Brasil teve influência das Reformas ocorridas nos Estados Unidos e na Inglaterra, que com a ascensão de Reagan em 1980 e de Thatcher em 1979, começaram a implantar políticas de reformulação e modernização da admistração pública[6].  Seu ínicio foi no ano de 1995, sendo o Brasil um dos pioneiros a aderí-la, um dos primeiros passos foi a publicação do Plano Diretor da Reforma do Estado, que descrevia como metas findar a administração pública formal, baseada em princípios racional-burocráticos, os quais se contrapunham ao patrimonialismo, ao clientelismo, ao nepotismo, vícios que deveriam ser eliminados com a introdução da Administração Pública Gerencial, fundamentada em conceitos atuais de administração e eficiência, voltada para o controle dos resultados e descentralizada para assim poder chegar à população, para isso, o Plano Diretor  definiu objetivos e estabeleceu diretrizes para que a reforma da administração pública brasileira efetivamente se concretizasse.[7] Logo em seguida foi enviada para o Congresso Nacional a Emenda da Administração Pública que se transformou, em 1998, na Emenda Constitucional 19. Luiz Carlos Bresser Pereira discorre que[8]:

“Depois da grande crise dos anos 80, na década de 90 está-se construindo um novo Estado. Esse novo Estado resultará de reformas profundas. Tais reformas habilitarão o Estado a desempenhar as funções que o mercado não é capaz de executar. O objetivo é construir um Estado que responda às necessidades de seus cidadãos; um Estado democrático, no qual seja possível aos políticos fiscalizar o desempenho dos burocratas e estes sejam obrigados por lei a lhes prestar contas, e onde os eleitores possam fiscalizar o desempenho dos políticos e estes também sejam também sejam obrigados por lei a hles prestar contas. Para tanto, são essenciais uma reforma política que dê maior legitimidade aos governos, o ajuste fiscal, a privatização, a desregulamentação- que reduz o “tamanho” do Estado- e uma reforma administrativa que crie os meios de se obter uma boa governança...” 

 A Reforma nos primeiros quatro anos deu-se apenas do âmbito federal, no MARE, com a sua extinção a gestão foi tranferida para o Ministério do Planejamento e Gestão, nesse momento os Estados e Municípios passaram a fazer suas própias reformas.

A Reforma compreende três dimensões, a saber: a primeira delas, é uma dimensão institucional-legal, voltada à descentralização da estrutura organizacional do aparelho do Estado por meio da instituição de novos formatos organizacionais, como as Agências Executivas, Regulatórias, e as Organizações Sociais; a segunda é uma dimensão gestão, determinada pela uma extensão na autonomia e o ingresso de três novas formas de responsabilização dos gestores: a administração por resultados, a competição administrada por excelência, e o controle social, substituindo assim, parcialmente os regulamentos rígidos, da supervisão e da auditoria, que caracterizam a administração burocrática; a terceira é uma dimensão cultural, de mutação de mentalidade, tendo como escopo passar da desconfiança generalizada que caracteriza a administração burocrática para uma confiança maior, ainda que limitada, própria da administração gerencial. [9] De acordo com Otávio Prado[10]:

“Segundo Pó e Abrucio (2004), um dos resultados desse processo no Brasil foi a criação das agências reguladoras. Durante a primeira geração de reformas foram criadas as agências reguladoras relacionadas à privatização e quebra do monopólio do Estado nos setores de infra-estrutura, casos da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) e Agência Nacional de Petróleo (ANP). À época, uma das justificativas para a criação das agências foi a necessidade de eliminar as falhas de mercado, baseando-se na teoria de que, sob determinadas condições, mercados competitivos poderiam levar a uma alocação ideal de recursos, segundo os termos de Pareto. Por essa justificativa, a regulação poderia minimizar as falhas a um custo razoável, melhorar a eficiência do mercado ou então assegurar sua viabilidade, onde a confiança, a transparência e a clareza de informações são de extrema importância (Majone, 1999).”

3 PROCESSO DE PRIVATIZAÇÃO NO BRASIL

De acordo com o Chefe do Departamento Econômico do BNDES e professor do Instituto de Economia da UFRJ Armando Castelar Pinheiro[11] desde o período colonial existiam no Brasil as empresas estatais. O modelo intervencionista na economia brasileira é uma mistura de liberalismo e socialismo, tendo como um dos mais importantes autores John Maynard Keynes, criador da Macroeconomia, foi um dos mais influentes economistas do século XX. Porém o modelo intervencionista no Brasil se deu de maneira gradativa, o citado professor discorre que[12]: 

“Todavia, a intervenção estatal na economia, seja ou não através da criação de empresas estatais, foi pequena até a ascensão de Getúlio Vargas ao poder. A partir do Estado Novo, o liberalismo da Velha República daria lugar ao nacionalismo econômico, ao protecionismo, a elevados investimentos públicos em infra-estrutura e insumos básicos e à criação de monopólios públicos para produtos como açúcar, café, mate.”

O Brasil no decorrer dos anos passou por inúmeras crises na sua economia, tendo um agravante na década de 70, a inflação e a dívida pública externa cresciam, e a necessidade de um meio de controle como prioridade para essa crise evidenciava-se cada vez mais, sobre essa época Castelar Pinheiro discorre que[13]:

“A rápida expansão do setor produtivo estatal mostrava-se inconsistente com o objetivo de estabilização. Até mesmo a idéia da privatização já começava a fazer parte do discurso governamental, ainda que não a prática da política econômica. Em mensagem ao seu ministério, pouco após a sua posse, o presidente Figueiredo recomendava a adoção de medidas necessárias .à privatização das empresas e serviços estatais não estritamente indispensáveis à correção de imperfeições de mercado ou a atender às exigências da segurança nacional. [Palatnik e Orenstein (1979, p. 52)].”

No ano de 1981 a idéia de privatização começa a entrar no plano econômico do Brasil, com o decreto 89.215/81, que criou a Comissão Especial de Desestatização e fixou normas para a transferência, transformação e desinvestimento de empresas controladas pelo governo federal, suas metas primordiais era fortalecer o setor privado, limitar a criação de novas empresas estatais e fechar ou transferir para o setor privado as empresas estatais cujo controle pelo setor público não fosse mais necessário ou justificável.[14]

Em novembro de 1989, economistas de instituições financeiras localizadas no estado de Washington- EUA, tais quais, FMI, o Banco Mundial e o Departamento do Tesouro dos Estados Unidos, formularam o consenso de Washington, fundamentado no ano de 1990 num texto do economista John Williamson, o consenso consiste em um conjunto de medidas composto por dez regras básicas, que passou a ser indicado para promover o ajustamento macroeconômico dos países em desenvolvimento que passavam por dificuldades. As dez regras básicas são: Disciplina fiscal; Redução dos gastos públicos; Reforma tributária; Juros de mercado; Câmbio de mercado; Abertura comercial; Investimento estrangeiro direto, com eliminação de restrições; Desregulamentação (afrouxamento das leis econômicas e trabalhistas); Direito à propriedade intelectual e; Privatização das estatais (grifo nosso).[15] Ádima Domingues da Rosa discorre que[16]:

“No decorrer dos anos 90 constatou-se que a política proposta pelo chamado Consenso de Washington passou a ser implementada no Brasil a partir do governo Fernando Collor de Mello, prosseguindo no governo de Fernando Henrique Cardoso, que utilizou as reformas políticas “propostas” em Washington como principal argumento para as modificações realizadas em seu governo, que, teoricamente, resultariam no desenvolvimento e na modernização do país.”

Na Década de 80 houve a “reprivatização” de 38 empresas, arrecadados cerca de US$ 780 milhões, a meta central era impedir que o governo aumentasse ainda mais sua presença no setor produtivo, e não o de gerar receitas para o Tesouro; em 1990 até 1992  foi instituido o PND, através da Lei 8.031/90, criada pelo então Presidente Fernando Collor de Mello, que previa no seu artigo 2º que a privatização se daria em empresas[17]: “controladas, direta ou indiretamente, pela União e instituídas por lei ou ato do Poder Executivo; ou II - criadas pelo setor privado e que, por qualquer motivo, passaram ao controle, direto ou indireto, da União.” Foram incluídas 68 empresas no Programa Desestatização de 18 empresas nos setores de siderurgia, fertilizantes e petroquímica, foi arrecadado US$ 4 bilhões e, Títulos da dívida pública foram utilizados como meio de pagamento,daí por diante esse processo de privatização foi aumentando, tendo seu ápice no governo de Fernando Henrique Cardoso. [18]

A associação das privatizações mais a abertura econômica fazem com que a estrutura da economia brasileira se modifique, o Estado passa de “empresário” e intervencionista para regulador, como discorre o chefe e gerente do BNDES Armando Castelar Pinheiro[19]:

“O papel do Estado na economia mudou de forma drástica, passando de um Estado-empresário, que procurava impulsionar o desenvolvimento econômico definindo diretamente onde os fatores de produção deveriam ser alocados, para um Estado regulador e fiscal da economia. A prioridade não era mais a simples acumulação de capital, mas a busca da eficiência, com o mercado substituindo o Estado na definição da alocação de recursos. Dessa maneira, o novo modelo de desenvolvimento caracteriza-se por uma economia mais aberta, com maior integração com o resto do mundo, não apenas no que tange aos fluxos comerciais, como também ao investimento direto estrangeiro.”

4 AGÊNCIAS REGULADORAS

As agências reguladoras são instituições muito recentes em nosso ordenamento jurídico, contudo Di Pietro pondera que o termo “Agência” que foi adotado recentemente, não obstante entidades com essa função reguladora existem desde longa data no nosso ordenamento, citando o Instituto de Defesa Permanente do Café (1923), Instituto Nacional do Pinho (1941), dentre outros[20].

As Agências Reguladoras são uma espécie de Autarquias Especiais criadas pela respectiva Administração direta, por meio de lei, e em razão da função a elas outorgadas. Como as Autarquias, são pessoas jurídicas de direito público com capacidade administrativa, aplicando-se a elas todas as regras relativas àquelas entidades. Seu objetivo é regular e fiscalizar a execução de serviços públicos, pelos concessionários e permissionários que recebem a incumbência de execução de tais serviços, não podendo explorar atividades econômicas. São titulares, conseqüentemente, dos poderes normativo e disciplinar, pois regulamentam a atuação dos delegados e podem aplicar sanções aos entes particulares que, sob concessão ou permissão, infringem as regras de execução impostas.

Calixto Salomão Filho divide as Agências Reguladoras em duas espécies, as que exercem, com base em Lei, típico poder de polícia, cabendo-lhes impor limitações administrativas, fiscalizando e repreendendo, com exemplos temos a ANVISA e a ANS; a outra espécie regula e controla as atividades que constituem objetos de concessão, permissão ou autorização de serviço público ou exploração de atividade econômica, a exemplo da ANEEL, ANP etc. [21].

Os serviços dessas Agências são de grande importância, envolvem poderosos grupos econômicos, nacionais e estrangeiros, diante disso, a elas são concedidos amplos privilégios, a saber: Independência administrativa (estabilidades de seus dirigentes, possuindo mandato fixo, sendo assim só podem ser destituídos por condenação judicial transitada em julgado, improbidade administrativa ou descumprimento injustificado das políticas estabelecidas para o setor ou pelo contrato de gestão. A nomeação dos dirigentes é realizada pelo Presidente da República, com prévia aprovação dos nomes pelo Senado Federal, nos termos do artigo 52, inciso III, alínea f, da Constituição Federal.); Autonomia financeira (renda própria e liberdade de sua aplicação); Poder Normativo (regulamentação das matérias de sua competência) A Lei n. 9.986, de 18 de julho de 2000, dispõe sobre a gestão de recursos humanos das Agências Reguladoras, determinando a necessidade de concursos públicos para contratação de servidores, que terão suas relações de trabalho regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho, e legislação trabalhista correlata, em regime de emprego público. Cumpre registrar a existência, em trâmite no Supremo Tribunal Federal, de ação direta de inconstitucionalidade referente a essa lei, com o fim de declarar inconstitucionais alguns de seus dispositivos – ADIn 2.310-1).

4.1  AS AGÊNCIAS REGULADORAS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL

A ANEEL- Agência Nacional de Energia Elétrica é agência reguladora criada pela Lei n. 9.427, de 26 de dezembro de 1996, com regulamento expedido pelo Decreto n. 2.335, de 06 de outubro de 1997. É autarquia de regime especial, conforme dito, e está vinculada (não subordinada) ao Ministério das Minas e Energia. Tem como principais funções a regulamentação e fiscalização da prestação ou execução de serviços necessários para geração, transmissão e distribuição de energia elétrica, nos termos do artigo 21, inciso XII, alínea “b”, da Constituição Federal.

No âmbito de suas funções de fiscalização e regulamentação dos serviços públicos referidos, sejam executados por outras autarquias ou por entes delegados pela Administração, poderá: celebrar contratos de concessão, notadamente os que determinem a prestação dos serviços de fornecimento de energia; determinar a abertura de licitações, para formalização dos contratos acima; fiscalizar a execução dos contratos e; fixar multas e outras sanções aos concessionários pelo descumprimento de cláusulas contratuais; resolver conflitos de interesses das concessionárias.

A ANATEL é agência reguladora instituída pela Lei n. 9.472, de 16 de julho de 1997, com regulamento expedido pelo Decreto n. 2.338, de 07 de outubro de 1997. É, conforme dito, uma autarquia de regime especial, vinculada ao Ministério das Telecomunicações. Foi criada para regular e fiscalizar a prestação ou execução de serviços na área de telecomunicações nos termos do  artigo 21, inciso XI, da Constituição Federal. No âmbito de suas funções de fiscalização e regulamentação dos serviços públicos referidos

No âmbito de suas funções de fiscalização e regulamentação dos serviços públicos referidos, sejam executados por outras autarquias ou por entes delegados pela Administração, poderá: celebrar contratos, notadamente os que determinem a prestação dos serviços de telecomunicações; determinar a abertura de licitações, para formalização dos contratos acima; fiscalizar a execução dos contratos; fixar multas e outras sanções aos concessionários pelo descumprimento de cláusulas contratuais; resolver conflitos de interesses das concessionárias.

A Agência Nacional de Petróleo- ANP, no âmbito de suas funções de fiscalização e regulamentação dos serviços públicos referidos, sejam executados por outras autarquias ou por entes delegados pela Administração, poderá: celebrar contratos, notadamente os que determinem a prestação dos serviços relacionados ao setor de petróleo; determinar a abertura de licitações, para formalização dos contratos acima; fiscalizar a execução dos contratos; fixar multas e outras sanções aos concessionários pelo descumprimento de cláusulas contratuais; resolver conflitos de interesses das concessionárias.

A Agência Nacional de Saúde (ANS) é agência reguladora criada  pela Lei n. 9.961, de 28 de janeiro de 2000, com regulamento expedido pelo Decreto n. 3.327, de 05 de janeiro de 2000. Também é uma autarquia especial, vinculada ao Ministério da Saúde. No âmbito de suas funções de fiscalização e regulamentação dos serviços públicos referidos, sejam executados por outras autarquias ou por entes delegados pela Administração, poderá: celebrar contratos, notadamente os que determinem a prestação dos serviços de telecomunicações; determinar a abertura de licitações, para formalização dos contratos acima; fiscalizar a execução dos contratos; fixar multas e outras sanções aos concessionários pelo descumprimento de cláusulas contratuais; resolver conflitos de interesses das concessionárias.

A Agência Nacional de Águas é agência reguladora criada pela Lei n. 9.984, de 17 de julho de 2000, com regulamento expedido pelo Decreto n. 3.692, de 19 de dezembro de 2000. É autarquia de regime especial e está vinculada ao Ministério do Meio Ambiente, como entidade federal de implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos e de coordenação do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos. Com competência para supervisionar, controlar e avaliar as atividades decorrentes do aproveitamento dos recursos hídricos.

No âmbito de suas funções de fiscalização e regulamentação dos serviços públicos referidos, sejam executados por outras autarquias ou por entes delegados pela Administração, poderá: celebrar contratos, notadamente os que determinem a prestação dos serviços do setor de recursos hídricos; determinar a abertura de licitações, para formalização dos contratos acima; fiscalizar a execução dos contratos; fixar multas e outras sanções aos concessionários pelo descumprimento de cláusulas contratuais; resolver conflitos de interesses das concessionárias.

A ANVISA foi instituída em decorrência da Lei nº 9.782, de 26 de janeiro de 1999. É uma autarquia sob regime especial, destarte tem como peculiares a independência administrativa, estabilidade de seus dirigentes durante o período de mandato e autonomia financeira. Uma Diretoria Colegiada, composta por cinco membros é encarregada de gerir a ANVISA.

Na estrutura da Administração Pública Federal, a Agência está vinculada ao Ministério da Saúde, sendo que este relacionamento é regulado por Contrato de Gestão.

A Agência tem como escopo promover o amparo da saúde da população por mediação do controle sanitário da produção e da comercialização de produtos e serviços submetidos à vigilância sanitária, inclusive dos ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias a eles relacionados. Ressalva-se que a Agência exerce o controle de portos, aeroportos e fronteiras e a interlocução junto ao Ministério das Relações Exteriores e instituições estrangeiras para tratar de assuntos internacionais na área de vigilância sanitária[22].

A Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANTAQ, foi criada em 5 de Junho de 2001, pela Lei n° 10.233, integra a Administração Federal indireta, é submetida ao regime autárquico especial, tem personalidade jurídica de direito público, independência administrativa, autonomia financeira e funcional, mandato fixo de seus dirigentes, vinculada ao Ministério dos Transportes, com sede e foro no Distrito Federal, podendo instalar unidades administrativas regionais. Tem por finalidades: I - implementar, em sua esfera de atuação, as políticas formuladas pelo Ministério dos Transportes e pelo Conselho Nacional de Integração de Políticas de Transporte-CONIT, segundo os princípios e diretrizes estabelecidos na Lei nº 10.233, de 2001; e II - regular, supervisionar e fiscalizar as atividades de prestação de serviços de transporte aquaviário e de exploração da infra-estrutura portuária e aquaviária, exercida por terceiros, com vistas a: a) garantir a movimentação de pessoas e bens, em cumprimento a padrões de eficiência, segurança, conforto, regularidade, pontualidade e modicidade nos fretes e tarifas; b) harmonizar os interesses dos usuários com os das empresas concessionárias, permissionárias, autorizadas e arrendatárias, e de entidades delegadas, preservando o interesse público; e c) arbitrar conflitos de interesse e impedir situações que configurem competição imperfeita ou infração contra a ordem econômica.[23]

A ANTT é uma Agência reguladora vinculado ao Ministério dos Transportes, tem como escopo Assegurar aos usuários adequada prestação de serviços de transporte terrestre e exploração de infraestrutura rodoviária e ferroviária outorgada, foi instituída pela Lei  nº 10.233, de 5 de junho de 2001.

A sua área de atuação nos setores ferroviários e rodoviários é a exploração da infra-estrutura; prestação do serviço público de transporte de cargas e; prestação do serviço público de transporte de passageiros. No setor dutoviário é o cadastro de dutovias. No setor multimodal é a habilitação do Operador de Transportes Multimodal. E nos terminais e vias é a exploração.

Tem a competência de concessão (ferrovias, rodovias e transporte ferroviário associado à exploração da infra-estrutura.); permissão (transporte coletivo regular de passageiros pelos meios rodoviário e ferroviário não associados à exploração da infra-estrutura.) e autorização (transporte de passageiros por empresa de turismo e sob regime de fretamento, transporte internacional de cargas , transporte multimodal e terminais)[24].

E por fim a Agência Nacional do Cinema- ANCINE, essa Agência Reguladora é o órgão oficial de fomento, regulação e fiscalização das indústrias cinematográfica e videofonográfica, tem de autonomia administrativa e financeira.

A Medida Provisória 2228 de 6 de setembro de 2001, instituiu a ANCINE como uma autarquia especial, vinculada ao Ministério da Cultura no dia 13 de outubro de 2003.

A sua administração é através de uma diretoria colegiada, composta de um Diretor-Presidente e três Diretores, com mandatos fixos e não coincidentes, aprovados pelo plenário do Senado Federal.

Seus objetivos são: incitar a participação das obras cinematográficas e videofonográficas de produção nacional no mercado externo. Além de estimular a capacitação de recursos humanos, o desenvolvimento tecnológico do setor e zelar pelo respeito ao direito autoral sobre obras audiovisuais nacionais e estrangeiras.

A área de atuação da ANCINE é bastante ampla, tais quais, a execução da política nacional de fomento ao cinema, estabelecida pelo Conselho Superior de Cinema, fiscalização do cumprimento da legislação pertinente, promoção de ações que visem o combate à pirataria de obras audiovisuais, aplicação de multas e sanções na forma da lei, regulação das atividades de fomento e proteção à indústria cinematográfica e videofonográfica, resguardando a livre manifestação do pensamento, da criação, da expressão e da informação. Ainda fornece Certificados de Produto Brasileiro a obras nacionais, registra as obras cinematográficas e videofonográficas que serão comercializadas em todos os segmentos de mercado, e presta apoio técnico e administrativo ao Conselho Superior de Cinema[25].

5 DA (IN) CONSTITUCIONALIDADE DAS AGÊNCIAS REGULADORAS

Como já elucidado nos tópicos anteriores, as Agências Reguladoras gozam de privilégios que têm como escopo a efetivação do seu serviço, visando à neutralidade política, voltada para eficiência das regulações. Contudo esses privilégios trouxeram entraves que serão discutidos nesse artigo, a saber: a possível banalização ao princípio da Legalidade, o problema fundamenta-se no fato das Agências editarem atos normativos a seu bel-prazer, havendo assim uma provável vulgarização ao elucidado princípio, não havendo nenhuma fundamentação Constitucional que justifique a criação dessas agências com esse poder, Di Pietro arrazoa que[26]: "A primeira indagação diz respeito aos fundamentos jurídicos-constitucionais para a delegação de função normativa às agências. As duas únicas agências que estão previstas na Constituição são a Anatel e a ANP, com a referência à expressão “órgão regulador” contida nos arts. 21, XI, e 177, 2°, III.” Além de esbarrar com o Art. 25 do ADCT[27]: “Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a: I - ação normativa.” O segundo problema encontra-se no conflito com o sistema de separação de poderes, na dificuldade de saber qual o limite das Agências Reguladoras, havendo um entrave com relação a competência privativa do Presidente da República (art. 84 - IV da CF), e nos limites do contencioso administrativo; o terceiro impasse está na tensão com o Estado Democrático de Direito, na forma como seus administradores são investidos no cargo em mandatos a termo, sem que haja uma demarcação para a exercer esta incumbência, ultrapassando o limite dos cargos dos agentes políticos eleitos.

O Princípio da Legalidade é citado na CF em dois momentos distintos, primeiro no seu artigo 5º, II, servindo para proteger a liberdade dos indivíduos, e depois, em um segundo momento no art. 37, caput, para limitar a atuação da autoridade administrativa. No âmbito das relações particulares, pode-se fazer tudo o que a lei não proíbe, vigorando o princípio da autonomia da vontade, óbvio, havendo restrições. Já com relação à Administração ela só poderá fazer o que a Lei permite[28], servindo a Lei de limite e de condição para o legítimo exercício da atividade administrativa.

O Princípio da Eficiência é uma das bases da Reforma Gerencial, sendo introduzido no artigo 37 da CF pela Emenda 19, ele exige que a Administração, para que ela possa cumprir de maneira primoroza a função que lhe foi destinada, seja dotada de competências reguladoras de natureza técnica e especializada sob pena de inultilidade. Não é possível cobrar eficiência da Administração sem dar-lhe competência para determinar fins específicos e localizar os meios adequados. Tércio Sampaio Ferraz Jr., no que concerne a eficiência das Agências Reguladoras dicorre que[29]:

“Está aí, assim, o fulcro da eficiência e desta como base constitucional para uma delegação de poder às agências, bem como de seus limites por força da sua responsabilidade pela solidariedade de meios e fins por atos normativos e reguladores. Afinal, o princípio da eficiência tem por característica disciplinar a atividade administrativa nos seus resultados e não apenas na sua consistência interna (legalidade estrita, moralidade, impessoalidade).”

É possível uma delegação instrumental, que para Ferraz JR., está ligada aos casos de eficácia limitada da lei, nos quais as funções programáticas e de resguardo predominam. São situações que, em decorrência de complexidade setorial e de adequada requisição de especialização técnica, a lei que atribui a delegação permite decisões de mérito, responsabilizando-se o órgão competente pela alocação de fins tecnicamente apropriados e pelo encontro do meio correto introduzida na competência do Estado como agente normativo e regulador da atividade econômica, fundamentalmente nas funções de fiscalização e incentivo, ambas em termos do princípio da eficiência[30]. Sendo necessário demilimitar as matérias que são da competência legislativa intranferível, Ferraz Jr. Cita como exemplo o artigo 150, II da CF, o tributo somente por Lei poderá ser exigido ou aumentado[31].

Paulo Roberto Ferreira de Motta posiciona-se contrariamente à posição de que as Agências Reguladoras possuem legitimidade para editar normas externas, discorrendo que[32]:

“Restariam então para as agências reguladoras, apenas e tão somente, não inovando a ordem jurídica, editar atos administrativos sobre matérias estritamente técnicas. Os stantards então estariam traçados nas leis. As leis criadoras das agências reguladoras estabelecem os bazilamentos gerais da regulação em matéria de telecomunicações, por exemplo, e restaria à agência reguladora, no exercício de sua função normativa a particularização da regra, provendo os pormenores para a sua concretização, preferencialmente nas questões técnicas.

No âmbito da possível invasão das Agências Reguladoras no Poder Executivo, Marçal Filho dicorre que[33]:

“Acolher o argumento da impossibilidade de atribuição de competências normativas abstratas para outras autoridades administrativas acarretaria um verdadeiro caos para a atvividade administrativa do Estado, pois seria impossível que o Presidente da República concentrasse em suas mãos a competência para editar todos os argumentos administrativos.”

No mesmo posicionamento caminha Caio Tácito[34]: “Nada impede que, ao fazê-lo, a lei reserve aos órgãos da administração incumbidos da gestão da política adotada, uma parcela secundária de poder normativo, de modo a ajustar os meios de ação às cambiantes manisfestações da atividade econômica, de difícil previsão”.

Os dirigentes das Agências Reguladoras possuem mandato fixo, com o fundamento de evitar possíveis pressões políticas, sendo esses mandatos um dos pilares da autonomia das Agências Reguladoras, a estabilidade de seus dirigentes, que são escolhidos pelo Presidente da República, sabatinados e aprovados pelo Senado Federal, não podendo ser exonerados de seus cargos apenas por decisão política do Presidente, salvo se cometerem falta grave apurada em processo administrativo ou judicial (assegurado o contraditório e ampla defesa), ou renúncia (art. 9º da Lei nº 9.986/2000). Contudo esses cargos em que os agentes são investidos sem concurso público ou eleição, e sem prazo para seu término pode ir de encontro com o Estado Democrático de Direito, o provimento dos cargos é bipartido entre provimento efetivo e provimento em comissão, consoante dispõe o artigo 37, inciso II. O artigo 84, II da carta constitucional, prevê a direção superior da administração federal como sendo de competência privativa do Presidente da República (grifo nosso). Assim podendo haver o cerceamento ou não dessa competência privativa do Presidente retirar dele a possibilidade de livremente exonerar os ocupantes de um dado cargo para substituí-lo por outrem. Luís Justiniano de Arantes Fernandes não considera tais mandatos inscontitucionais, discorrendo que[35]:

“Assim, ao mesmo tempo em que não parece legítimo falar em tais mandatos, a priori, como sendo contrários ao regime democrático e conformados à ordem constitucional, também não se pode dizê-los sempre legítimos e aderentes ao ordenamento constitucional. Haverá inconstitucionalidade ou não na fixação de mandatos apenas se analisado o plexo específico de competências a serem exercidas pelo agente ou órgão. É írrito o debate isolado da questão dos mandatos isoladamente e em tese. Fazê-lo implicaria correr o mesmo risco do STF de se ter quer rever (como feito por meio da Súmula 25) o juízo firmado.”

Gesner Oliveira tem uma inclinação nessa mesma linha de raciocíonio, acreditando que a autonomia conferida as Agências Reguladoras so pode ser visto como algo positivo na Administração Pública brasileira[36]:

"independentemente de quem vencer as eleições presidenciais, o Brasil sairia ganhando se as agências reguladoras de um modo geral e o Banco do Brasil em particular tivessem maior autonomia em relação ao Executivo" e que "a independência de um regulador não impede a implementação de determinados programas aprovados pelo voto popular. Nas sociedades democráticas coexistem os órgãos de Estado e os de Governo”

Em contrapartida temos os posicionamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello que acredita que esse poder concedido as Agências Reguladoras boicotaria o Estado Democrático de Direito, usurpando a idéia de Democracia e de República[37]:

“pois retira o poder do povo, nas eleições, de escolherem seus dirigentes. O autor entende que os mandatos dos diretores das agências não podem extrapolar o período governamental, pois isso engessaria a liberdade administrativa do futuro Governo, e "é da essência da República a temporariedade dos mandatos, para que o povo, se o desejar, possa eleger novos governantes com orientações políticas e administrativas diversas do Governo precedente (...) Em última instância, seria uma fraude contra o próprio povo (...) Com isto, mesmo derrotados no pleito eleitoral, persistiriam gerindo o Estado segundo os critérios rejeitados pelos eleitores e obstando à atuação de quem os sucedesse, em antítese absoluta com a idéia de Democracia e de República (...) o novo Governo poderá sempre expelir livremente os que os vinham exercendo."

Neste diapasão temos Marcos Jurema Villela Souto[38]:

“questionamentos ao mandato com prazo fixo, pois, se não há concurso, o cargo seria de confiança, e, por isto, demissível a qualquer momento". Entretanto, defende a constitucionalidade da norma, citando o art. 37, inc. I, da CF, que prevê a acessibilidade aos cargos públicos daqueles que preencham os requisitos previstos em lei, "se o requisito é a aprovação política de profissional de reputação ilibada e notória especialização no setor regulado, não pode haver perda do cargo senão nas hipóteses autorizadas na lei". Conclui, ainda, que "o concurso público e os cargos de livre nomeação são critérios para provimento de cargos reservados aos agentes administrativos, mas não necessariamente aos agentes políticos, que se submetem aos critérios definidos em lei, limitando, assim, a liberdade do administrador na sua exoneração”

Assim havendo um embate: os dirigentes poderão exercer suas funções com independência frente às vicissitudes do poder político, sem sofrerem nenhuma pressão política ou, estarem “devendo favores” ao Chefe do Executivo que os colocarem naquele cargo, e que poderão exonerá-los livremente; ou respeitar a Carta Constitucional ipsis literis, em conconância com o Estado Democrático de Direito.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Administração Gerencial tem como escopo a eficiência, partindo deste pressuposto foram criados vários institutos que viabilizasse essa meta. Assim, ao instituir-se as Agências Reguladoras foi concedido uma série de privilégios, para que ela pudesse desempenhar suas funções sem que houvesse nenhum obstáculo, contudo esses privilégios depararam com Normas Constitucionais, não sendo a doutrina pacífica quanto a sua contitucionalidade, como vimos Di Pietro considera insconstitucional o Poder de expedir Normas dessas Agências, em contrapartida Ferraz JR. acredita ser necessário para cumprir com o princípios da eficiência, atendido certos requesitos. Quanto aos mantados fixos não encontramos unanimidade na doutrina também, alguns acreditando ser inscontitucional, por invadir a esfera do poder Executivo, outros tendo posicionamento antagônico.

Diante desses entraves constitucionais, com a devida vênia, mantenho posicionamento no caminho de Ferraz JR., apesar de não haver norma Constitucional expressa e da nossa Carta Magna ser uma Constituição Analítica, acredito não haver a possibilidade dela legislar sobre tudo de maneria extensiva, esse respaldo constitucional procurado pelos elucidados doutrinadores pode ser encontrado no art. 37 da CF, mais precisamente no princípio da eficiência introduzido pela Emenda nº19. Porém não acredito ser esse poder ilimitado, devendo obedecer a parâmetros, como cita Hely Lopes Meirelles[39]: "Tem-se contestado o poder normativo conferido às agências, mas esse poder normativo há de se cingir aos termos de suas leis instituidoras e aos preceitos dos decretos regulamentadores expedidos pelo Executivo. Naquilo que extravasar desses parâmetros a norma expedida pela agência será inconstitucional".

Com relação aos mandatos fixos dessas Agências acredito ser bem fundamentado o posicionamento contra de Celso Antonio Bandeira de Mello e o posicionamento a favor de Luís Justiano de Arantes Fernandes, oscilando minha apreciação na colocação desses dois autores.  

THE (IN) CONSTITUTIONALITY OF REGULATORY AGENCIES: the limits of legislative and regulatory actions of the Federal Regulatory Agencies.

Juliana Farias de Sousa

Abstract

This scientific article is to examine the scope key federal regulatory agencies, with respect to its possible unconstitutionality. For both, will be examined their inclusion in the Brazilian system, from privatization, then will destrinchada the structure of special municipalities, to finally enter the merits of its constitutionality.

Key words: Administration. Municipalities. Regulatory Agency. Constitutionality. Privatization.

Contents: 1. Introduction 2. Reform of the State 3. Process of Privatization in Brazil. 4. Of Municipalities. 4.1 The regulatory agencies in the Federal Public Administration 5. Antitrust regulators federal agencies. 6. The (un) constitutionality of regulatory agencies. 6. Final considerations. 7. Bibliograph