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Monografias Direito do Trabalho
Uma breve explanação acerca dos efeitos da contratação de empregados públicos e a relação da ausência de concurso frente à característica básica do contrato laboral, posta a distinção entre os conceitos de trabalho e emprego, com base CF/88.
Texto enviado ao JurisWay em 17/12/2009.
A reforma administrativa trazida pela Emenda Constitucional N° 18/98 operou algumas modificações relativas ao trato administrativo no serviço público brasileiro, estabelecendo as formas de acesso, aquisição, de estabilidade e perda do cargo, aposentadoria e principalmente, os princípios que são de observação obrigatória por parte da Administração Pública e dos particulares. Dentro desse contexto de inovação, as conceituações doutrinárias referentes aos servidores públicos foram sensivelmente afetadas, e levando em consideração as alterações no regime de serviço, surgem as dúvidas relativas ao desfazimento das relações de emprego abarcadas pelos princípios administrativos, uma vez que, se tratando de coisa pública, o regimento sempre será legal, não impondo a vontade das partes nenhuma força modificativa.
Não se discute a pertinência da existência da lei e da sua vontade expressa quando se tratar de serviço prestado para a Administração Pública Centralizada. Assim, a indagação hermenêutica que dá origem ao presente trabalho é relativa e excêntrica, posto que peculiaridades se aplicam exclusivamente aos serviços prestados para o público através da Administração Pública Descentralizada dos entes federativos, e que os diferenciam em alguns aspectos daqueles serviços prestados pela Administração Direta. Nesse ponto existe a perquirição doutrinária que discute a aplicabilidade da Súmula N° 363 do Tribunal Superior do Trabalho aos contratos de trabalho firmados pelas sociedades de economia mista, inserindo-se no bojo da questão os conceitos de “Administração Pública Indireta”, “entidades empresariais” e “servidor público”, além dos princípios relativos ao Direito do Trabalho e processo do trabalho. Nesse primeiro aspecto, e com fundamento na doutrina pátria, temos como relevante antes de adentrar no assunto, expor os entendimentos doutrinários existentes quanto à organização da Administração Pública Brasileira e que geram divergência jurisprudencial no que se refere ao tema abordado, salientando, por ser pertinente, as formas de apreciação que levam à compreensão a nosso ver, equivocada do enunciado.
Feitas as primeiras observações passa-se a demonstrar o cerne da questão: é pacífico e constitucional o entendimento que prega a obrigatoriedade do concurso público para a contratação de empregados públicos, mas o que se discute não é a relativização dessa obrigatoriedade, mas sim a objetividade extremada do enunciado em estudo e a interpretação jurisprudencial posterior que levam à usurpação de direitos fundamentais, o que configura, a nosso ver, a Súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho como materialmente inconstitucional.
Em linhas gerais podemos afirmar que tal Súmula foi editada com a finalidade de coibir a contratação de servidores públicos sem o respeito ao disposto na Constituição da República Federativa do Brasil, que
Com a aparência de injustiça demonstrada a partir da edição de regra suasória por parte do TST surgiu a divisão jurisprudencial, uma vez que o judiciário trabalhista tem entendimentos diversos quanto à questão, e com isso, os operadores do Direito sentem a realidade fria da letra que, em dadas sentenças, possibilita o afastamento de direitos trabalhistas considerados essenciais por serem substancialmente alimentares.
A doutrina e a jurisprudência entendiam cabível a indenização, mesmo frente à nulidade contratual que porventura fosse declarada, contudo, com a edição da norma suasória, o Egrégio Tribunal Superior do Trabalho eliminou a possibilidade de percepção de verbas indenizatórias pelo trabalhador que for contratado para exercer cargo ou emprego público sem concurso público. Como já foi dito, existe divergência de entendimento quanto à aplicação da norma, posto que em algumas situações peculiares, mesmo que o poder público se utilize da regra que impõe o certame público para a contratação, o regime de trabalho adotado não será o de caráter efetivo, estatutário. Cediço é que a matéria atualmente possui efeito persuasivo, uma vez que sumulada por tribunal superior, mas nada afasta a ocorrência de dissensões quanto à aplicação do enunciado em questão em função de sua aplicação objetiva que por vezes chega a ser injusta.
Nada no Direito é estático, e por isso mesmo consideramos que, antes de nos aprofundarmos no estudo do que se propõe, devemos conhecer alguns conceitos iniciais da matéria de Direito Público que com ele se relaciona, de forma a tentar demonstrar por meios doutrinários e jurídicos os fundamentos dos posicionamentos defendidos. Por oportuno, delineiam-se as teorias da doutrina e as disposições legais que encaminham para a elaboração e efetivação da norma em estudo (Súmula N° 363 do Tribunal Superior do Trabalho), uma vez que parece carecer de justificativa legal e de amparo constitucional a sua aplicação objetiva, sendo esta, por vezes, e como já foi dito, base de condenações sentenciais meramente avistadas, e não devidamente fundamentadas.
1. SERVIÇO PÚBLICO: CONCEITUAÇÃO
O jargão latino que bem caracteriza o Direito e seu estudo é “ubi societas, ibi ius[1]”, e é bem esse o ponto que justifica a necessidade de demonstrar caracteres históricos e sociais que conduziram à elaboração das normas constitucionais protetivas do interesse público de forma tão veemente a ponto de que estas sobrepujassem até os mais protecionistas princípios da Justiça Trabalhista. A evolução da sociedade é acompanhada pelo Direito através do uso da hermenêutica e da sistemática legislativa, jurisprudencial e doutrinária. Isso ocorre para garantir a proporção dos meios de controle social, de forma que a norma caminhe juntamente com o justo, na medida do possível e cabível. Aqui está a importância da abordagem sociológica da norma, uma vez que, se dermos atenção à sociologia jurídica e progredirmos em seu estudo concluiremos que será possível evitar a improvisação e a imprevisão em diversas questões administrativas e legislativas, o que acarretará em acerto entre fins sociais e a objetividade das normas jurídicas que se propõem a realizá-los.
Nesse mesmo sentido, e para progredir no estudo, também temos que enfrentar a figura do serviço público, posto que assim como a sociedade busca operar avanços e transformações para atender as suas necessidades, da mesma maneira deve comportar-se o poder público para acompanhar e dirigir as relações e os caminhos dessa mesma sociedade, e é fato que a matéria aqui abordada relaciona-se diretamente com a sistemática do serviço público, então, nada mais justo do que iniciar estas exposições com algumas definições peculiares e importantíssimas para a final compreensão. Com essa abordagem, passamos então a um breve estudo do conceito doutrinário de serviço público.
Mobilidade: esse é o imperativo da vida em sociedade e dela decorrente, além de também ser decursiva das possibilidades do poder público, que, como regra, desempenha atividade no regime de serviço público, podendo convertê-la em atividade econômica em sentido estrito, com a alteração do regime jurídico[2]. Essa necessidade de mobilidade pode ser verificada na prática, por exemplo, através da previsão do legislador constituinte no sentido de que a Carta Magna fosse continuadamente modificada pela atuação do poder constituinte derivado, como ocorre com o procedimento de emenda à Constituição, ou mesmo com o fenômeno da mutação constitucional, amplamente utilizado pelo Supremo Tribunal Federal para solucionar conflitos, alterando o alcance de determinada norma constitucional para que esta seja lida na conformidade do que é contemporâneo. Também por isso deduzimos que os conceitos da matéria que ora estudamos podem sofrer reedições, uma vez que possuem o atributo básico de serem inconstantes, ou seja, o que é considerado serviço público hoje, pode não sê-lo amanhã, como ao contrário.
Como preleciona Fernando Dias Menezes de Almeida[3], a questão deve ter um lado político:
De fato, na realidade jurídica brasileira, pode-se dizer que foi o constituinte que fixou, por critérios políticos (concepção sobre o papel do Estado...), o que deva ser considerado serviço público. E essa opção, que atualmente se fez e se encontra consagrada na Constituição vigente, pode perfeitamente vir a mudar no futuro, do mesmo modo que já não é a mesma coisa que existiu no passado; também aquilo que hoje é considerado serviço público num dado ordenamento jurídico, pode bem não o ser em outro.
Indaga-se a partir daqui: qual é então o melhor caminho para a conceituação do que seja serviço público? Para responder a este questionamento existem três correntes doutrinárias.
2.1 .O POSICIONAMENTO LEGALISTA
A primeira, defendida pelos legalistas, como Maria Sylvia Zanella Di Pietro, prega que há possibilidade de disposições constitucionais ou legais autorizando tal instituição, pois tal se justificaria com a sobreposição da necessidade temporal do próprio Estado em determinar qual atividade e por quanto tempo essa atividade deveria ser considerada como serviço público, conforme vemos transcrito abaixo, “ipsis verbis[4]”:
É o Estado, por meio de lei, que escolhe quais as atividades que, em determinado momento, são consideradas serviços públicos; no direito brasileiro, a própria Constituição faz essa indicação nos arts. 21, incisos X, XI, XII, XV e XXIII, e 25, p. 2º, alterados, respectivamente, pelas Emendas Constitucionais 8 e 5, de 1995; isto exclui a possibilidade de distinguir, mediante critérios objetivos, o serviço público da atividade privada; esta permanecerá como tal enquanto o Estado não assumir como própria[5].
2.2 .O POSICIONAMENTO ESSENCIALISTA
Num segundo entendimento, para os essencialistas, havendo necessidade relevante da atividade para oferecimento à sociedade ou, em outro caso, não havendo desempenho satisfatório pela iniciativa privada, seria lícita a criação de serviço público por lei. Vejamos a opinião de Eros Roberto Grau[6]:
É inteiramente equivocada a tentativa de conceituar serviço público como atividade sujeita a regime de serviço público. Ao afirmar-se tal que serviço público é atividade desempenhada sob esse regime, além de privilegiar-se a forma, em detrimento do conteúdo, perpetra-se indesculpável tautologia. Determinada atividade fica sujeita a regime de serviço público porque é serviço público; não o inverso, como muitos propõem, ou seja, passa a ser tida como serviço público porque assujeitada a regime de serviço publico.
Marçal Justen Filho[7], também é partidário da mesma ideia, afirmando que a vontade legislativa é insuficiente, já que o conceito de serviço público possui um núcleo que limitaria esta vontade. Dentro deste núcleo, estaria o interesse público e a dignidade da pessoa humana. Mas a essencialidade do serviço público é um aspecto que influi na sua definição? Vejamos: na classificação proposta pela doutrina, temos que, quanto à essencialidade, os serviços públicos assim considerados o são porque não podem faltar, sendo de máxima necessidade pública, como exemplos a segurança pública, os serviços de saúde e os serviços judiciários. Contudo, a mesma doutrina que nos dá noção dos serviços essenciais também nos dá a de serviços de utilidade pública, que são aqueles considerados por lei ou por sua própria natureza, apenas úteis à sociedade[8].
Exemplificamos: saúde e educação são consideradas atividades de cunho essencial, mas nem por isso são desempenhadas em regime de privilégio pelo Estado. Portanto, acompanhando o entendimento doutrinário[9], conclui-se que o que se deve levar em consideração é o regime jurídico aplicável, ou seja, é serviço público aquele que for desempenhado diretamente pelo Estado ou em regime de concessão ou permissão pelos particulares. Em contrapartida, será atividade econômica em sentido estrito quando Estado e particular exercem determinada atividade essencial ou não essencial concorrencialmente, como já foi citado.
Aqui ressaltamos que a ideia defendida pelos essencialistas, a nosso ver, dirige para uma instabilidade conceitual, posto que a essencialidade do serviço baseada em meramente em sua utilidade e necessidade pública serve apenas como caracterização doutrinária e científica, não importando tal classificação da atividade prestada como serviço público unicamente por esses critérios. Basicamente, esta é forma de pensar é a dos essencialistas, pois para eles, bastaria a relevância e a necessidade da atividade para que o serviço fosse criado ou transformado e dito “público”.
2.3 . O POSICIONAMENTO CONSTITUCIONALISTA
Terceira corrente doutrinária defendida por Fernando Herren Aguillar[10] prega que a criação de um novo serviço público só poderia se dar através de emenda constitucional, já que, para que pudesse haver a instituição por lei, seria necessário que houvesse uma definição conceitual de serviço público na Constituição, para servir de norte ao legislador infraconstitucional, o que não ocorre com a atual Constituição brasileira. Entender de modo contrário criaria uma facilidade (e uma brecha) para o Estado, que exerceria atividade econômica em regime privilegiado, sem satisfazer as exigências constitucionais, já que para exercer atividade econômica, necessita-se de lei prévia autorizativa e o atendimento aos requisitos constitucionais de relevante interesse coletivo e imperativos de segurança nacional. Vejamos as afirmações de Fernando Herren Aguillar:
O regime de privilégio, típico dos serviços públicos, supõe o exercício de atividade econômica pelo Estado com exclusividade em relação aos particulares e em relação aos demais entes federativos não titulares. Opera verdadeiro monopólio de uma dada atividade econômica. Daí que o mesmo regime imposto ao Estado para o fim de monopolizar uma determinada atividade econômica é também aplicável para as hipóteses de criação de novo serviço público.
Não se pode dizer, por outro lado, que bastaria uma lei, com base
A solução para contornar a restrição (de se exigir emenda constitucional para instituir serviço público novo) seria, em princípio, extrair da Constituição um conceito de serviço público que permitisse sustentar-se que determinada atividade econômica em sentido estrito pode converter-se em serviço público. Mas essa busca é vã: a Constituição não estabeleceu qualquer mecanismo expresso de instituição de serviços públicos para além da listagem que apresenta, nem transpira qualquer conceito de serviço público. Assim, se não quisermos desconsiderar o art. 173, teremos que admitir, logicamente, que somente é possível instituir serviços públicos não previstos constitucionalmente mediante emenda constitucional.[11]
Ainda dentro dessa discussão acerca da conceituação de serviço público devemos dispor sobre a controvérsia doutrinária que considera a atividade econômica como um entrave para tal conceituação. Celso Antônio Bandeira de Melo[12] leciona que a noção de atividade econômica varia em função do momento em que vive a sociedade, verificando-se tal variação no que se denomina “esfera econômica” e das atividades existenciais à sociedade. Ao contrário, Eros Roberto Grau acredita na existência de uma atividade econômica em sentido amplo, que teria como suas espécies a atividade econômica em sentido estrito e os serviços públicos, que neste caso, estariam sujeitos a regimes jurídicos distintos. Para o Autor, “a noção de serviço público há de ser construída sobre as idéias de coesão e interdependência social[13]”. Contrapondo as ideias de Eros Roberto Grau, Odete Medauar por sua vez entende que não se deve considerar “serviço público” como uma modalidade de atividade econômica, já que os critérios constitucionais definidos nos Artigos 170 e 175 da Constituição da República Federativa do Brasil são claros nas atribuições[14]. Segue a transcrição, “ipsis verbis”:
A nosso ver, não parece adequado ao ordenamento brasileiro considerar o serviço público como atividade econômica. De um lado, tem-se o art.175, que, de modo claro atribui o serviço público ao poder público, podendo ser realizado pelo setor privado mediante concessão ou permissão. Vê-se que a Constituição Federal fixou um vínculo de presença do poder público na atividade qualificada como serviço público, presença esta que pode ser forte ou fraca, mas que não pode ser abolida. Esta presença se expressa na escolha do modo de realização da atividade, na sua destinação ao atendimento de necessidades da coletividade. Daí, como observa Giuseppe Caia, ser essencial a pertinência do serviço a Administração, situação que não implica, necessariamente, gestão direta (na obra coletiva Diritto Administrativo, 2ª, vol. II, Ed. Bolonha, Ed. MONDUZZI, p. 923). De outro lado, verifica-se que alguns preceitos contidos no art. 170 e destinados a nortear a atividade econômica, não se aplicam ao serviço público. É o caso da livre iniciativa, por exemplo; não se pode dizer que a prestação dos serviços públicos é informada pela livre iniciativa. A decisão de transferir a execução ao setor privado é sempre do poder público.Também é impensável aplicar ao serviço público preceito do parágrafo único do art. 170, portanto, todos os serviços públicos prestado por particulares devem sê-lo mediante titulação, na qual está subentendido o consentimento do poder público. Para Caia (op. cit., p. 925) ‘a gestão por particulares exige título jurídico, de atribuição, emitido pela Administração, que dita também o modo de realização do serviço.
Diógenes Gasparini cita Bandeira de Mello, e acrescenta que tal conceito é amplo, englobando as atividades de comodidades ou utilidades materiais como energia elétrica, telecomunicações, distribuição de água domiciliar, bem como as jurídicas, as que são de fruição direta ou indiretamente pelos administrados de forma preponderante, ou pela própria Administração, e por isso devem também possuir a característica de supremacia[15] que sobrepõe o interesse público ao particular, ou seja, a superioridade do interesse público.
Para Hely Lopes Meirelles, “serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado[16]”.
É oportuno frisarmos que a atividade em si não permite decidirmos se um serviço é ou não público[17], pois como já foi exposto anteriormente, há atividades essenciais, como a educação e a saúde, que são exploradas por particulares sem regime de delegação, ou seja, sem a participação direta do Estado. Do mesmo modo, há serviços que são prestados com o fomento do Estado e que podem ser considerados totalmente dispensáveis, a exemplo das loterias.
Presenciamos diversas teorias que buscam conceituar o serviço público, e embora todas elas tenham retirado suas fundamentações das mais nobres razões históricas e de direito, temos que trabalhar com a realidade jurídica existente, realidade essa que foi conduzida e muito bem aplicada pelo avanço social, questão importante, e que foi objeto da introdução desse trabalho. Assim sendo, consideraremos que, quanto à conceituação de serviço público, vige em nosso país predominantemente a corrente formalista. Isto quer dizer que, independente da atividade, será serviço público aquele que a lei assim estabelecer, vinculando tal prestação às regras do Direito Público, e é importante sabermos o que é para a doutrina o serviço público, pois a partir dessa conceituação, e com a característica básica da supremacia do interesse público, passaremos a compreender as necessidades peculiares das relações do particular com a Administração Pública.
Entenda-se: a Lei N° 9.784, de 29 de janeiro de 1999[18] prevê
Quanto a isso dizem Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo[19]: “A supremacia do interesse público é um princípio basilar da Administração Pública, que deve ser observado tanto pelo legislador, no momento de produzir a lei, quanto pelo administrador, quando de sua execução. O interesse público é indisponível, tendo o agente público o poder-dever de agir de acordo com esse princípio”.
Por força da Constituição Federal também está obrigada a Administração Indireta a responder por tais princípios, pois essa é a determinação expressa do rol do Art. 37 da Carta Magna[20], não havendo o que discutir quando a isso. Sabendo que as sociedades de economia mista são integrantes da Administração Indireta, também não questionaremos a publicidade do serviço prestado por seus empregados, mesmo em vista de não ser estritamente essencial, ou totalmente de interesse público.
Por fim, devemos observar que a Constituição não conceitua serviço público, e tampouco o fazem as leis no Brasil, o que nos leva a buscar na doutrina uma conceituação para o objeto de nossa pesquisa, e nesse sentido, aliamo-nos à corrente formalista para dirimir tal conflito conceitual. Ora, se o serviço é considerado público pela lei, e sua prestação envolve o atendimento ao interesse comum, coletivo, é certo afirmar que a esse serviço sejam atribuídas todas as características que são próprias do Direito Público, posto que o que se discute é a defesa do bem do povo, do dinheiro do povo que, em parte, paga o empregado público em contraprestação ao trabalho executado, e isso justifica características como a obrigatoriedade do concurso público para investidura em emprego público, que pela sua complexidade, é assunto que faz jus a abordagem específica.
2. A OBRIGATORIEDADE DO CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO EM EMPREGO PÚBLICO
O art. 39 da Constituição da República, em sua redação original, dizia que os servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedeceriam ao regime jurídico único. Enquanto vigorou tal disposição, muito se discutiu sobre a possibilidade de quaisquer desses entes públicos adotarem, no âmbito de sua competência, o regime da Consolidação das Leis do Trabalho, havendo, inclusive doutrinadores que afirmavam a exclusão definitiva do regime trabalhista[21].
Atualmente, a doutrina majoritária filia-se ao entendimento de que não existe tal restrição[22], pois se considera que a Constituição, “além de não estabelecer o conteúdo do regime jurídico dos servidores, também reconheceu a autonomia política, administrativa e financeira das entidades que integram a Federação; A conjugação desses dois fatores evidencia a possibilidade de qualquer uma das unidades integrantes da Federação adotar o regime celetista[23]”.
Após a alteração proporcionada pela Emenda Constitucional N° 19/98, o citado artigo 39 da Constituição da República Federativa do Brasil fez desaparecer a menção ao regime jurídico único. A doutrina prega que, se a restrição no plano constitucional não mais existe, evidentemente que não há empecilho à adoção do regime celetista na Administração Pública. Mais: “essa circunstância atrai a competência da Justiça do Trabalho para apreciar matéria envolvendo servidor público celetista, destinatário do que o legislador denominou regime de emprego público[24]”.
Portanto, atualmente entende-se que o regime de emprego é possível na Administração Pública brasileira[25], sendo cabível a aplicação tanto de normas privadas quanto de normas públicas, o que veremos em momento oportuno. Por ora, cumpre salientar que o estudo da obrigatoriedade do certame público para ingresso em emprego público passa por diversos critérios técnicos que devem ser analisados, e quanto a isso podemos incluir os conceitos de serviço público, empregado, empregador e também a análise de alguns princípios fundamentais que são regedores das relações empregatícias no Brasil. Já foi dito que aos empregados públicos são garantidos todos os direitos concedidos aos empregados de empresas privadas, e nesse sentido, devemos analisar tecnicamente a relação de emprego e o contrato de trabalho para chegar a uma definição que respalde a diferenciação do contrato de emprego privado do contrato de emprego público, já que na maior parte dos atributos, ambas as formas de contratação se confundem, como veremos.
O empregado pode ser conceituado como “a pessoa física que presta serviço de natureza não-eventual a empregador, mediante salário e subordinação jurídica[26]”. O artigo 3° da Consolidação das Leis do Trabalho conceitua empregado como “toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”. Na doutrina trabalhista o conceito de empregado possui alguns pressupostos que deverão coexistir, pois na falta de qualquer um deles, o regimento não será o da disciplina trabalhista, e sim qualquer outro que a lei determine. Podemos verificar a obra de Alice Monteiro de Barros[27] e extrair os seguintes: pessoalidade, não-eventualidade, salário e subordinação jurídica.
O atributo da pessoalidade refere-se à prestação direta dos serviços pelo empregado ao empregador, sem fazer-se substituir, salvo em caráter temporário, com a concordância do empregador. Nesse sentido é que se considera que o empregado é sempre pessoa física. A não-eventualidade traduz uma exigência de que os serviços prestados não o sejam de forma eventual, isto é, que sejam estritamente necessários à atividade normal do empregador, e assim sendo, não possam ser interrompidos ou executados de forma esporádica. O salário é uma contraprestação paga diretamente pelo empregador ao empregado em virtude do contrato de trabalho. A subordinação jurídica é acatada pela doutrina como “um estado de dependência real criado pelo direito de o empregador comandar, dar ordens[28]”, daí nascendo a obrigação correspondente de o empregado se submeter a tais ordens.
Em todas as relações de emprego (inclusive nas de emprego público), devem tais características ser atribuídas aos empregados, sob pena de ser descaracterizada a relação de emprego. O empregado público é prestador de serviço, subordina-se ao regime de emprego, mas não é meramente um empregado privado, e como será visto à frente, deve obedecer não só ao seu empregador nas ordens diretas, mas também ao que está escrito no texto da Constituição Federal. Assim, podemos concluir: empregado público é equiparado ao empregado de empresa particular, sendo a ele atribuída toda sorte de penalidades, direitos e responsabilidades previstas no regime de emprego privado, abarcado pela Consolidação das Leis do Trabalho[29].
Quanto ao contrato de trabalho existem ressalvas importantíssimas a serem demonstradas. Segue a lição inicial da doutrina nas palavras de Arnaldo Sussekind[30]:
No Brasil, tendo em conta o disposto nos arts. 2.° e 3.° d CLT, o contrato individual de trabalho pode ser definido como o negócio jurídico em virtude do qual um trabalhador obriga-se a prestar pessoalmente serviços não-eventuais a uma pessoa física ou jurídica, subordinado ao seu poder de comando, dele recebendo os salários ajustados.
Podemos destacar as seguintes características do contrato de trabalho: 1 – é predominantemente de direito privado: as partes são livres para estipular as cláusulas do contrato, desde que respeitem as normas de proteção mínima ao trabalhador inscritas na CF/1988 e na CLT; 2- é informal: a regra é a informalidade nos contratos de trabalho, admitindo-se, inclusive, que seja celebrado de forma verbal ou tácita[31]. 3- é bilateral, ou seja, gera direitos e obrigações para ambas as partes (empregado e empregador). 4 - é “Intuitu personae[32]” em relação ao empregado: o empregado tem que prestar o trabalho pessoalmente. 5 – é comutativo: deve existir uma equipolência, equivalência entre o serviço prestado e a contraprestação. 6 - é sinalagmático: as partes se obrigam a prestações recíprocas e antagônicas. 7 - É consensual: nasce do livre consentimento das partes. 8 - é de trato sucessivo ou de débito permanente: a relação mantida entre obreiro e respectivo empregador é de débito permanente, contínuo, duradouro, em que os direitos e obrigações se renovam a cada período. 9 - é oneroso: a prestação de trabalho corresponde a uma prestação de salário. Não há relação de emprego se o serviço for prestado a título gratuito.
Conferidas as características do contrato de trabalho devemos ressaltar o seguinte: todas essas especificações também são atribuídas aos contratos de trabalho para execução em emprego público, exceto as que indicam a consensualidade e a predominância do direito privado, pois temos a noção conceitual de serviço público, e não se pode dizer que o serviço prestado pelas sociedades de economia mista não seja público, uma vez que, pela própria natureza do serviço, essa atribuição é pertinente, e para explicar tal distinção temos que estudar a sistemática imposta pela Constituição ao serviço público.
A configuração constitucional direcionou a doutrina para a classificação dos regimes de execução do serviço público em duas modalidades: a prestação centralizada e a descentralizada. A Administração Pública pode prestar diretamente serviços públicos. Neste caso, os serviços serão prestados centralizadamente, ou seja, pela própria Administração Direta. A prestação centralizada pode ser feita desconcentradamente, quando órgãos da mesma Administração, portanto unidades destituídas de personalidade jurídica independente possuam atribuição de executar aquele serviço. Assim, a desconcentração constitui-se em mera técnica administrativa que visa tornar mais eficiente a execução de determinada atribuição, uma vez que um órgão é especificamente designado para realizá-la, mas o serviço continua a ser prestado pelo Estado, diretamente, através de seus agentes denominados funcionários públicos.
Outra possibilidade é a prestação descentralizada do serviço, hipótese em que essa será sempre feita, mediante outorga ou delegação, por uma pessoa diferente daquela que representa a Administração Direta competente para a prestação[33].
Quando a descentralização ocorre mediante outorga do serviço, há criação por lei, ou autorização legal para instituição, de uma entidade com personalidade jurídica própria, a qual é atribuída a titularidade da prestação daquele serviço. Esta entidade pode ser uma autarquia, uma empresa pública, uma sociedade de economia mista, e deverá ser observado o disposto no inciso XIX do art. 37 da Constituição Federal, segundo o qual “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”. A segunda forma de prestação descentralizada consubstancia-se na delegação de um serviço público a particular, a qual pode se dar por concessão, permissão ou autorização para prestação do serviço, atendidos os requisitos do art. 175 da Constituição Federal e da lei.
Essa distinção relativa ao regime de prestação de serviço induz ao estudo do regime jurídico-administrativo, e esse estudo tem
Sabemos, portanto, que há diferença no regime jurídico que se refere a cada uma das entidades prestadoras de serviço público, ou seja, dependendo da configuração da entidade, o regime jurídico concederá prerrogativas e imporá restrições respectivas.
As sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado, e não de direito público, mas em função da formação de seu capital, essa modalidade de organização empresarial deve obediência a alguns princípios estabelecidos para a Administração Pública. Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo[35] discorrem: “Enquanto as empresas públicas devem ter 100% do capital público, nas sociedades de economia mista a participação deve ser majoritária do Poder Público, admitindo-se a participação de capital privado”.
Frise-se: A principal característica das sociedades de economia mista é a formação do capital social, que no caso é subscrito por entidades vinculadas à Administração Pública e por particulares, devendo, no entanto, haver o controle acionário das entidades vinculadas à Administração. Só existirá sociedade de economia mista se houver o controle acionário pela entidade vinculada à Administração Pública[36]. Perceba-se que as sociedades de economia mista, mesmo sendo consideradas entidades jurídicas de caráter privado possuem participação majoritária do Poder Público na formação de seu capital, ou seja, em parte, a entidade privada deve envolver o interesse público na sua formação, administração e controle, e com isso devemos aceitar que, inegavelmente, deve viger a tutela protetiva do interesse público.
A relação jurídica no emprego público é contratual, igualmente a que se refere ao emprego privado, mas, no entanto, possui detalhes da institucionalidade, ou seja, refere-se ao regramento imposto pela Constituição à Administração Indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e por isso mesmo é disciplinada pelo Direito Administrativo.
Podemos dizer que após a promulgação da Constituição de 1988, e, sobretudo com a alteração promovida pela Emenda Constitucional N° 19/98, o contrato de trabalho para prestação de serviços públicos adquiriu status constitucional, com novos contornos, subordinando-se aos critérios básicos da Administração Pública para o alcance de seu objetivo, em razão dos fundamentos então estabelecidos. Atualmente, no que se refere aos agentes e cargos públicos, a Constituição determina preceitos e princípios que são de observância obrigatória pela Administração Pública Direta e Indireta, de qualquer dos Poderes dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. O artigo 37, inciso II[37] da Constituição da República Federativa do Brasil determina que para investidura em cargo ou emprego público é necessária aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos.
Kildare Gonçalves Carvalho[38] nos apresenta a seguinte lição:
a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Acrescente-se a essa norma constitucional o inciso IX do art. 37, que prescreve: a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Assim, a primeira exceção à regra do concurso reclama que a lei determine expressamente quais os cargos de confiança que podem ser providos por pessoas estranhas ao funcionalismo e sem o concurso público, e a segunda exceção depende da ocorrência desses requisitos: a) excepcional interesse público; b) temporariedade da contratação; c) hipóteses expressamente previstas em lei, que poderá ser federal, estadual, distrital ou municipal, segundo a entidade contratadora.
Em ambas as hipóteses, a investidura depende de concurso público, à semelhança do que ocorre com a licitação, que visa à seleção de agentes qualificados tecnicamente para o exercício das atividades no serviço público. Mas existem diferenças entre esses dois institutos (cargos e empregos) que fazem surgir modificações no regime jurídico que dirige a prestação do serviço. Quando se trata de cargo público, o regime é estatutário, de lei[39], e o servidor público será detentor de um cargo efetivo, com estabilidade no serviço público depois de cumprida a exigência de aprovação em estágio probatório e na avaliação de desempenho. No caso do emprego público a situação é diferente, pois mesmo sendo exigida a observância da regra que impõe o certame público para a contratação, o servidor público neste caso não está sujeito a nenhum estatuto institucional, por assim dizer, uma lei que regulamente o serviço de maneira geral, da mesma forma que também não há estabilidade[40] no emprego, tendo em vista que o regime jurídico imposto pela própria Carta Magna às sociedades de economia mista não permite que seus funcionários gozem de tal benefício.
Exemplificando na doutrina trazemos as conclusões de Celso Antônio Bandeira de Melo[41] para fazer a seguinte distinção conceitual entre emprego e cargo público:
"Cargo público – cargos são as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente, previstas em número certo, com denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de direito público e criados por lei. Os servidores titulares de cargos públicos submetem-se a um regime especificamente concebido para reger esta categoria de agentes. Tal regime é estatutário ou institucional; logo, de índole não-contratual. Emprego Público – Empregos púbicos são núcleos de encargos de trabalho a serem preenchidos por ocupantes contratados para desempenhá-los, sob relação trabalhista. Sujeitam-se a uma disciplina jurídica que, embora sofra algumas inevitáveis influências advindas da natureza governamental da entidade contratante, basicamente, é a que se aplica aos contratos trabalhistas em geral; portanto, a prevista na Consolidação das Leis do Trabalho".
Vimos que há distinção entre empregado público e servidor público estatutário em função do regime jurídico ao qual se submetem tais servidores públicos, ou seja, emprego público não pode ser confundido com cargo públlico, e os regimes de trabalho também são diversos. Sabemos também que aos empregados públicos se aplica o mesmo regime de trabalho imposto aos empregados de empresas particulares, com algumas ressalvas, e que importa diferenciar empregado público dos demais empregados abrangidos pela Consolidação das Leis do Trabalho.
Nos moldes do texto da Emenda Constitucional nº 19, o empregado público cujo emprego é regido pelas normas da CLT, é contratado por prazo indeterminado para o exercício de funções na Administração Indireta, autárquica e fundacional, destacando-se que seu ingresso se dará conforme o estabelecido no art.37, II da CF/88.
A fundamentação da obrigatoriedade do concurso está centrada nesses critérios, ou seja, mesmo sendo a sociedade de economia mista uma pessoa jurídica de direito privado, e mesmo que não haja estabilidade no serviço garantida a seus empregados, por fazer parte da Administração Pública Indireta de um dos entes federados, deve obediência ao preceito que obriga a contratação através de concurso público, pois se considerará o parcial regime jurídico ao qual se submete. Compreendamos que o posicionamento doutrinário e legal no sentido de exigir o certame público para ingresso em emprego público não está focado na existência (ou inexistência) de estabilidade funcional, mas antes, e como já foi dito, está direcionado à proteção e efetiva aplicação dos princípios da legalidade, da probidade administrativa, da indisponibilidade do bem público, da isonomia e da moralidade pública, como forma de manter resguardo e proteger os nobres interesses da coletividade, como preleciona Alice Monteiro de Barros[42]:
Somos, sem dúvida, favoráveis à exigência do concurso, exatamente para se atender ao princípio da máxima eficiência que se almeja do servidor público. O concurso é um certame democrático, que permite a participação de todos nas mesmas condições e autoriza a seleção dos melhores candidatos apresentados para a prestação dos serviços capazes de atender à expectativa da sociedade.
Nesse sentido também é a jurisprudência pátria, e desde muito antes da reforma administrativa, conforme se aduz dos enunciados abaixo, “ipsis verbis”:
Cargos e empregos públicos. Administração Pública Direta, Indireta e Fundacional. Acessibilidade. Concurso público. A acessibilidade aos cargos públicos a todos os brasileiros, nos termos da Lei e mediante concurso público é principio constitucional explícito desde 1934, art. 168. Embora cronicamente sofismado, mercê de expedientes destinados a iludir a regra, não só foi reafirmado pela Constituição, como ampliado, para alcançar os empregos públicos, art. 37, I e II. Pela vigente ordem constitucional, em regra, o acesso aos empregos públicos opera-se mediante concurso público, que pode não ser de igual conteúdo, mas há de ser publico. As autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista estão sujeitas à regra, que envolve a administração direta, indireta ou fundacional, de qual quer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Sociedade de economia mista destinada a explorar atividade econômica está igualmente sujeita a esse princípio, que não colide com o expresso no art. 173. PAR. 1. Exceções ao princípio, se existem, estão na própria Constituição”. (MS 21322 — DF — Rel.: Min. Pauto Brossard. Julgamento: 3.12.1992. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: DJ 23.4.93, p. 06921). (sem grifo no original).
Obedecendo-se ao disposto na própria Constituição, entendemos não necessitar de mais orientações doutrinárias que respaldassem a obrigatoriedade de concurso público para a contratação de empregados públicos, contudo, como o Direito exige fundamentação para quase todas as questões propostas, e o Direito Administrativo possui a característica de ser predominantemente doutrinário, justifica-se a obrigatoriedade do certame público para a contratação de empregados públicos na parcialidade do regime jurídico-administrativo ao qual se submetem as entidades integrantes da Administração Indireta, assim como pelo que os princípios constitucionais e administrativos determinam.
2. REGIME JURÍDICO HÍBRIDO E SEUS EFEITOS NA RELAÇÃO DE EMPREGO PÚBLICO
Temos como “regime jurídico” o conjunto de regras que sujeitam um determinado instituto. Comumente nós atribuímos ao Direito uma dicotomia que o divide e subdivide
Já foi dito que a atual configuração constitucional dirige o entendimento legal para a divisão nesse aspecto também no que se refere à prestação de serviços públicos. Como é sabido, a Administração Pública pode proceder à descentralização de tais serviços, para tanto, criando uma entidade diversa que será incumbida de poderes e deveres específicos. Mesmo com o que já fora exposto, no momento é conveniente esclarecer que qualquer um dos entes federados pode instituir uma entidade privada que realize a descentralização dos serviços públicos. Assim, devemos entender que quando o ente federado autoriza a criação de uma entidade que lhe forneça auxílio na prestação de serviços, esta entidade fica dependente daquele, tanto para a criação quanto para o desempenho de suas atividades, e por isso mesmo se diz que o serviço prestado pelas sociedades de economia mista é meramente público.
O que dissemos acima é o mesmo que dizer o seguinte: quando há descentralização do serviço público para uma entidade diversa da estatal (que no nosso estudo é a sociedade de economia mista), essa descentralização somente pode ocorrer de duas maneiras: pela outorga ou pela delegação. Aqui citamos os ensinamentos do ilustre professor Hely Lopes Meirelles[43], nos seguintes termos:
Serviço descentralizado é todo aquele em que o Poder Público transfere sua titularidade ou, simplesmente, sua execução, por outorga ou delegação, a autarquias, entidades paraestatais, empresas privadas ou particulares individualmente. Há outorga quando o Estado cria uma entidade e a ela transfere, por lei, determinado serviço público ou de utilidade pública; há delegação quando o Estado transfere, por contrato (concessão) ou ato unilateral (permissão ou autorização), unicamente a execução do serviço, para que o delegado o preste ao público em seu nome e por sua conta e risco, nas condições regulamentares e sob controle estatal. (sem grifo no original)
A distinção entre serviço outorgado e serviço delegado é fundamental, porque aquele é transferido por lei e só por lei pode ser retirado ou modificado, e este tem apenas sua execução transpassada a terceiro, por ato administrativo (bilateral ou unilateral), pelo quê pode ser revogado, modificado e anulado, como o são os atos dessa natureza. (sem grifo no original)
Os aspectos conceituais já discutimos no capítulo anterior, e o que importa agora é esclarecer que no caso das sociedades de economia mista a situação é exatamente a que foi delineada na citação por Hely Lopes, ou seja, há, em verdade, um contrato de concessão[44], que não transfere à pessoa administrativa a titularidade do serviço, mas apenas a execução. Nesse ponto temos a confirmação tanto da aplicação do regime jurídico híbrido quanto do que foi trabalhado no aspecto da obrigatoriedade do concurso público, pois se o contrato prevê que a pessoa jurídica de direito privado deve executar o serviço público, obviamente, tratando-se de pessoa particular, não se atribui a ela prerrogativas de pessoa pública, no entanto, por se tratar de serviço público na essência, é forçoso admitir que se deve atribuir à pessoa privada deveres inerentes ao serviço público, e isso para garantir de um lado a aplicação ampla e irrestrita dos princípios administrativos, e de outro o mandamento da própria Constituição no que se refere às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, principalmente no aspecto dos direitos trabalhistas.
Portanto, podemos vislumbrar que a sociedade de economia mista também faz parte da Administração Pública, integrando sua forma indireta[45], e a Administração Pública também se sujeita a uma espécie de regime jurídico chamado pela doutrina de “regime jurídico administrativo[46]”, sendo que as normas, neste caso, fitam o atendimento dos interesses públicos. Para que se atinja o interesse público, as normas jurídico-administrativas concedem ao poder público uma posição estatal privilegiada, ou seja, o Estado é posto em um grau superior em relação ao particular, e isso porque defende a pretensão de toda a sociedade.
Tratamos então do princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse do particular, do qual decorre a posição de supremacia jurídica do interesse público sobre o interesse privado. Ressalte-se que aplicação desse princípio não significa o total desrespeito ao interesse particular, já que a Administração deve obediência ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, nos termos do art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. O mestre Hely Lopes Meirelles[47] já delineava tal conceito em sua obra quando caracterizou os princípios da Administração Pública Brasileira, em especial, o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, nos seguintes termos:
Com efeito, enquanto o Direito Privado repousa sobre a igualdade das partes na relação jurídica, o Direito Público se assenta em principio inverso, qual seja o da supremacia do Poder Público sobre os cidadãos, dada a prevalência dos interesses coletivos sobre os individuais. Dessa desigualdade, originária entre a Administração e os particulares, resultam inegáveis privilégios e prerrogativas para o Poder Público, privilégios e prerrogativas que não podem ser desconhecidos nem desconsiderados pelo intérprete ou aplicador (...) Sempre que entrarem em conflito o direito do indivíduo e o interesse da comunidade, há de prevalecer este, uma vez que o objetivo primacial da Administração é o bem-comum. As leis administrativas visam, geralmente, a assegurar essa supremacia do Poder Público sobre os indivíduos, enquanto necessária à consecução dos fins da Administração. Ao aplicador da lei compete interpretá-la de modo a estabelecer o equilíbrio entre os privilégios estatais e os direitos individuais, sem perder de vista aquela supremacia”.
Podemos perceber inicialmente que o regime jurídico administrativo (regime estatutário) é diferente do regime privado (regime da Consolidação das Leis do Trabalho). Enquanto neste os integrantes podem dispor da isonomia para a fruição de direitos, naquele, o próprio ordenamento legal imprime superioridade à Administração no trato com o particular de forma a garantir a prevalência do bem-comum, coletivo. Quanto ao regime estatutário, vejamos os comentários de Celso Antônio Bandeira de Melo[48]:
Tal regime, atributivo de proteções peculiares aos providos em cargo público, almeja, para benefício de uma ação impessoal do Estado – o que é uma garantia para todos os administrados –, ensejar aos servidores condições propícias a um desempenho técnico isento, imparcial e obediente tão-só a diretrizes político-administrativas inspiradas no interesse público, embargando, destarte, o perigo de que, por falta de segurança, os agentes administrativos possam ser manejados pelos transitórios governantes em proveito de objetivos pessoais, sectários ou político-partidários – que é, notoriamente, a inclinação habitual dos que ocupam a direção superior do País. A estabilidade para os concursados, após três anos de exercício, a reintegração (quando a demissão haja sido ilegal), a disponibilidade remunerada (no caso de extinção do cargo) e a peculiar aposentadoria que se lhes defere consistem em benefícios outorgados aos titulares dos cargos, mas não para regalo destes e sim para propiciar, em favor do interesse público e dos administrados, uma atuação impessoal do Poder Público.
Quanto ao regime celetista, José Carlos Carvalho dos Santos[49] diz o seguinte:
As características desse regime se antagonizam com as do regime estatutário. Primeiramente, o regime se caracteriza pelo princípio da unicidade normativa, porque o conjunto integral das normas reguladoras se encontra em um único diploma legal – a Consolidação das Leis do Trabalho. Significa que, tantas quantas sejam as pessoas federativas que adotem esse regime, todas elas deverão guiar-se pelas regras desse único diploma. Neste caso, o Estado figura como simples empregador, na mesma posição, por conseguinte, dos empregados de modo geral. Outra característica diz respeito à natureza da relação jurídica entre o Estado e o servidor trabalhista. Diversamente do que ocorre no regime estatutário, essa relação jurídica é de natureza contratual. Significa dizer que o Estado e seu servidor trabalhista celebram efetivamente contrato de trabalho nos mesmos moldes adotados para a disciplina das relações gerais entre capital e trabalho.
Esse é o primeiro ponto, pois como já foi exposto, quando se tratar de coisa pública, o regime é sempre imposto pela lei, não cabendo, a princípio, nenhuma abertura para a apreciação de vontade do particular. A particularidade é referente à alteração promovida pela Emenda Constitucional N° 19/98, e para expor melhor tal pensamento, urge retornar aos fatos que deram início à sua efetivação.
Falamos então do estudo da evolução do regime de emprego com a Administração Pública, que tem seu início com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, principalmente após o que se chamou de “reforma administrativa”. A redação do Art. 39 da Constituição, antes dessa “reforma administrativa” obrigava a utilização do regime jurídico único para a contratação de servidores públicos no âmbito da Administração Direta, autárquica e fundacional de cada um dos entes federados. Nesse sentido explica-se: o regime jurídico deveria ser único, não importando se fosse o da Consolidação das Leis do Trabalho ou o estatutário, mas deveria ser único[50]. A extinção se deu sobre o “regime jurídico único obrigatório”, ou seja, a obrigatoriedade é que deixou de existir, porém, o regime jurídico único sempre prevaleceu. Mas no momento, o que mais importa é salientar a diferenciação entre os dois regimes de contrato, ou seja, existindo contratação pela Consolidação das Leis do Trabalho, o regime terá forma contratual, e existindo contratação pela forma estatutária, o regime terá forma institucional. Quanto a isso, o mestre Antônio Bandeira de Mello dispõe o seguinte:
Nas relações contratuais, como se sabe, direitos e obrigações recíprocos, constituídos nos termos e na ocasião da avença, são unilateralmente imutáveis e passam a integrar de imediato o patrimônio jurídico das partes, gerando, desde logo, direitos adquiridos em relação a eles. Diversamente, no liame de função pública, composto sob égide estatutária, o Estado, ressalvadas as pertinentes disposições constitucionais impeditivas, deterá o poder de alterar legislativamente o regime jurídico dos seus servidores, inexistindo a garantia de que continuarão sempre disciplinados pelas disposições vigentes quando de seu ingresso. Então, benefícios e vantagens, dantes previstos, podem ser ulteriormente suprimidos. Bem por isto, os direitos que deles derivem não se incorporam ao patrimônio jurídico do servidor (firmando-se como direitos adquiridos), do mesmo modo que nele se integrariam se a relação fosse contratual[51]. (sem grifo no original)
É perceptível o seguinte: como a relação de emprego público é contratual, a Administração Pública, ao contratar, enquadra-se no conceito de “empregador” disposto no Art. 2° da Consolidação das Leis do Trabalho[52], com todas as consequências de tal enquadramento. A doutrina justifica tal tese com a explicação de que o termo “empresa” como está colocado no texto da Consolidação das Leis do Trabalho deve ser interpretado não no sentido do Direito Comercial, mas no sentido do direito civil, como sendo a pessoa física ou jurídica que assuma os riscos da atividade econômica. Então podemos entender que há sim uma contratualidade, mas uma espécie de contratualidade mitigada, posto que, como é sabido, a regra é a de que havendo conflito entre o interesse público e o particular, aquele deve prevalecer, sendo plenamente demonstrada e justificada a supremacia do interesse público, mas o ponto central da discussão é o que chamamos de “regime jurídico híbrido[53]”, o que na verdade possui apenas característica demonstrativa. Explica-se: trabalhamos muito no sentido de nos posicionarmos junto à doutrina dominante que acata a obrigatoriedade de concurso público para ingresso no emprego público. Contudo, também aduzimos que a relação de emprego discutida “in casu” não afasta totalmente a aplicação da autonomia da vontade que rege os contratos de emprego da iniciativa privada, uma vez que grande maioria dos direitos (senão todos) assegurados aos empregados da iniciativa privada também são assegurados aos empregados públicos, tais como: direito de associação, reconhecimento de acordos coletivos de trabalho, de convenções coletivas de trabalho, de sindicalização e representação sindical, dentre outros.
O que vemos então é a seguinte situação: a rigor, o regime jurídico administrativo obriga as sociedades de economia mista a se submeterem a determinadas normas de direito público, tais como as que exigem o concurso para ingresso em emprego (Art.37, I II CF), as que proíbem a acumulação ilícita de cargos públicos com empregos públicos e funções públicas (Art.37, XVII, CF), as normas especiais de licitação (art. 173, §1º, III, CF), admissão de mão de obra (art. 37, I e II, CF), responsabilidade objetiva (art. 37, §6º, CF), dentre outras. Doutra banda, a própria Constituição estabelece
A partir daqui importa estabelecer as características principais da pessoa jurídica da Administração Descentralizada objeto deste estudo, bem como tornar claros alguns outros conceitos. Como se viu, o poder público pode repassar seus serviços a outras pessoas jurídicas, sejam elas de direito público (sujeitas às regras do direito público - desconcentração) ou de direito privado (sujeitas às regras do direito privado, em especial, direito civil e comercial - descentralização). Como características das pessoas públicas podemos destacar: origem na vontade do Estado; fins não lucrativos; finalidade de interesse coletivo; ausência de liberdade na fixação ou modificação dos próprios fins; impossibilidade de se extinguir pela própria vontade; sujeição a controle positivo pelo Estado; prerrogativas autoritárias de que, em geral, dispõem. Por outro lado, são características das pessoas privadas em geral: origem na vontade do particular; fim geralmente lucrativo; finalidade de interesse particular; liberdade de fixar, modificar, prosseguir ou não seus próprios fins; liberdade de se extinguir; sujeição a controle negativo do Estado ou simples fiscalização; ausência de prerrogativas autoritárias.
O que devemos entender é que, quando são criadas pessoas privadas pelo Estado, busca-se uma maior agilidade e liberdade de ação que a proporcionada pela Administração Direta. Porém, como há interesses públicos, essas pessoas nunca serão regidas totalmente pelo Direito Privado[55]. Diz-se que a elas se aplica o Direito Privado derrogado pelo Direito Público, ou seja, uma revogação parcial do Direito Privado com intuito de favorecer o interesse da sociedade[56].
Temos, portanto, que a principal diferença entre pessoas públicas e privadas está nas prerrogativas e restrições próprias do regime jurídico administrativo, e o que se entende dessa demonstração da figura constitucional atual é que vige hodiernamente sobre as entidades integrantes da Administração Indireta dos entes federados as duas prescrições da Constituição, justo porque não pode haver conflito de norma constitucional, nem mesmo por mera presunção. Assim sendo, no que concerne ao regime jurídico aplicável às sociedades de economia mista não resta dúvida de que o que se opera é uma combinação de normas constitucionais que, de um lado, exigem a presença do regime jurídico administrativo, impondo a força da supremacia pública, derrogando o regime privado, e de outro, impõem a submissão dessas entidades ao regime privado, nos aspectos pertinentes e estabelecidos pela legislação, fenômeno que chamamos no presente momento de “regime jurídico híbrido”, cujos efeitos anteriormente mencionados rebuscamos.
Perceba-se que com a edição dada pela Emenda Constitucional N° 19/98, a possibilidade de aplicação desse “regime jurídico híbrido” trouxe algumas dúvidas, mas o que ponderamos, e como já foi colocado, é que o que realmente existe é uma derrogação, ou seja, parte do processo de ingresso no emprego público deve obediência aos ditames Constitucionais e legais, por amparo dos princípios do Direito Público. O ingresso em emprego público, portanto, há de ser precedido de concurso público, no entanto, como falamos de uma entidade jurídica de direito privado, inegavelmente não poderemos privá-la de seus direitos legais e comerciais, ou seja, as entidades empresariais[57] devem ser livres para gerir seu capital, comandar sua vida comercial, pois como a doutrina bem ensina, elas exercem o serviço público “por sua própria conta e risco[58]”, sem a interferência direta do Estado, e nada mais justo que garantir tal autonomia.
Excluindo questões mais complexas, e levando em consideração que discutimos aqui apenas o aspecto do serviço público, temos que os efeitos do “regime jurídico híbrido” terminam na obrigatoriedade do certame público para o ingresso no emprego, pois todos os demais direitos dos empregados particulares e das empresas privadas são, com pequenas ressalvas, assegurados aos empregados públicos e às entidades empresariais. A título de exemplo, as sociedades de economia mista possuem os seguintes aspectos básicos[59]:
1 - pessoa jurídica - titular de direitos e obrigações próprios distintos da pessoa que a instituiu;
2 - de direito privado - entretanto incidem, ao menos parcialmente, normas de direito público a exemplo do concurso público para investidura no emprego público e obrigatoriedade de realizar processo de licitação pública;
3 - criação autorizada por lei específica - CF/88, art. 37, XIX, redação da EC nº 19;
4 - desempenho de atividade de natureza econômica;
5 - o seu pessoal é ocupante de emprego público (não são funcionários públicos);
6 - regime tributário - o mesmo das empresas privadas;
7 - forma de organização - unicamente sob a forma de sociedade anônima;
8 - composição do capital - a titularidade do capital pode ser público e privado;
9 - não estão sujeitas a falência, mas os seus bens são penhoráveis e executáveis, e a pessoa jurídica que a controla responde, subsidiariamente, pelas suas obrigações (art. 242, da lei 6404/76, lei das sociedades anônimas);
10 - proibição de acumulação de cargos, empregos ou funções;
11 – os seus empregados estão vinculados ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS).
No mesmo sentido, os empregados das entidades empresariais criadas pelo Estado têm garantidos os seus direitos básicos de pessoas físicas subordinadas ao emprego com carteira assinada. Mais, já foi assinalado que os empregados públicos, mesmo sendo participantes de um regime híbrido podem ser imotivadamente dispensados de seus empregos[60], e isso reforça a tese defendida aqui de que os efeitos práticos da atuação do regime jurídico administrativo na órbita das relações de emprego público são plenamente satisfeitos com a obrigatoriedade de certame público para ingresso e com a observância da proibição de cumulação de empregos[61], não existindo, em regra, nenhuma outra implicação de fato no trato relativo ao emprego público com relação aos efeitos da aplicação do sistema público em detrimento do sistema de direito privado, o que, por ora, fica aqui consignado.
3. REGULAMENTAÇÃO E CONTROLE DOS SERVIÇOS PÚBLICOS NAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
A finalidade essencial da Administração Pública é o atendimento das necessidades da coletividade, e para fazê-lo, ela exercita o serviço público diretamente, através de seus órgãos, ou indiretamente, transferindo a execução de serviços a outros entes com personalidade jurídica própria, como já foi visto. Neste último caso, mesmo tendo em vista que o serviço é repassado, sempre caberá à Administração Pública o controle e a regulamentação, com vistas ao cumprimento da satisfação das necessidades públicas. Aqui não falamos de hierarquia entre a Administração Pública e o ente personalizado que recebe a incumbência de executar os serviços, mas sim de vinculação para fins de fiscalização e controle.
Como um bom exemplo temos a Lei nº 8.987/95[62], que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, conforme previsão do art. 175 da Constituição Federal, que assim estabelece: “Art. 3º As concessões e permissões sujeitar-se-ão à fiscalização pelo poder concedente responsável pela delegação, com a cooperação dos usuários.”
Fica claro então que cabe à Administração Pública a regulamentação e o controle dos serviços públicos, sejam eles prestados por ela diretamente, sejam prestados por terceiros, de forma a cumprir os princípios que regem tal tema, em especial os da eficiência, continuidade, regularidade e segurança. Contudo, devemos ressaltar que não é somente à Administração que cabe a tarefa de controlar e regulamentar, posto que os serviços públicos também se sujeitam ao controle judicial e legislativo, e temos como exemplo, no legislativo, as Comissões Parlamentares de Inquérito com pedidos de informação, as convocações de autoridades, et cetera, e no judiciário podemos citar os remédios constitucionais para a proteção de direitos individuais e coletivos, assim como os relativos à proteção dos bens e patrimônio públicos.
As sociedades de economia mista são em sua essência pessoas jurídicas de direito privado, e isso também podemos verificar na definição dada pelo Decreto-Lei nº 200/67, que em seu art. 6º, inciso III, declara, “in verbis” que a sociedade de economia mista é: “... entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima.” Da especificação legal podemos extrair duas conclusões básicas: a sociedade de economia mista é entidade jurídica personalizada de direito privado e detém condição de organização empresarial sob a forma obrigatória de sociedade anônima. Sendo possuidora de características próprias de sua condição, como: personalidade jurídica própria, autonomia administrativa e financeira, relação de vinculação (não de subordinação) com a Administração Direta, essas organizações empresariais não podem, em regra, sofrer intervenção direta do Estado em suas relações econômicas, e isso inclui o cumprimento das obrigações trabalhistas, que são, como já foi demonstrado, de caráter pessoal, particular.
O sistema de organização da Administração Pública remete ao Art. 6° da Lei n° 8.987/95[63], cujos princípios são: o da permanência (continuidade) dos serviços públicos, o da generalidade (igualdade) na prestação, o da eficiência, o da modicidade (razoabilidade na tarifação), o da cortesia (urbanidade). Sem um desses requisitos, o serviço público não é considerado adequado à fruição da população, e isso dá ao poder público, em tese, o direito de investir interventivamente na prestação de tal serviço público. Esta breve demonstração do efeito da regulamentação do serviço público somente é útil para estabelecermos uma definição de pensamento: mesmo frente à existência da submissão à regulamentação do serviço, não adquirem essas entidades empresariais (em especial a sociedade de economia mista) o status de pessoa jurídica de direito público. Em hipótese alguma ficam transferidos a ela os atributos de peculiares das pessoas públicas.
Nesse ponto (quanto à finalidade), a Constituição Federal diferencia as entidades estatais entre duas categorias distintas: as que intervêm na atividade econômica em sentido estrito e as que prestam serviços públicos. As que fazem parte do primeiro grupo são as sociedades de economia mista ou empresas públicas que exercem atividades de natureza privada a título de intervenção no domínio econômico e estão submetidas ao disposto no art. 173 da Constituição Federal[64]. As do segundo grupo, (que também podem ser sociedades de economia mista ou empresas públicas) são as que exercem atividade econômica assumida como serviço público[65] e estão regidas pelo art. 175 da Constituição Federal[66].
Maria Sylvia Zanella Di Pietro[67] a esse respeito assevera:
1. as que desempenham atividade econômica com base no artigo 173 e que se submetem ao regime próprio das empresas privadas; como é a Constituição que estabelece essa regra geral tem que ter fundamento na própria Constituição; não se aplicam a essas empresas as leis ordinárias que derrogam o direito comum;
2. as que desempenham serviços públicos e que se submetem ao artigo 175; embora atuem sob regime de direito privado, as derrogações a esse princípio constam não apenas da própria Constituição, como também de leis ordinárias; aqui as derrogações podem ser maiores, porque não encontram a barreira da norma constitucional que determinou a adoção desse regime.
Nada nos impede, entretanto, de concluir que tais entidades empresariais, qualquer que seja sua modalidade de instituição ou de atuação, possuam simplesmente o regime jurídico de direito privado, posto que a própria Constituição da República Federativa do Brasil infirma tal condição. É nesse sentido que a doutrina vem caminhando, conforme podemos perceber do que se expõe abaixo, “ipsis verbis”:
Celso Antônio Bandeira de Mello, após esclarecer que, por força da Constituição Federal, ‘quaisquer empresas públicas e sociedades de economia mista – sejam exploradoras de atividade econômica ou sejam prestadoras de serviços públicos [...] vêem-se colhidas por normas ali residentes que impedem a perfeita simetria de regime jurídico entre elas e a generalidade dos sujeitos de Direito Privado’, arrola diversos dispositivos da Carta Magna aplicáveis indistintamente a quaisquer dessas entidades, sendo, portanto, ‘irrelevante a disseptação entre os dois tipos mencionado’. (2003, p. 186-188)[68]
Assim, as sociedades de economia mista possuem diversas características que as distinguem das empresas privadas, e a mais importante delas é a que as submetem aos princípios constitucionais que regem toda a Administração Pública, na forma do que já foi visto no capítulo anterior, o direito privado é revogado em parte pelo direito público, para que haja pleno atendimento do interesse coletivo[69]. Mesmo com isso, a moderna doutrina tem seguido o conceito de que a sociedade de economia mista mais eficiente é aquela que consegue competir com as empresas privadas, com capacidade de aferição de lucros, assim como fazem as entidades particulares. Nisso é que está fundada a primordial participação dos sócios, posto que tal solução é que foi determinada pela própria legislação, desde a criação deste tipo de entidade, uma vez que, se o Estado busca o interesse público, e o particular busca o seu próprio interesse, poderia haver conflitos nesse sentido, e essa teoria da lucratividade se apresenta como mediadora e apassivadora da imposição de fiscalização e controle da entidade, como podemos deduzir da lição de José Cretella Júnior:
A associação entre o Estado e os particulares não pode, senão excepcionalmente, conduzir a bons resultados. Uma associação não beneficia, com efeito, a todos os associados senão quando eles visem a um fim comum ou, pelo menos, a fim análogos, excluída a oposição entre uns e outros. Ora, em uma empresa de economia mista, os fins visados pelo Estado e pelos particulares são diametralmente opostos; eles se excluem reciprocamente. O capitalista particular não tem em vista senão interesse pessoal; ele quer lucros elevados, que lhe assegurarão bons dividendos, e procura fixar o preço de venda mais alto que a concorrência permita, se ela existir. O Estado, ao contrário, intervém com intenção de salvaguardar o interesse geral, seja dos consumidores ou dos utentes; ele se esforça, então, para manter o preço de venda em níveis baixos. Nasce assim, entre os dois grupos de associados, um conflito irredutível, no qual um deles será inevitavelmente a vítima. Nesse caso, ou são particulares que empolgam a direção e a empresa passa a ser dirigida com um fim lucrativo, como uma empresa privada; ou o Estado tem êxito em fazer prevalecer o ponto de vista favorável à comunidade e, nessa hipótese, são então os particulares que não alcançam os proveitos que tiveram em vista ao investirem seus capitais[70].
De fato, o lucro não é o objetivo máximo do Estado, e este deve zelar pelo atendimento dos interesses da comunidade, interesses esses que legitimam a sua existência, e fica bem exposto que os acionistas privados, quando do ingresso em entidade pública, sabem previamente que ela tem finalidade social diversa do fim econômico, como nos ensina Fábio Ulhoa Coelho[71]:
A pessoa jurídica que controla a sociedade de economia mista tem as mesmas responsabilidades do acionista controlador, porém a própria lei ressalva que a orientação dos negócios sociais pode ser feita de molde a atender ao interesse público que justificou a criação da sociedade. O que há, em particular, é a possibilidade de comprometimento dos recursos sociais em atividades relativamente deficitárias, importando em diminuição global do lucro líquido da sociedade, em virtude da realização do bem comum que inspirou a sua constituição. O acionista particular da sociedade de economia mista está ciente, ao ingressar no quadro associativo da companhia, desta particularidade, ou seja, de que, eventualmente, seja obrigado a suportar ligeira diminuição na rentabilidade de seu investimento, por força do atendimento de interesse maior que o seu. É claro que esta diminuição não poderá ser de tal porte que implique a descaracterização do investimento feito como negócio de conteúdo privado. (...) O acionista controlador poderá, portanto, vir a ser responsabilizado pelos demais acionistas particulares da sociedade de economia mista, sempre que, em decorrência do cumprimento do disposto no art. 238 da LSA12, desenvolver atividade empresarial altamente deficitária. A fundamentação deste entendimento se vale, inclusive, da responsabilidade objetiva da Administração Pública.
Observamos, portanto, que a Constituição Federal não faz distinção entre Administração Pública Direta e Indireta no que se refere à sujeição ao controle e à regulamentação do serviço, e considerando a capacidade de instituição de norma específicas em função da natureza jurídica das sociedades de economia mista, salientamos que tais normas não podem excluir tal submissão, e ao mesmo tempo, a condição de submissão ao controle e à fiscalização não significa que a essas entidades seja atribuída nenhuma prerrogativa de Direito Público, conforme concluímos da doutrina e da jurisprudência atual.
O que se ressalta ao fim dessa pequena abordagem é que, a regulamentação e o controle devem dos serviços públicos prestados pela sociedade de economia mista devem, sem dúvida, ser exercidos pelo poder público de forma ampla, mas não irrestrita. Entendimento contrário prejudicaria a finalidade lucrativa da entidade empresarial, posto que, mesmo havendo a submissão ao regime parcial de direito público, há primordialmente a relação contratual na natureza jurídica da entidade personalizada, e não é por aquele motivo que deveríamos desconsiderar totalmente a sua condição de particular, ou seja, mesmo sendo privada, a sociedade de economia mista continuará prestando serviço público, e por esse motivo deve sofrer todas as restrições relativas ao trato do Direito Administrativo, contudo, não pode sofrer limitação absoluta nesse sentido, devendo ser resguardada em alguns aspectos para que possa ser lucrativa, competitiva e adequada ao fiel cumprimento do dever que fundamentou a sua criação.
4. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DA SÚMULA N° 363 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Demonstradas as especificidades da relação entre particulares e poder público, justificadas as imposições formais e legais que se aplicam à relação de emprego público, temos agora o dever de explicar o cabimento de todas essas explanações no contexto do que o trabalho se propõe a arguir. É importante ressaltar que a doutrina[72] e a jurisprudência já entendiam cabível a indenização, mesmo frente à nulidade que, porventura, fosse declarada, conforme se vê na transcrição dos julgados abaixo, “in verbis”:
"Contratação de Servidor Municipal após a Constituição de 1988 sem Concurso Público Responsabilidade Pessoal do Prefeito Responsável pela Irregularidade, no Âmbito Trabalhista Havendo a contratação do reclamante sem prévia aprovação em concurso público, pelo entendimento majoritário da Eg. Turma Julgadora, produzindo todos os efeitos de uma relação de emprego válida e regular até a data de sua extinção, com a conseqüente condenação do Município contratante ao pagamento das correspondentes verbas trabalhistas, deve o ex-Prefeito Municipal que também foi demandado responder por aquelas obrigações com seu patrimônio pessoal e de forma solidária. Tal responsabilidade decorre da própria Constituição (artigo 37, parágrafos 2º, 4º e 6º) e da Lei (artigo 1º, XIII, do Decreto-lei nº 201/67 c/c os artigos 159 e 1.518 do Código Civil). Por outro lado, a circunstância de o reclamante não ter sido empregado direto daquele agente público não afasta a competência da Justiça do Trabalho para julgar, em toda a sua extensão necessária, as lides decorrentes das relações de emprego (artigo 114 da CF/88). Não é por outro motivo, aliás, que o item IV do Enunciado nº 331/Tribunal Superior do Trabalho corretamente consagrou o entendimento de que o tomador de serviços responde, subsidiariamente e de forma objetiva, pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador direto dos obreiros que atuarem em seu benefício, bastando que tenha participado da relação processual" (TRT 3ª R. RO 17.062/94 3ª T. Rel. Juiz José Roberto Freire Pimenta DJMG 07.11.95).
Cargo público. Relação de emprego. É indiscutível que a investidura em cargo público depende de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos (art. 37 da CF/88), ressalvados os cargos
ADMISSÃO ILEGAL NO SERVIÇO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE CONCURSO. REQUISITO PREVISTO NO ART. 37, INCISO II, DA CF. NULIDADE DO ATO FRENTE À PREVISÃO DO § 2º DO MESMO ARTIGO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ÓRGÃO PÚBLICO E DA AUTORIDADE QUE PRATICOU OU AUTORIZOU A PRÁTICA DO ATO. SERVIDOR INVESTIDO DE BOA-FÉ. INTELIGÊNCIA E RAZOABILIDADE DAS REGRAS DE DIREITO. A admissão de trabalhadores pelos órgãos públicos com vulneração do art. 37, inciso II, da CF, por força do § 2º do mesmo art. importa nulidade do ato contratual ou administrativo, com responsabilidade da autoridade que praticou o ilícito constitucional, cujos ônus serão assumidos pelo poder público frente à sua responsabilidade adjetiva. A conduta ilegal do administrador público ou da autoridade praticante do ato nulificado, não pode ser interpretada em benefício do órgão público com isenção dos ônus e deveres contratuais e legais e em prejuízo de quem presuntivamente agiu de boa-fé no desenvolvimento do trabalho, insuscetível de restituição do "status quo ante", sob pena de o infrator onerado com a responsabilidade objetiva obter proveito da nulidade que, conscientemente, deu causa, extraindo benefícios de sua própria torpeza. (TRT/SC/RO-4-V-0421/94, AC. 1ª T, 06894/95, publicado no DJ-SC EM 21.09.95).
6.1 INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL
Atualmente existem diversas teses doutrinárias que buscam defender a inconstitucionalidade da Súmula N° 363 do Tribunal Superior do Trabalho, tentando basicamente definir a incongruência da Súmula com o texto constitucional. Nos idos do Direito Constitucional brasileiro podemos identificar o conceito de inconstitucionalidade, assim como também vislumbramos a classificação desse conceito em “inconstitucionalidade formal e material”. Ocorre a inconstitucionalidade formal quando uma formalidade exigida pela Constituição é desrespeitada, quando a lei (ou ato normativo) foi elaborada em desacordo com as normas previstas para sua criação, incluindo-se a incompetência do órgão que a emitiu. Kildare Gonçalves Carvalho[73] assim conceitua: “São tipos de inconstitucionalidade identificados na doutrina: 1. inconstitucionalidade formal ou orgânica, em que o vício que afeta o ato inconstitucional traduz defeito de sua formação, ou desrespeito da competência constitucional prevista para a sua prática”. O professor Vicente Paulo[74] nos dá um exemplo:
Uma lei ordinária resultante de projeto de lei apresentado por um Deputado versando sobre o Estatuto da Magistratura Nacional desrespeitaria flagrantemente a Constituição Federal, pois o texto constitucional dispõe que o Estatuto da Magistratura Nacional será estabelecido em lei complementar, de iniciativa privativa do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 93). Haveria, nessa situação, dois defeitos de forma: lei ordinária versando sobre matéria reservada à lei complementar; apresentação do projeto de lei por Deputado, em desrespeito à iniciativa privativa do Supremo Tribunal Federal.
Por outro lado, a inconstitucionalidade será material quando ocorrer incompatibilidade do conteúdo da norma com o texto constitucional. Novamente na lição de Kildare Gonçalves Carvalho[75] encontramos uma breve explanação:
Espécie de inconstitucionalidade material, consiste na inconstitucionalidade por excesso de Poder Legislativo, traduzida na incompatibilidade da lei com os fins constitucionalmente previstos, ou na inobservância do princípio da proporcionalidade. Deve ser pronunciada a inconstitucionalidade das leis que contenham limitações inadequadas, desnecessárias ou desproporcionais (não-razoáveis), é o que lembra Gilmar Ferreira Mendes, para quem tal procedimento empresta maior intensidade e rigor ao controle da constitucionalidade e preserva o próprio Estado Democrático de Direito.
Novamente recorremos à lição do professor Vicente Paulo[76] para trazer o exemplo prático: “Por exemplo: uma lei que estabelecesse a pena de morte no Brasil em tempo de paz padeceria de flagrante inconstitucionalidade material, pois o seu conteúdo contrariaria a Constituição Federal, que veda a pena de morte no Brasil, salvo em caso de guerra declarada (CF, art. 5º, XLVII)”.
Já consideramos que o estudo da Súmula N° 363 do Tribunal Superior do Trabalho tem trazido posicionamentos da doutrina no sentido de considerar a sua inconstitucionalidade, como é possível perceber por diversas vezes durante as passagens nas referências textuais, e não enxergamos uma dissensão acerca da constitucionalidade formal do enunciado, uma vez que a Súmula apenas tem efeito processual[77], nos casos concretos apresentados no âmbito da Justiça Trabalhista, sob a jurisdição do Tribunal Superior do Trabalho e de seus Tribunais Regionais.
Em verdade, os efeitos da aplicação objetiva do enunciado em estudo é que devem ser combatidos, uma vez que defloram de todas as maneiras os mais justos princípios do Direito, inclusive na esfera cível, como podemos observar na citação abaixo posta, “ipsis verbis”:
É cediço e universal, desde o direito romano antigo, o princípio da Restitutio in integrum: a indenização se dá na medida do prejuízo. O direito positivo pátrio contempla tal enunciado em vários dispositivos. Da mesma forma, a doutrina alienígena já pacificou entendimento de que o contrato de trabalho, por ser de trato sucessivo, encerra nulidade irretroativa como regra, salvo os casos de objeto ilícito. O artigo 158 do Código Civil em vigor é claro ao dispor: anulado o ato, restituir-se-ão as partes ao estado, em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente. Com base nessas premissas dogmáticas é equivocada, ilegal e iníqua a Súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho, quando declara que a indenização referente ao contrato nulo por inobservância do art. 37, II, CF/88 - equivale tão-somente aos dias trabalhados e pelo valor do salário ajustado. Ora, a indenização deve alcançar todo o prejuízo: férias, 13°. salário, FGTS, tudo em conformidade com o salário devido e não apenas pelo salário ajustado. Dizer que a indenização equivale somente aos dias trabalhados e pelo valor do salário ajustado é o mesmo que nada deferir, premiando o órgão da administração pública que utilizou mão-de-obra qualificada sem qualquer encargo trabalhista. Esse verbete precisa ser revisto com urgência a fim de reparar esta injusta e deformada fattispecie. A efetividade dos direitos trabalhistas, incluindo-se a indenização equivalente a todo prejuízo, não pode ser relegada a critério aleatório e infundado, sobretudo quando lesivo ao regramento basilar das nulidades e da responsabilidade civil[78].
Aqueles que defendem a nulidade contratual com base na Súmula n° 363 do Tribunal Superior do Trabalho o fazem com fundamento no Art. 37, inciso II, §2°, da Constituição da República Federativa do Brasil[79]. Pela defesa dessa declaração de nulidade de forma absoluta, o entendimento geral baseado na interpretação jurisprudencial prega que o reconhecimento de algum direito indenizatório ao empregado público legitimaria a conduta ilícita tanto por parte do administrador público quanto por parte do administrado, este que em tese se beneficiaria da influência política para obter vantagem, e que acarretaria também em incentivo judicial para perpetuação da prática do erro[80].
No caso de contratação sem concurso público, portanto, não haveria espaço para aplicação das nulidades do campo do Direito do Trabalho, uma vez que, segundo interpretação lógico-sistemática, os princípios constitucionais de Direito do Trabalho devem ser harmonizados com os princípios constitucionais de Direito Administrativo, de forma a garantir plena proteção ao interesse público e à supremacia do interesse público sobre o particular.
Ora, de fato há a adequação formal da Súmula em comento, tanto no quesito de formação quanto no que se refere à adequação aos princípios constitucionais e administrativos de direito público. O que se traz a lume é a modificação de pensamento trazida ao contexto da justiça trabalhista que se demonstra demasiadamente prejudicial ao trabalhador de boa-fé. Isso porque podemos sempre encontrar situações que criarão flagrantes abusos contra os direitos dos trabalhadores, mas não por vontade daquele que ingressa no serviço público, e sim por pura improbidade dos maus administradores públicos que tentam promover-se à custa da função pública ocupada.
Breve exemplo fático de nossa afirmação pode ser verificado nos autos do Processo Judicial n° 00490.2007.061.23.00-3, nos quais ficou o poder público obrigado a reparar o dano em função do mal causado pelo prefeito mato-grossense, que teve seu mandato cassado e seus direitos políticos suspensos em sentença proferida pela Vara do Trabalho de São Félix do Araguaia/MT. O prefeito foi condenado à perda da função pública, e responde a ações civis públicas por improbidade administrativa, ajuizadas pelo Ministério Público do Trabalho, Ministério Público Estadual e Defensoria Pública do Estado. Como se vê nos autos do processo, a base da condenação foi a de que o administrador público incorreu no ato de improbidade tipificado no artigo 11, caput, I, II e V da Lei 8429/92[81], posto que ficou reconhecida que a burla à previsão constitucional que exige o concurso público para o ingresso no emprego público foi promovida com intuito de aproveitamento do patrimônio público e finalidade diversa da que prevê o interesse comum.
No dispositivo da sentença mencionada[82] o magistrado bem assevera, após uma intensa e bem disposta fundamentação, as penas a que submete o Estado-Administração (Município de Luciara/MT), nos seguintes termos, “in verbis”:
2 – NO MÉRITO DE SENTIDO ESTRITO
2.1 – Declarar a nulidade de todos os contratos temporários e por empreitada global firmados nos anos de 2005, 2006, 2007 e 2008;
2.2 – Declarar que tais contratos possuíam, na realidade, natureza jurídica celetista, sendo também nulos de pleno de direito, em virtude de burla ao regime constitucional do devido concurso público;
2.3 – Extinguir com julgamento do mérito (artigo 269, II, do CPC) o pedido de regularização da situação dos agentes comunitários de saúde;
2.4 - Ordenar ao 1º requerido, agora em provimento definitivo, que realize o certame público almejado pelos requerentes, fazendo-o nos moldes em que determinado na interlocutória de fls. 112/118;
2.5 - Ordenar ao 1º requerido, agora em provimento definitivo, que substitua os trabalhadores irregularmente contratados, fazendo-o nos moldes em que determinado na interlocutória de fls. 112/118;
2.6 - Ordenar que 1º requerido doravante se abstenha de contratar trabalhadores irregularmente, seja pelo regime de contratação temporária, pelo regime de empreitada global da Lei 8666-93, ou qualquer outro, com multa de R$1.000,00 (um mil reais) para cada ordem comprovadamente descumprida, relativamente a cada trabalhador apanhado em situação irregular, sem prejuízo de responsabilização do Prefeito Municipal por crime de desobediência (artigo 330 do Código Penal);
2.7 – Convalidar, expressamente, a liminar de fls. 112/118, ordenando ainda ao 1º requerido que pague as astreintes já fixadas no corpo da sentença, num total de trinta salários mínimos, servindo a presente decisão como requisição para que as deposite em juízo no prazo de sessenta dias, sob pena de seqüestro.
No que concerne ao Administrador Público (o então Prefeito da cidade de Luciara/MT), na mesma sentença o magistrado considerou os aspectos da responsabilização pessoal, conforme se vê, “ipsis verbis”:
3 – NO MÉRITO DE SENTIDO ESTRITO
3.1 – Declarar que o 2º requerido incorreu no ato de improbidade tipificado no artigo 11, caput, I, II e V da Lei 8429-92;
3.2 – Aplicar-lhe as seguintes penas: a) perda da função pública de prefeito; b) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de cinco anos; c) multa civil de R$150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais); d) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos;
3.3 – Condenar-lhe a ao pagamento, com correção monetária e juros de mora ex lege, observadas as súmulas 200 e 381 do Tribunal Superior do Trabalho, no prazo de 48 horas após o trânsito em julgado, as seguintes verbas: a) indenização por danos morais coletivos causados à sociedade difusamente considerada (R$150.000,00); b) indenização por danos morais (R$2.000,00) e materiais (a serem apurados em liquidação por artigos) causados a cada trabalhador irregularmente contratado;
3.4 – Considerá-lo solidariamente responsável, enquanto durar a sua gestão, pelo pagamento das astreintes dirigidas ao 1º requerido, ordenando, desde já, a expedição de ordem de bloqueio de numerário nas suas contas correntes, por via do sistema BACEN/JUD.
3.5 – Manter a indisponibilidade de seus bens. Tanto a liquidação quanto o cumprimento da sentença serão implementados de acordo com os parâmetros esmiuçados no corpo da decisão. Advirto aos réus que a cada trinta dias sem cumprimento das ordens em aberto, novas astreintes ser-lhe-ão aplicadas e executadas nos padrões já indicados.
O entendimento jurisprudencial não é diverso nos autos do Processo n° 4452/2004-052-11-00, oriundo da 2ª Vara do Trabalho de Boa Vista/RR, nos quais podemos perceber que o reconhecimento da condição de empregado é tido como fundamental, como forma de manter o equilíbrio social nas relações laborais, uma vez que o Estado, (como já foi dito) quando se propõe a contratar, deve arcar com as consequências de seu enquadramento no conceito de “empregador” postado no texto da Consolidação das Leis do Trabalho, conforme podemos perceber das disposições abaixo:
Pelas razões expostas alhures, deve ser reformada a decisão singular que acolheu e tese de defesa de nulidade da contratação e reconhecida a existência do vínculo empregatício, determinando-se que se proceda às anotações da CTPS do autor, no período comprovado pelo contracheque de fl. 07 e ficha financeira de fl. 51, observando-se, ainda, os limites do pedido constante da inicial, de 01.09.1995 a 17.05.2004, na função de eletricista e salário de acordo com a evolução constante dos documentos coligados aos autos. Como não houve razão para a rescisão contratual, condena-se o Estado de Roraima a pagar ao reclamante, na forma da exordial, a quantia a ser apurada em liquidação pela Contadoria Judiciária, observando-se o período prescrito, além da redução salarial já deferida, as parcelas referentes a: aviso prévio, férias integrais e proporcionais, acrescidas de 1/3. Improcedente o 13º salário proporcional, posto que quitada a parcela, conforme evidencia a ficha financeira constante dos autos. Quanto ao FGTS, esta matéria descabe maiores considerações, uma vez que na forma estipulada pela Súmula 362, do C. Tribunal Superior do Trabalho, sua prescrição é trintenária. Razão disso, merece reforma a decisão de primeiro grau neste aspecto, para que seja deferido ao reclamante, além do FGTS (8%) mais a multa de 40%, sobre o período de 01.09.1995 a 17.05.2004, bem como os reflexos sobre as verbas rescisórias deferidas. (fls. 113/116). O Recorrente argumenta que a decisão recorrida viola o contido no art. 37, II e §2º, da Constituição Federal e contraria a Súmula nº 363 desta Corte, por ter declarado o vínculo de emprego sem prévia aprovação do Reclamante em concurso público. Alega, ainda, em relação ao direito aos depósitos e liberação do FGTS, a inconstitucionalidade e irretroatividade do art. 19-A da Lei nº 8.036/90. O recurso de revista teve o seguimento deferido por contrariedade à Súmula nº 363 desta Corte[83].
Verifica-se pelo entendimento, que se deve buscar primordialmente o direito do trabalhador, parte sensivelmente mais fraca na relação de emprego. Há defesa dos princípios do Direito Trabalhista, pois pela corrente majoritária, o Direito do Trabalho tem a característica básica de pertencer ao ramo do direito privado[84]. Há também a preocupação com a responsabilidade da Administração Pública frente à nulidade do contrato de emprego público que se apresenta, pois sabemos ser tal responsabilidade meramente objetiva. Porém, mesmo com tais argumentações, a Justiça Laboral, no âmbito superior, tende a reformar tais decisões para fazer prevalecer o entendimento objetivo da Súmula n° 363 do Tribunal Superior do Trabalho, conforme poderemos observar no acórdão proferido em sede de recurso de revista, na corte laboral superior, “ipsis verbis”:
A Corte Regional, apesar da nulidade do contrato de trabalho com o ente público por ausência de prévia aprovação em concurso, reconheceu o vínculo de emprego entre os demandantes. Essa decisão ignorou as regras contidas no art. 37, II e §2º, da Constituição Federal. Logo, impossível reconhecer o vínculo de emprego, porque a nulidade do ato de contratação é absoluta, conforme expresso no §2º do art. 37 da Constituição Federal. Em consequência, conforme entendimento firmado por esta Corte na Súmula nº 363, são devidos ao Reclamante somente o pagamento da contraprestação pactuada e os valores referentes aos depósitos do FGTS. No presente caso, faz jus o Recorrido às diferenças salariais decorrentes da redução ilegal, nos termos do acórdão regional (fl. 115). A suscitada inconstitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/90 por violação do art. 37, II e §2º, da Constituição Federal não procede, porque esses dispositivos não disciplinam os efeitos decorrentes da nulidade do contrato de trabalho. O inciso II do art. 37 da CF/88 apenas dispõe sobre a impossibilidade de contratação de servidor público sem prévia aprovação em concurso público e o §2º do mesmo artigo comina a punição devida à autoridade responsável, na hipótese de nulidade do ato. Os arestos de fls. 132, com a tese de que indevido o FGTS, estão superados pela Súmula nº 363/Tribunal Superior do Trabalho (...).
ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, conhecer do recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 363 desta Corte e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, para restringir a condenação do Estado de Roraima ao pagamento das diferenças salariais em relação ao número de horas trabalhadas e à efetivação dos depósitos relativos ao FGTS de todo o período trabalhado. (NÚMERO ÚNICO DO PROCESSO: RR - 4452/2004-052-11-00 PUBLICAÇÃO: Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho de 21 de agosto de 2009).
É forçoso discordar de tal posicionamento absolutista, posto que já demosntramos que na maioria das vezes em que temos contratações irregulares sem a observação de concursos públicos, a condição de nulidade de nada aproveita ao empregado, e sim ao empregador, que se vale de tal relação irregular para realizar benfeitoria ao seu próprio patrimônio (ou ao lucro dos sócios).
Em primeiro plano, verifica-se que o centro da questão é a nulidade formal do contrato de emprego, em razão da ausência do concurso público. Aqui não devemos nos posicionar de forma contrária, pois como já foi amplamente defendido, o ato administrativo de preenchimento do emprego público efetivamente será nulo, de pleno direito, em razão da desobediência dos preceitos constitucionais e legais. O que devemos considerar para a arguição de inconstitucionalidade material da aplicação do enunciado em comento é que o contrato de trabalho nesses casos não poderá ser considerado nulo, mas anulável, em função do ato que o originou, pois como será deonstrado, mesmo no Direito Administrativo, um ato nulo poderá gerar efeitos. Senão, vejamos a lição que nos apresenta o professor Márcio Fernando Elias Rosa, do Curso Damásio de Jesus[85]: “Ato administrativo nulo: é um ato que tem um vício que não pode ser convalidado, ou seja, o ato existe, mas possui um vício que não pode ser corrigido posteriormente. Não há operação jurídica que possa sanar o vício. Esse ato pode gerar efeitos”. (sem grifo no original).
6.2 ATO ADMINISTRATIVO NULO E SEU EFEITO NO CONTRATO DE EMPREGO PÚBLICO
Na doutrina encontramos o conceito de ato administrativo nulo, e é o que se demonstra abaixo, literalmente:
II – Nulo: é o que nasce com vício insanável, ou seja, um defeito que não pode ser corrigido. Não produz qualquer efeito entre as partes. No entanto, em face dos atributos dos atos administrativos, ele deve ser observado até que haja decisão, seja administrativa, seja judicial, declarando sua nulidade, que terá efeito retroativo, “ex tunc”, entre as partes. Por outro lado, deverão ser respeitados os direitos de terceiros de boa-fé que tenham sido atingidos pelo ato nulo. Cite-se a nomeação de um candidato que não tenha nível superior para um cargo que o exija. A partir do reconhecimento do erro, o ato é anulado desde sua origem. Porém, as ações legais eventualmente praticadas por ele durante o período em que atuou permanecerão válidas[86].
Segundo a doutrina, são elementos dos atos administrativos: a competência, a finalidade, a forma, o motivo e o objeto. No caso que se apresenta, o preenchimento da vaga de emprego público deve ser efetivado por meio de um ato administrativo, o concurso público. Quando nao há o concurso, fica prejudicada a forma do ato administrativo de preenchimento, uma vez que inexiste uma das condições exigidas para a implementação do ato.
Ora, a forma é o modo através do qual se exterioriza o ato administrativo, é seu revestimento, sendo elemento sempre essencial à validade do ato. Se a forma não é respeitada, o ato é nulo. A forma só não é vinculada quando a lei deixar ao agente a liberdade de escolha, caso contrário, deve ser obedecida sempre, sob pena de nulidade. Nesse sentido é o art 22 da Lei nº 9.784/99, já citada, que regulamentando o processo administrativo federal, determina que “os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir”. Ocorre que o concurso público nao só é exigido pela lei como também o é pela própria Constituição, fato este que torna o inegável. Desse prisma, nao podemos enxergar a Sumula N° 363 do Tribunal Superior do Trabalho como referindo-se ao contrato de trabalho, e sim ao ato administrativo que o originou. Assim, o contrato de emprego público não é o ato administrativo em si, é apenas um ato jurídico sequente ao ato de provimento, chamado “concurso público”.
Percebe-se então que, na sistemática de direito já demonstrada, o contrato relativo a emprego público em uma sociedade de economia mista é tipicamente de direito privado, assim como o são as relações de trabalho dele provenientes. O que devemos entender é que, por essa forma de pensar, o contrato de emprego não deriva do ato denominado “concurso público”, mas é apenas uma fase posterior a ele, ou seja, o certame é meramente uma formalidade de recrutamento que a Constituição exige para que, em seguida, seja efetivado o contrato de emprego público. Dessa forma, devemos visualizar o contrato de emprego com uma independência em relação ao seu ato de recrutamento e preenchimento.
Perceba-se: são momentos diversos, o concurso para a admissão e o ingresso em emprego público. O que se aduz é que “a Administração Pública pode praticar atos ou celebrar contratos em regime de direito privado no desempenho normal de suas atividades. Em tais casos, ela se nivela ao particular, abrindo mão de sua supremacia de poder”[87], e não com supremacia de poder. É o que ocorre, por exemplo, quando a Administração Pública emite um cheque ou assina uma escritura de compra e venda ou de doação, ou contrata um empregado, sujeitando-se em tudo às normas do direito privado. É o que sabemos como “atos administrativos negociais”, que são todos aqueles que contêm uma declaração de vontade da administração apta a concretizar determinado negócio jurídico ou a deferir certa faculdade ao particular, nas condições impostas ou consentidas pelo Poder Público. E esse ato de que falamos é o concurso público, que deve preceder o contrato de emprego público, mas que, a nosso ver, não influi diretamente nos efeitos particulares do contrato celebrado com a Administração Indireta a ponto de fazer desaparecer todos os direitos laborais dos empregados.
Isso é a regra, porque o que se pode perceber é que depois de realizado o certame público, empregado e empregador são tratados como se fossem unicamente regidos pelas regras do Direito Privado. Esse é o posicionamento da doutrina, mesmo tendo o Tribunal Superior do Trabalho enveredado por diferente tese, e nesse sentido, são as lições do Professor José Affonso Dallegrave Neto[88], Doutor em Direito do Trabalho pela UFPR, quando afirma que:
O moderno Direito do Trabalho não se preocupa apenas em tutelar o empregado – parte hipossuficiente. Protege-se acima de tudo o valor trabalho e a dignidade da pessoa do trabalhador – e por corolário o seu contrato e o seu salário. Referidos valores posicionam-se em suprema hierarquia dentro da Constituição Federal. E continua, brilhantemente, a sua explanação afi rmando que ‘o art. 170 da CF/88 diz com todas as letras que a ordem econômica é ‘fundada na valorização do trabalho humano’. Da mesma forma, o art. 193 dispõe que ‘a ordem social tem com base o primado do trabalho’. E, ainda, o próprio preâmbulo, art.
Numa análise do posicionamento atual, e acerca da interpretação sistemática, perceba-se que, majoritariamente, a jurisprudência tem exercido-a amplamente, principalmente no plano constitucional, para fundamentar a aplicação de efeitos decorrentes de atos jurídicos ilícitos[89]. Contudo, o que vem ocorrendo nos julgados que envolvem contratação irregular pela Administração Pública, na prática, é o seguinte: admite-se, tranquilamente, a interpretação sistemática no plano infraconstitucional, como se viu, e, no plano constitucional, como é a questão discutida no caso em apreço, o Tribunal simplesmente interpreta isoladamente o artigo 37 inciso II da Constituição da República Federativa do Brasil. Para exemplificar nossa afirmação podemos utilizar os termos da Orientação Jurisprudencial N° 247, “II”, da Subseção 1, da Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho[90], que dá plena atribuição de direito privado ao contrato de emprego público, reconhecendo ser essa a sua validade quando permite a despedida imotivada do empregado da sociedade de economia mista integrante da Administração Indireta, mesmo quando obedecida a regra do concurso público para ingresso.
Nesse ponto concluímos o nosso entendimento, posto que, a nosso ver, todas as regras de Direito Público e Privado nos permitem ter a percepção de que o ato de provimento no emprego público nao se confunde com o contrato de emprego celebrado entre os particulares, e nisso residem as regras contratuais, o conceito de serviço público, o conceito de empregado, de empregador, “et cetera”. O contrato de emprego público nao é celebrado com o poder público, e sim com um de seus delegados, um particular que contrata com outro particular, e o intermédio do poder público é apenas no sentido de manifestar a vontade de realizar tal contratação, pois no caso da sociedade de economia mista, haverá capital público investido.
A doutrina nos acompanha nesse sentido, senão, vejamos o posicionamento:
Por isso, os advogados trabalhistas defensores dos obreiros prejudicados tiveram que reagir, passando a sustentar a ilegitimidade da administração pública em utilizar-se, em suas defesas, da argüição de nulidade do contrato, eis que isso implica em obtenção de finalidade ilícita o benefício da própria torpeza, além de contrariar o princípio legal que não tutela o enriquecimento ilícito, sendo que tal ato não encontra guarida na lei, eis que a própria CF, no mesmo art. 37, § 6º protege o terceiro contra lesões praticadas por seus agentes, ao dispor que: As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privad, prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros (...)[91].(sem grifo no original)
Assim também leciona o grande mestre Hely Lopes Meirelles, quando afirma que o Estado tem responsabilidade objetiva.
Nao é confuso e nem contraditório tal entendimento, posto que o que se busca é a demonstração de que a nulidade por ausência de concurso público em contratação para exercício de emprego público afeta primordialmente o ato, e nao o contrato, de forma que a inconstitucionalidade material da Sumula N° 363 do Tribunal Superior do Trabalho está centrada nisso, uma vez que, entender de forma objetiva e absoluta que inexistirão os efeitos do contrato de trabalho, num caso concreto, é o mesmo que destruir todos os mandamentos constitucionais elaborados a partir dos fundamentos constitucionais da Dignidade da Pessoa Humana, dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e da cidadania.
Sob a ótica do justo, a Súmula N° 363 do TST se revela uma verdadeira balbúrdia jurídica, pois sua má aplicação não está centrada na prática da utilização severa e mal estudada, mas deriva de sua formação. Não é prudente que os mecanismos de celeridade do judiciário criem injustiças e as perpetuem de forma tão absurda. Não se trata de afrontar os preceitos constitucionais administrativos, nao se trata de questionar a supremacia da Administração Pública, mas sim, de proteger princípios muito maiores, estes que, se renegados, fazem desaparecer o próprio Estado de Direito.
A moderna doutrina tem buscado não só aferir a compatibilidade com o texto constitucional e infra-constitucional, mas principalmente, verificar a atuação do administrador público na sua probidade. Mas entendamos que este não é o único ponto. A questão é de hermenêutica, e como foi colocado no início deste trabalho, é sociológica e social. O trabalho surge no momento em que o homem começa a transformar a natureza e o meio ambiente ao seu redor. Com o capitalismo é que surgiu a necessidade de organizar grupos de pessoas, processos, instrumentos criando-se a partir daí, a idéia do "emprego", o qual sempre sugeriu relação estável, e mais ou menos duradoura, entre empregador e empregado.
Nesse sentido, ponderamos que mesmo não sendo o vínculo de emprego reconhecido, que o seja quanto ao vínculo de trabalho, pois quem despende força em prol do negócio de um empregador qualquer, renuncia expressamente a essa sua força, deixando de utilizá-la em benefício próprio ou da família, para empregá-la em favor do patrão, com o claro intuito de obter contraprestação, como é flagrantemente comum em qualquer contrato. Ora, e por que a Súmula deve impedir que o juiz raciocine no sentido de entender que havia um contrato? E que esse contrato de fato pressupoe interesses opostos? E que esses interesses opostos fatalmente levarão o empregado a exigir a devida contraprestação e as consequências dela?
O que devemos entender é que toda relação de trabalho que se estabelece no Brasil deriva de um contexto de escravidão, e que foi com essa herança que se estabeleceram mecanismos de proteção ao trabalho e emprego neste país. Quem duvida deve procurar na origem, pois o próprio termo “trabalho” derivado latim “tripaliu”, que é um instrumento de tortura. É nesse sentido que a Constituinte elaborou o tema do Art. 6° da Constituição Brasileira, é nesse sentido que o Art. 7° da mesma Constituição traz previsão de direitos.
A Súmula N° 363 do TST não é inconstitucional na forma, mas é na essência, porque objetiva. Priva o juiz do livre convencimento, esmaga o trabalhador em sua fragilidade, sobrepõe os maus administradores à dignidade da pessoa humana, e nao tem conteúdo hermenêutico nem de justiça, privando apenas por valores processuais e lógicos desprovidos de carga jurídica, de inteligência, de humanidade.
Indique aos amigosREFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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[1] (Latim) Onde há sociedade está o direito.
[2] Nada impede o poder público de instituir empresa pública para a exploração de atividade meramente econômica, como ocorre com algumas instituições bancárias que, no desempenho de suas atividades recebem fomento e participação financeira do Estado, e no entanto, num primeiro momento, não prestam nenhum serviço tido como de utilidade pública.
[3] Fernando Dias Menezes de Almeida, Aspectos Constitucionais da Concessão de Serviços Públicos. In: Odete Medauar, Concessão de Serviço Público. São Paulo, Ed. Rt, 1995, pág. 31.
[4] Latim: Exatamente igual; com as mesmas palavras.
[5] Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 14 ed. São Paulo, ed atlas, 2002, pág.99.
[6] Eros Roberto Grau, A Ordem Econômica na Constituição de 1988. São Paulo. Ed. Malheiros, 1997, pág. 145.
[7] Marçal Justen Filho, Conceito de interesse público e a personalização do direito administrativo, RTDP 26/129.
[8] Hely Lopes Meirelles conceitua “serviços de utilidade pública” nos seguintes termos: “são os que a Administração, reconhecendo sua conveniência (não essencialidade, nem necessidade) para os membros da coletividade, presta-os diretamente ou aquiesce em que sejam prestados por terceiros (concessionários, permissionários ou autorizatários), nas condições regulamentadas e sob seu controle, mas por conta e risco dos prestadores, mediante renumeração dos usuários. São exemplos dessa modalidade os serviços de transporte coletivo, energia elétrica, gás, telefone.” (HELY LOPES MEIRELLES, 2004, p. 321/322).
[9] Segundo Fernando Herren Aguillar, “Somente se pode distinguir, portanto, serviços públicos de atividades econômicas em sentido estrito desempenhadas pelo Estado pelas conseqüências jurídicas que deles decorrem, ou então pela própria definição de serviços em contraposição à de atividade econômica. Então, podemos dizer que o regime jurídico é que determina fundamentalmente tratar-se de serviço público ou atividade econômica em sentido estrito.” (AGUILLAR, Controle Social dos Serviços Públicos. São Paulo: Ed. Max Limonad. 1999. Idem, pág. 149).
[10] (AGUILLAR, 1999 v. 1, p. 129).
[11](AGUILLAR, 1999, pág. 133).
[12] Celso Antonio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo. 14ª edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, pág. 618, 628.
[13] Eros Roberto Grau, A Ordem Econômica na Constituição de 1988. São Paulo. Ed. Malheiros, 1997, pág. 140, 141 e 164.
[14] Odete Medauar, Serviços Públicos e Serviços de interesse econômico geral. In: Diogo de Figueiredo Moreira Neto (coord.). Uma Avaliação das Tendências Contemporâneas do Direito Administrativo. Obra em Homenagem a Eduardo García de Enterría. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pág. 125.
[15] PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO: Decorre deste princípio posição de supremacia jurídica da Administração em face da supremacia do interesse público sobre o interesse particular. A aplicação desse princípio não significa o total desrespeito ao interesse particular, já que a Administração deve obediência ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito, nos termos do art. 5º, inciso XXXVI, da CF/88.
[16] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. 29. ed., São Paulo: Malheiros, 2004 p. 320.
[17] Como querem os essencialistas, atribuindo força de definitividade ao conceito de serviço público levando em consideração apenas a necessidade pública “in genere”.
[18] Conhecida como “Lei do processo administrativo”, regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Publicada no Diário Oficial da União de 1° de fevereiro de1999.
[19] MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO, Direito Administrativo – Impetus; 2007, p. 22.
[20] O Caput do Art. 37 da Constituição é bem claro quanto ao dever tanto da Administração Direta quanto da Administração Indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios no que concerne à obediência dos princípios constitucionais estabelecidos.
[21] Hely Lopes Meirelles in Direito Administrativo Brasileiro, 15 ed., RT, p. 355.
[22] Ivan Barbosa Rigolin. in O Servidor Público na Constituição de 1988, Saraiva, 1989, p. 121.
[23] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho / Alice Monteiro de Barros. – 3. ed. ver. E ampl. – São Paulo: Ltr, 2007; p. 518.
[24] Esse posicionamento tem confirmação dada pela Lei N° 9.962/00, publicada no Diário Oficial da União de 23 de fevereiro de 2000, e que disciplina o regime de emprego público do pessoal da Administração federal direta, autárquica e fundacional. Idem: BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho / Alice Monteiro de Barros. – 3. ed. ver. E ampl. – São Paulo: Ltr, 2007; p. 518.
[25] Há Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 2135) em que os partidos políticos PT, PDT, PC do B e PSB contestam a forma da Emenda Constitucional N° 19/98, sob o argumento de que houve ofensa ao processo legislativo na aprovação. No caso, a proposta de alteração do caput do artigo 39 da Constituição Federal não teria sido aprovada pela maioria qualificada na Câmara dos Deputados, conforme previsto no parágrafo 2º do artigo 60 da própria Constituição. Tal entendimento foi acompanhado em parecer jurídico proferido pelo Procurador Geral da República, e o Supremo Tribunal Federal concedeu liminar na ação para suspender a vigência do dispositivo, sem efeitos retroativos. Com isso, voltou a vigorar a redação anterior dada ao artigo, antes de a Emenda Constitucional N°19 entrar em vigor, e as relações de emprego público já estabelecidas foram mantidas até o julgamento do mérito da questão. Por isso, atualmente, ainda vige o regime de emprego público no Brasil.
[26] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho / Alice Monteiro de Barros. – 3. ed. ver. E ampl. – São Paulo : Ltr, 2007; p. 256.
[27] Ibidem, p.
[28] COLIN, Paul. Apud MORAES FILHO, Evaristo de. Introdução ao Direito do Trabalho. São Paulo: Ltr Editora, 1974, p. 222.
[29] Alice Monteiro de Barros, em sua obra nos traz a seguinte conclusão: “Observe-se, entretanto, que os empregados de empresa pública ou sociedade de economia mista, ainda que concursados, poderão ser dispensados imotivadamente, na forma da Orientação Jurisprudencial n. 247 da SDI-1 do TST”. In: BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho / Alice Monteiro de Barros. – 3. ed. ver. E ampl. – São Paulo : Ltr, 2007; p. 523.
[30] ARNALDO SÜSSEKIND; DÉLIO MARANHÃO; SEGADAS VIANNA E LIMA TEIXEIRA. Instituições de Direito do Trabalho, 20ª Edição, 2002, LTR, p. 121.
[31] Art. 443 da CLT: “O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado”.
[32] (Latim) Em consideração à pessoa. Motivo que determina a vontade ou o consentimento de certa pessoa para com outra, a quem quer favorecer ou com quem contrata, pelo apreço que ela lhe merece.
[33] Pessoa jurídica diversa da entidade estatal, ou seja, não se trata da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. É criada uma nova instituição, uma pessoa jurídica de direito privado que executará os serviços públicos por meio da delegação ou outorga, conforme o caso.
[34] PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE: Os bens, direitos, interesses e serviços públicos não se acham à livre disposição dos órgãos públicos, ou do agente público, mero gestor da coisa publica, a quem apenas cabe curá-los e aprimorá-los para a finalidade pública a que estão vinculados. O detentor desta disponibilidade é o Estado. Por essa razão há necessidade de lei para alienar bens, outorgar a concessão de serviços públicos. "Serão observados critérios de atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei" (Lei 9.784/99, parágrafo único, II).
[35] MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO, Direito Administrativo – Impetus; 2007, p. 43.
[36] Ações com direito a voto pertencem em sua maioria à União ou a entidade da Administração Direta.
[37]Alterado pelo Art. 3° da Emenda Constitucional N° 19 de 4 de junho de 1998, publicada no Diário Oficial da União em 5 junho de 1998 e que modificou o regime e inseriu novos princípios e normas na Administração Pública brasileira.
[38] CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional Didático. 6ª Ed. Ver. Atual. Belo Horizonte, 1999.
[39] No âmbito da Administração Pública Federal temos a Lei N° 8.112 de 11 de dezembro de 1990, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais.
[40] Parte da doutrina assevera que a estabilidade no serviço público não é um tipo de proteção ao servidor, mas sim à função pública, e assim sendo, o empregado público também teria direito a ela (nesse sentido é a orientação da Súmula 390 do TST, em seu item “I” mas apenas quanto à Administração Direta, autárquica e fundacional). Atualmente, a doutrina dominante assevera que o servidor público que é empregado de empresa pública ou sociedade de economia mista, mesmo tendo sido aprovado em concurso público, não adquire estabilidade no serviço público (e essa também é a orientação da Súmula 390 do TST, em seu item “II”).
[41] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, Editora Malheiros, São Paulo: 1999, p. 126 e 127.
[42] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho / Alice Monteiro de Barros. – 3. ed. ver. E ampl. – São Paulo : Ltr, 2007; p. 522.
[43] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. 29. ed., São Paulo: Malheiros, 2004, p. 331.
[44] Em regra, pois temos de considerar a personalidade jurídica da sociedade de economia mista, que não permite a outorga de titularidade por meio da lei.
[45] Vale salientar: Administração Pública Indireta são as pessoas criadas pelo Estado, ou seja, autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações.
[46] Apresentado por Maria Sylvia Zanella di Pietro em sua obra: Direito Administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 55.
[47] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. 29. ed., São Paulo: Malheiros, 2004, p. 49.
[48] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 13ª edição. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 239.
[49] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 6ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 438.
[50] É de se ressaltar que as empresas públicas e as sociedades de economia mista não estavam incluídas nessa obrigatoriedade.
[51] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 13ª edição. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 235-236.
[52] Diz o Art. 2º da Consolidação das Leis do Trabalho: “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”.
[53] Também apresentado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em sua obra: Direito Administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 396.
[54] Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
I - (omissis)
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
[55] Nesse ponto verificamos novamente a confirmação da teoria exposta por Hely Lopes, que se refere ao modo de descentralização do serviço para as sociedades de economia mista, o qual se processa no regime de concessão.
[56] Nesse sentido os professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo na obra: MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO, Direito Administrativo – Impetus; 2007, p. 33.
[57] “Entidade empresarial” é um conceito genérico atribuído pela doutrina a alguns entes da Administração Indireta, posto que, a título de exemplo, entre empresas públicas e sociedades de economia mista é tênue a diferenciação. Nesse sentido temos Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, pois segundo os mesmos, a exemplo, são características comuns às empresas públicas e às sociedades de economia mista: criação e extinção por lei; personalidade jurídica de direito privado; sujeição parcial ao direito público e ao controle do Estado; atividade de natureza econômica. (MARCELO ALEXANDRINO E VICENTE PAULO, 2007, p. 42)
[58] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. 29. ed., São Paulo: Malheiros, 2004.
[59] AULAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO PARA CONCURSOS PÚBLICOS; Leandro Cadenas. Ponto dos Concursos, abr. 2009. Disponível em: http://pontodosconcursos.com.br >. Acesso em: 12 ago. 2009.
[60] A Orientação Jurisprudencial 247 da SDI – 1 do Tribunal Superior do Trabalho assim reza: “Servidor Público. Celetista concursado. Despedida imotivada. Empresa pública ou sociedade de economia mista. Possibilidade”. Por esse entendimento, os empregados públicos das empresas públicas e das sociedades de economia mista, estariam no mesmo patamar dos empregados privados, ou seja, sem nenhuma proteção quanto à despedida imotivada.
[61] Também é esse, a nosso ver, o entendimento que se extrai da redação do art. 37, inciso II, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, e é esse o entendimento do inciso XVI e XVII do mesmo artigo.
[62] Publicada no Diário Oficial da União de 14 de fevereiro de 1995 e republicada no Diário Oficial da União de 28 de setembro de 1998.
[63] Publicada no Diário Oficial da União de 14 de fevereiro de 1995 e republicada em 28 de setembro de 1998. Esse artigo trata do conceito de “serviço adequado”, impondo, de certa forma, ao particular que assume a prestação de serviço público, o compromisso de manter observância aos princípios básicos da prestação.
[64] Esse artigo diz que a atividade econômica não deve, em regra, ser exercida pelo Estado, excepcionando apenas as ressalvas constitucionais e quando tal intervenção se mostrar necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos
[65] Por isso o conceito de serviço público é tão importante ao estudo da matéria, e ele já foi visto acima, qual seja: “é aquele que a lei assim estabelecer, vinculando tal prestação às regras do Direito Público”.
[66] O texto do mencionado artigo assim diz: “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”.
[67] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 390.
[68] TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Instituto Serzedello Corrêa. Curso de Especialização
[69] Maria Sylvia Zanella di Pietro diz que o "direito privado é derrogado pelo direito público, sendo por isso sujeitas a regime jurídico híbrido, e não a regime privado, o que é, até mesmo, reconhecido pelo STF” (2006, p. 440).
[70] CRETELLA JÚNIOR, José. Administração indireta brasileira: autarquia, concessionária, subconcessionária, permissionária, fundação pública, corporação pública, empresa pública, sociedade de economia mista, autorização, atividade do particular. 4ª. ed. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
[71] COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
[72] “A doutrina sobre essa garantia constitucional assim tem se manifestado, através de seus doutrinadores máximos, como se extrai da lição do grande mestre HELY LOPES MEIRELLES, ao afirmar que o Estado tem responsabilidade indenizatória patrimonial e não mera responsabilidade civil (decorrente do conceito de culpabilidade, enquanto que a responsabilidade patrimonial não importa examinar a questão da culpa por decorrer do simples dano causado ao patrimônio, ou seja, o que interessa ao ato é o ressarcimento do dano causado. No mesmo sentido, o festejado constitucionalista pátrio, Prof. CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, concluindo tratar-se de responsabilidade objetiva do Estado o dispositivo em comento, ensina: ‘Com efeito, se o ato administrativo era inválido, isto significa que a administração, ao praticá-lo, feriu a ordem jurídica. Assim, ao invalidar o ato estará, ipso facto, proclamando que fora autora de uma violação da ordem jurídica. Seria inícuo que o agente violador do direito, confessando se tal se livrasse de quaisquer ônus que decorreram do ato e lançasse sobre costas alheias todas as conseqüências patrimoniais gravosas que daí decorreriam, locupletando-se, ainda, a custa de quem, não tendo concorrido para o vício, haja procedido de boa-fé’. (in: Curso de Direito Administrativo, p. 239, 4ª ed)”. SALVADOR, Luiz. Reedição do Enunciado nº 363. Excepcional oportunidade de correção de injustiça é perdida pelo Tribunal Superior do Trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 57, jul. 2002. Disponível em:
[73] CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional Didático. 6ª. ed. rev. atual., Belo Horizonte: Delrey, 1999.
[74] CURSOS ON-LINE – DIREITO CONSTITUCIONAL, PROF. VICENTE PAULO, Ponto dos Concursos, abr. 2009. Disponível em: http://pontodosconcursos.com.br >. Acesso em: 12 ago. 2009.
[75] CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional Didático. 6ª. ed. rev. atual., Belo Horizonte: Delrey, 1999.
[76]Idem, ibidem.
[77] O Supremo Tribunal Federal já assentou que Súmula de jurisprudência predominante não apresenta características de ato normativo (ADI N° 594 19-02-1992).
[78](LTR, 65-04/397/398, JOSÉ AFFONSO DALLEGRAVE NETO, Análise de Conjuntura socioeconômica e o Impacto no Direito do Trabalho) in: SALVADOR, Luiz. Reedição do Enunciado nº 363. Excepcional oportunidade de correção da injustiça é perdida pelo Tribunal Superior do Trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 57, jul. 2002. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2946>. Acesso em: 22 mar. 2009.
[79] “II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; §2 A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei”.
[80]Assim é o entendimento postado nos autos do processo nº 01130/2008-052-11-00-4, oriundo da 2ª Vara do Trabalho de Boa Vista/RR.
[81] Publicada no DOU de 3-6-1992, Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências.
[82] Sentença proferida nos autos do Processo Judicial n° 00490.2007.061.23.00-3, em 11 de abril de 2008.
[83] Texto extraído da sentença no Recurso Ordinário interposto nos autos do Processo de N° 4452/2004-052-11-00, oriundo da 2ª Vara do Trabalho de Boa Vista/RR.
[84] Temos também na doutrina a teoria do “direito social”, que defende a posição de que o Direito do Trabalho está ligado ao interesse coletivo, da sociedade, prevalecendo, portanto, tal interesse sobre o privado; a teoria do “direito misto”, que prega que o Direito do Trabalho surgiu do Direito Civil, inspirado na locação de serviços, havendo a autonomia da vontade, respeitadas as normas de direito público; a teoria do “direito público, que ensina a prevalência do interesse do Estado nas relações de emprego.
[85] ROSA. Márcio Fernando Elias. CURSO DO PROF. DAMÁSIO À DISTÂNCIA. Direito Administrativo – Módulo X -Atos administrativos e sua invalidação. São Paulo. 2008.
[86] CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO, PROF. LEANDRO CADENAS, Ponto dos Concursos, abr. 2009. Disponível em: http://pontodosconcursos.com.br >. Acesso em: 12 ago. 2009.
[87] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. 29. ed., São Paulo: Malheiros, 2004, p. 153.
[88] DALLEGRAVE NETO, J. A. Inovações na legislação trabalhista. 2. ed. São Paulo: LTr, 2002.
[89] Utilizando a interpretação sistemática é que, no dia 3 de dezembro de 2008, o STF adotou o entendimento de que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos aos quais o Brasil aderiu têm status de norma supralegal. Assim, por ter havido adesão ao Pacto de São José da Costa Rica, que permite a prisão civil por dívida apenas na hipótese de descumprimento inescusável de prestação alimentícia, não é cabível a prisão civil do depositário, qualquer que seja a natureza do depósito. A posição no âmbito STJ é unânime, também no Supremo Tribunal Federal, mas o Tribunal Superior do Trabalho, lamentavelmente, mantém a interpretação isolada do Art. 37, II da CF/88, causando inúmeros prejuízos aos trabalhadores.
[90] 247. Servidor público. Celetista concursado. Despedida imotivada. Empresa pública ou sociedade de economia mista. Possibilidade.
I – A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade;
II – A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.
[91] SALVADOR, Luiz. Reedição do Enunciado nº 363. Excepcional oportunidade de correção de injustiça é perdida pelo TST. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 57, jul. 2002. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2946>. Acesso em: 22 mar. 2009.
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