Filiação biológica e filiação socioafetiva

Anteriormente à Constituição da República, que é de 1988, fazia-se distinção entre filhos havidos do matrimônio e os fora dele havidos. Adjetivavam-se os filhos, considerando-os legítimos, legitimados e ilegítimos. Os ilegítimos dividiam-se em espúrios e incestuosos. Felizmente o legislador acordou de seu cochilo profundo, não mais criando distinções entre filhos (CC 1596, CR 226, § 6º), priorizando a dignidade da pessoa humana (CR 1º, III).

O Estado atribui à família a qualidade de base da sociedade, a qual merece sua especial proteção (CR 226), reconhecendo ainda como entidade familiar a união estável entre homem e mulher (CR 226, § 3º). Todavia, em que pese a especial atenção dada à família, trata o Código Civil dos filhos havidos no casamento e dos havidos fora dele em momentos distintos (CC 1596 e 1607). Remanesce o ranço preconceituoso.

O legislador cria presunções, onde o marido da mãe é o pai de seus filhos (CC 1597). “Pater is est quem nuptiae demonstrant”, pai é aquele que as núpcias demonstram. Quiçá, esteja a prestigiar uma inverdade. Mostra-se mais aconselhável o exame de DNA, o qual gera uma quase absoluta certeza de paternidade. Além de seguro, tornou-se acessível financeiramente.

Em virtude da presunção de paternidade, nem mesmo a confissão materna exclui a paternidade (CC1602). Pode a mãe ter declarado ser o filho de pessoa diversa do marido que a presunção sobrevive.  Quanto a união estável as presunções não se estendem, necessitando de reconhecimento, mesmo porque na união estável não há o dever de fidelidade, mas sim de lealdade, respeito e assistência (CC 1724).

Insere-se ainda nas presunções a filiação obtida por meio de fecundação homóloga, modalidade de fecundação assistida em que se usa o material genético do casal (CC 1597, III). A filiação decorrente de inseminação artificial heteróloga, esclarecendo, onde usa-se sêmen de um doador, o qual a identidade será em segredo mantida, gera, inclusive, presunção absoluta de paternidade “jure et de jure” ( presunção incontestável), desde que tenha o marido autorizado (CC 1597, V). A filiação nesse caso é calcada na verdade afetiva, sabe o marido que não é o pai biológico.

Em razão das presunções estatuídas (CC 1597) veda-se o casamento da viúva antes de decorrido 10 meses da viuvez ou da dissolução da sociedade conjugal (CC 1523, II). Inócuo o dispositivo, o avanço da medicina permite que se identifique de quem é o filho. Além do mais, com essa vedação cria-se uma barreira para quem deseja contrair novo casamento.

Exorta as mudanças, onde o filho passou a ser sujeito de direito, e não mais dele objeto. Vem consolidando-se o reconhecimento da filiação sociológica, socioafetiva. Passa a filiação a reger-se pelo vínculo afetivo, criando um parentesco psicológico, referendando o que hoje se chama de posse de estado de filho. Na feliz lição de João Batista Villela, ocorre a desbiologização da paternidade. (VILLELA, apud, DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 324).

Pai não é mais aquele que as núpcias revela. Não mais se busca no campo biológico-genético, os vínculos de parentalidade. É filho do mesmo modo que o que do casamento advém, o que foi adotado, mesmo porque a Constituição assim o igualou-os (CR 226, § 6º). Diz Maria Berenice Dias que, nada mais autêntico do que reconhecer como pai quem age como pai, quem dá afeto, quem assegura proteção e garante a sobrevivência. (DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 325).

Os filhos havidos do casamento gozam de presunção legal, mas igualmente não ocorre com os fora dele havidos. É evidente, embora vedado, o tratamento diferenciado. Vem a cultura mudando, não mais sendo necessário a vênia do outro cônjuge para reconhecer filho fora do casamento (CC 1607), grande avanço se for levar em conta que antes o filho havido fora do casamento não podia ser reconhecido, lógico, à época a preocupação não era com o filho, e sim patrimonial. Na atual sistemática, uma vez reconhecido alguém como filho, torna-se irretratável e indisponível (CC 1609 e 1610). Incabível arrependimento.

Tem-se dado maior atenção às relações familiares, em especial à filiação que, apesar de ser ato personalíssimo o seu reconhecimento, pode ser levado a efeito por procuração, diferente da adoção que conta com vedação expressa pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (LRP 59 e ECA 39, § único). Parece que o objetivo maior é não deixar ninguém sem pai, sem família.

O reconhecimento dos filhos pode se dar ainda que posteriormente a morte do suposto pai, entretanto, deve ter ele deixado descendente (CC 1609, § único e 26, § único ECA). Assim, deve o falecido ter deixado sucessor. O azo de evitar fraudes quando do falecimento de pessoa que sem sucessor, deixa considerável patrimônio. Muito provavelmente, surgiriam inúmeros suposto sucessores.

O reconhecimento dos filhos menores de 18 anos independe de seu consentimento (CC 1614), já na adoção, se o adotado conta com mais de 12 anos deverá ser ouvido (CC1621). Em se tratando de filho maior, imperioso sua concordância.

Ainda que reconhecido, pode o filho investigar sua verdade biológica, dispondo do prazo de quatro anos a contar da maioridade para contestá-la. O referido prazo não é bem aceito. Ora, não pode ser estipulado prazo decadencial para que alguém possa saber sua ascendência biológica. Mormente trata-se de direito personalíssimo, indisponível e imprescritível (ECA 27). Também, pode o marido contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (CC 1601). É uma investigação de paternidade revés.

Em que pese o tema filiação (CC1597), reconhecimento dos filhos (CC1607) e investigação de paternidade, havendo posse do estado de filho, ou seja, não é filho biológico, mas desfruta desta condição, não pode o registro ser alterado. A sentença é meramente declaratória. Limita-se a reconhecer a verdade biológica. Prestigia-se a paternidade-filiação afetiva, formada não pelo vínculo biológico, mas verdade sociológica. É o carinho, amor e principalmente a vontade de ter alguém como pai ou filho, que sobrepõe o direito de investigar ou contestar a paternidade.

Quanto à possibilidade da ação ser intentada pela mãe, não dispõe sequer de um único artigo, talvez pela presunção “mater semper certa est”, a mãe é sempre certa. Uma hipótese que logo vem ao pensamento é o caso de troca de recém nascidos em maternidade. Ainda sim, prevalece a realidade afetiva.

Admite-se, inclusive que o adotado investigue sua ascendência biológica, no entanto será a sentença meramente declaratória quando houver posse do estado de filho. Mister esclarecer que, não havendo posse do estado de filho, imperioso reconhecer a filiação biológica. Neste caso, não só pode, como deve ser cumulado o pedido de investigação com o de alimentos, caso em que, julgada procedente a ação, serão os alimentos devidos desde a citação (súmula 277 STJ).

Vício perfunctório prevalente no cotidiano, preconceito entre filhos, deve ser encostado como se fosse uma ferramenta que não serve mais. “Afeto” é a forte palavra que vem dominando o direito das famílias no ordenamento jurídico prático. Diferente não poderia ser. Interessante notar que, raramente, ou talvez em momento algum, esse conjunto de letras de forte tônica é visto no texto legal. Doravante, a palavra “afeto” deve, ficticiamente, ser tido como existente na lei quando ausente no texto legal.