Ação de investigaçao de paternidade e o direito personalíssimo da criança em confronto com o direito do suposto pai.

INTRODUÇÃO

Quando o indivíduo é privado de sua verdadeira identidade genética, porque ninguém o assumiu voluntariamente, poderá investigar judicialmente, ingressando com Ação de Investigação de Paternidade imputada ao seu genitor biológico.

Esse direito de saber sua verdadeira identidade, tem relação com os princípios fundamentais da Constituição Federal de 1988, como o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e o direito à cidadania.

Nos dias atuais, o teste de DNA (ácido desoxirribonucleico) é o método mais preciso para identificação de paternidade, com uma porcentagem de acerto que varia de 99,99% a 99, 9999%, o que representa um número absolutamente preciso.

No caso de processos antigos, em que já foi proferida uma sentença definitiva transitada em julgado, os Tribunais têm decidido diante das modernas técnicas de testes imunológicos, pela relativização da coisa julgada no caso de investigação de paternidade, buscando fins socias e o bem comum, principalmente para dar maior efetivação aos direitos da personalidade.

A ação de investigação de paternidade segue os princípios processuais da Economia e Celeridade, com o exame de DNA, não tendo mais necessidades de grandes dilações probatórias, sendo o método mais atual e mais preciso para a verdade real.

Entretanto, há uma vasta discussão na doutrina e na jurisprudência acerca desse tema, em razão dos princípios constitucionais da legalidade, da reserva legal, da inviolabilidade da vida privada e da intimidade do suposto pai, no qual ninguém será forçado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei, assim exposto na Carta Magna.

Em razão desses princípios, a recusa do pai de fazer o exame de DNA cresceu

absurdamente, sendo aprovada no final do ano de 2004 pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, composta pela Terceira e Quarta Turmas, a redação da Súmula 301, dizendo que “em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção júris tantum de paternidade”, ou seja, admite-se a possibilidade de prova em contrário, a partir dos fatos narrados pelo autor em face de instrução, não cabendo a prova ao filho que solicitou o exame, mas ao pai que se recusou em fazer.

Ao impor, como resultado da recusa do exame de DNA, a conseqüência da paternidade presumida, na ordem prática das coisas, violam-se as garantias preservadas pelo Supremo Tribunal Federal, induzindo o réu a produzir prova contra si mesmo, invertendo um princípio que resultou da evolução do direito e da emancipação do homem. Assim, para não sofrer tais conseqüências, o réu terá de submeter ao exame.

A paternidade é múnus, assumido voluntariamente ou imposto por lei no interesse da formação integral da criança e do adolescente e que se consolida na convivência familiar duradoura.

Toda pessoa, especialmente quando em formação, tem direito à paternidade, existindo uma série de normas gerais que evoluem o interesse da filiação sob aspecto da indisponibilidade de direitos. São regidos pelo princípio constitucional da Prioridade Absoluta ao interesse da filiação esboçado no caput do artigo 227 da Constituição Federal.

Esse posiciona-se acima de outros princípios constitucionais que, por ventura, albergariam a tese da recusa do pai ao exame de DNA, verificando claramente o interesse estatal na proteção dos direitos de filiação acima de todos os outros princípios constitucionais.

Diante deste contexto, o presente trabalho tem o objetivo de mostrar que o direito do filho não deve ser frustrado ou limitado frente ao direito do pai, e que o ônus da prova é invertido em proteção daquele, como a Súmula 301 do STJ dispõe. Embora as sentenças com trânsito em julgado tenham caráter de definitivas, irrecorríveis, as ações anteriores ao exame de DNA devem ser reformuladas em proteção do filho.

Assim, também busca aprofundar o estudo da investigação de paternidade e seus embasamentos na Constituição Federal, observando no fato de que se propôs o legislador constituinte uma proteção especial ao menor e seus direitos. Proteção esta consubstanciada em um capítulo exclusivo.

Aborda-se a possibilidade de se obrigar ou não, em uma demanda de paternidade, o suposto pai a submeter-se ao exame de DNA, assegurando certa paridade entre cidadania e direitos humanos, inspirando-se na garantia de vida, moradia, educação, trabalho, segurança, informação, lazer e cultura, enfocando a proteção à família como um dos pilares do desenvolvimento da sociedade e do Estado Brasileiro.

Desta forma, no decorrer deste trabalho monográfico, procura-se responder a determinados questionamentos, tais como: o direito do filho deve ser frustrado ou limitado? O ônus da prova poderá ser invertido em proteção ao filho? A Súmula 301 do STJ é constitucional já que por ocasião dela o réu deverá produzir prova conta si mesmo? A justificativa para este trabalho é que as questões relativas à Súmula 301/STJ tem sido objeto de discussões já que violam alguns princípios constitucionais, possibilitando a análise de valores protegidos por ambas as partes, aplicando o sopesamento de princípios constitucionais, quando estes estão em conflitos.

Tem-se, então, como objetivo geral, analisar a ação de investigação de paternidade e o direito personalíssimo da criança, confrontando com outros princípios constitucionais em favor do suposto pai. Os objetivos específicos são: discutir o direito do filho de ter um pai; entender a inversão do ônus da prova em proteção do filho; Compreender a Súmula 301 do STJ e seus conflitos em relação aos princípios constitucionais.

Em relação aos aspectos metodológicos, a pesquisa a ser desenvolvida tem o caráter bibliográfico. No que tange à tipologia da pesquisa, esta é, segundo a utilização dos resultados, pura, visto ser realizada apenas com o intuito de aumentar o conhecimento, sem transformação da realidade. Segundo a abordagem, é quantitativa, através da pesquisa de fatos e dados objetivos, e qualitativa, com a observação intensiva de determinados fenômenos sociais. Quanto aos objetivos, a pesquisa é exploratória, sendo esta por meio de coleta de informações obtidas em conversas com profissionais especializados, objetivando, assim, contribuir com o debate acerca da problemática que envolve o tema.

 No primeiro Capítulo, mostra-se o conceito de filiação, além da sua origem e mostrando a sua evolução na Constituição Federal de 1988, além das leis infraconstitucionais

posteriores a Lei Magna.

No segundo Capítulo, analisa-se a ação de investigação de paternidade, com a importância da descoberta do DNA para esse tipo de ação, a Súmula 301 do STJ e o sopesamento de valores ao conflito de princípios constitucionais.

O terceiro Capítulo trata do direito à paternidade, dos efeitos do reconhecimento do filho, o papel do Ministério Público em ações de estado, protegendo direitos do menor, o direito da personalidade e o direito ao pai enquanto direito constitucional fundamental 

1  A ORIGEM E EVOLUÇÃO AO DIREITO DE FILIAÇÃO

A filiação é um vínculo existente entre pais e filhos, uma relação de parentesco consangüíneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que lhe deram a vida. Classificando-se em matrimonial, advindo de matrimônio válido ao tempo da concepção, ou se depois do nascimento do filho vieram a convolar núpcias, e extramatrimonial, advindo de pessoas que estão impedidas de casar ou não casadas.

No Direito Romano, a família era organizada através do pater famílias (poder familiar) exercida sobre os filhos, ius vitae ac necis (direito de vida e de morte). Não se confundindo com a guarda.

O pai exercia sua autoridade sobre seus filhos menores e sobre sua esposa. A família era uma unidade econômica, religiosa, política e jurisdicional. Havia um patrimônio familiar, administrado pelo pater. Nesta época, só os filhos legítimos estavam sujeitos ao poder paternal.

O Código Civil de 1916 elencava que os filhos legítimos eram os que procedem de casamento e ilegítimos os nascidos fora dele. Classificando os filhos ilegítimos em naturais, eram aqueles nascidos de progenitores que os quais não militam, à época da concepção, impedimento matrimonial decorrente de parentesco ou de casamento anterior e espúrios, os decorrentes de união de homem e mulher quando ao tempo da concepção já havia impedimento.

Quando o impedimento dizia respeito a parentesco natural, civil ou afim, o filho era chamado de incestuoso, quando o filho era fruto de pessoa casada com terceiro, era chamado de adulterino, já que foi concebido através de adultério.

Na época, era admitida a investigação de paternidade fora do casamento, admitida com algumas restrições, no qual o Código Civil de 1916 impedia o reconhecimento dos filhos incestuosos e adulterinos. Enumerando taxativamente os casos possíveis de investigação de paternidade, então, só quem tinha o direito à ação eram os naturais dentre eles os filhos ilegítimos.

Os filhos adulterinos só podiam ser reconhecidos desde que houvesse dissolução da sociedade conjugal, que constituísse impedimento matrimonial, ou na vigência do casamento por testamento cerrado.

Esse rol taxativo foi aos poucos perdendo a força, sendo adotado o regime da livre propositura, em virtude do seu interesse histórico e sua importância doutrinária.

Hoje, não há mais qualquer restrição para que se opere o reconhecimento do filho, devido à Constituição Federal de 1988, no seu artigo 227 § 6º, Código Civil 2002 no seu artigo 1607 e algumas leis complementares, tais como o Estatuto da Criança e do Adolescente.

1.1  O direito de filiação na Constituição Federal de 1988

O Código Civil de 1916, elaborado por Clóvis Beviláqua, mencionava indiretamente a união fora do casamento, vedando o reconhecimento dos filhos incestuosos e adulterinos.

Com a evolução do direito brasileiro, através da jurisprudência, as novas normas davam maiores proteções à família extraconjugal, se adaptando à realidade.

Com a evolução da sociedade, a estrutura da família foi se modificando, passando de uma concepção tradicional, ideológico e modelo monoparental, que a figura paterna tinha responsabilidade dentro da família e da sociedade.

Diante desta mudança na sociedade, cujo único responsável pela família muitas vezes é a figura materna, no que tange tanto a responsabilidade financeira, educacional e social dos integrantes da família e tendo um relevante aumento no número de ligações concubinárias, veio a Constituição Federal no seu artigo 226 parágrafos 3º e 4º:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

[...]

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

Hoje, no Brasil, pode-se reconhecer tanto o filho natural como o “adulterino” ou o “incestuoso”, palavras não mais usadas no vocabulário jurídico brasileiro através do fundamento constitucional igualando os filhos matrimoniais ou extramatrimoniais, conforme o artigo 227 parágrafo 6º da Constituição Federal de 1988, possuindo os menos direitos e obrigações, sendo vedada qualquer distinção:

Art. 227 É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

[...]

§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Com a Carta Magna, o direito de filiação tornou-se fruto do princípio fundamental da República brasileira, exposto na lei maior, corolário do princípio da dignidade da pessoa humana, protegendo direitos indisponíveis do autor da ação de investigação de paternidade (direito à filiação).

Colaborando com isso, o atual desenvolvimento científico proporciona às partes e ao juiz um processo justo, com a entrega da prestação jurisdicional de forma rápida e eficaz.

1.2 A legislação infraconstitucional posterior à Constituição Federal de 1988

O Estado brasileiro, de modo a assegurar as garantias mínimas e os direitos fundamentais de todos os cidadãos, com maior interesse aos menores, exigiu a elaboração de normas infraconstitucionais.

Diante disso, surgiu no ordenamento jurídico brasileiro, legislações especificas, como a Lei Nº 8069 de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), com plena condições de garantir cidadania absoluta a todas as crianças e adolescentes, com processo de transformação social, buscando grande desenvolvimento social no Brasil.

A presunção de paternidade está à luz do Estatuto da Criança e do Adolescente, no seu artigo 3º, que ressalta os direitos inerentes às crianças e aos adolescentes:

Art. 3º. A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

De modo que, ao conceder o direito de conhecer sua verdadeira identidade genética, tem-se o exercício pleno do direito de personalidade, este direito personalíssimo do filho, sendo impossível de obstacularização, renúncia ou indisponibilidade por parte da mãe ou do pai.

O Código Civil foi sensível a esta questão e estabeleceu um capítulo específico a respeito do reconhecimento dos filhos, merecendo destaque o artigo 1609:

Art. 1609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito:

I – no registro de nascimento;

II – por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório.

III– por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;

IV – por manifestação direta e expressa perante o Juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objetivo único e principal do ato que o contém.

Há presunção legal de paternidade, fundando-se em probabilidades, presumindo matrimoniais os filhos concebidos na constância do casamento dos pais. A presunção é relativa, juris tantun, pois a prova contrária é limitada, exceto em relação a terceiros que é absoluta, de acordo o seu artigo 1601 e seu parágrafo único:

Art. 1601 Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível.

Parágrafo único: Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação.

Diversas outras leis asseguram a cidadania com a Lei nº 8560/92, instituindo a investigação de paternidade oficiosa, dos filhos havidos fora do casamento, estabelecendo novas diretrizes para a investigação de paternidade no ordenamento jurídico brasileiro.

Como exemplo da importância da legislação infraconstitucional, as famílias monoparentais previstas no artigo 226, § 4º, da Constituição Federal representam um fenômeno social a ser considerado pelo legislador infraconstitucional, ampliando seu reconhecimento e direito perante à sociedade. Este modelo teve a sua extensão e efeitos disciplinados de forma abrangente, a alcançar as situações especificas que o definem, reclamando um tratamento legislativo, como entidade familiar digna de uma estrutura jurídica própria.

Em síntese, existe toda uma preocupação legal quanto ao direito da criança em ter a paternidade reconhecida.

1.3  Formas de reconhecimento de filiação

Prova-se a filiação pelo Registro Civil, como dispõe o artigo 1603 do Código Civil: “a filiação prova-se pela certidão do termo de nascimento registrada no Registro Civil”. O registro torna público o nascimento e estabelece presunção de veracidade das declarações efetuadas.

Os filhos de pais casados não precisam ser reconhecidos, pois a paternidade decorre do casamento dos pais. Porém, o filho havido fora do casamento não é beneficiado pela presunção legal de paternidade. Além da existência do vínculo biológico, há de existir o vínculo jurídico de parentesco entre eles, que só obtém com o reconhecimento.

A mãe não casada, para se dirigir ao cartório desejando fazer o registro do filho, não poderá exigir o nome do pai, salvo se este estiver presente e consentir, ou através de procuração, com poderes específicos para tal declaração. O contrário não existe, já que se considera a maternidade sempre certa.

O reconhecimento pode ser espontâneo ou forçado (judicial). O reconhecimento espontâneo é o mais comum, sendo um ato solene e público, de modo que alguém declara uma pessoa como seu filho.

O reconhecimento judicial ou forçado é decorrente de uma sentença, fruto de uma ação de investigação de paternidade, cujo objeto da ação é o pedido de reconhecimento do autor, no que afirma ser filho do suposto pai, o requerido.

O reconhecimento voluntário ou perfilhação havido fora do matrimônio é um ato de vontade da mãe e do pai, já que ambos devem comparecer pessoalmente ao Cartório de Registro Civil, reconhecendo o filho, gerando efeitos bilaterais. Esse ato pode ser feito no próprio termo de nascimento, ou mediante escritura pública ou por testamento.

No próprio termo de nascimento, o pai deve comparecer ao Oficial de Registro Público e prestar declarações, assinando o termo na presença de testemunhas. Se os pais forem casados pode ser feito conjunta ou separadamente, já que se observa a presunção de que o filho oriundo do matrimônio seja filho do casal.

Para que seja feito na escritura pública, basta que a paternidade seja declarada de modo incidente ou acessória em qualquer ato notório, assinado pelo declarante e testemunhas, não exigindo nenhum ato público especial. Também valerá o reconhecimento feito por escritura particular arquivada em cartório e autenticada.

O reconhecimento de filiação também pode se dar através de testamento cerrado, público ou particular; o reconhecimento nele exarado vale de per si, inclusive se tratar de simples alusão à filiação, salvo se ocorrer algum caso de nulidade.

Como o reconhecimento é irrevogável, sendo impedido de haver arrependimento posterior a sua anuência e, embora o testamento seja um ato revogável, não poderá sê-lo na parte em que o testador reconheceu o filho havido da relação extramatrimonial.

O reconhecimento judicial dar-se-á através da ação de investigação de paternidade, tendo caráter pessoal, embora os herdeiros dos filhos possam continuá-los. Para ingressar com a ação, deverá observar os pressupostos legais de admissibilidade da ação, as chamadas presunções de fato.

O reconhecimento qualquer que seja da filiação é um ato solene que obedece as formas prescritas em lei, podendo proceder ao nascimento do filho ou suceder-lhe ao falecimento, se deixar descendente.

2  AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE

A ação de investigação de paternidade é o meio pelo qual uma pessoa reclama judicialmente o reconhecimento de filiação.

O direito brasileiro teve que evoluir de acordo com a sociedade e sua cultura. As novas normas dão maiores proteções e igualdade às famílias estabelecidas extraconjugal, diferentemente do Código Civil de 1916 que distinguia os filhos havidos fora do matrimônio, definindo-os como adulterinos e incestuosos.

Na ação de investigação de paternidade, enseja o reconhecimento forçado ou involuntário, em virtude de sua sentença judicial, sendo uma sentença declaratória, que declara a existência ou não de uma relação de filiação, de modo que, às vezes a relação já existe antes da declaração, servindo a sentença apenas para regularizar uma situação de fato, conferindo alguns efeitos jurídicos.

Trata-se de uma ação judicial, promovida pelo filho ou seu representante legal, caso aquele seja incapaz, em face do seu genitor ou seus herdeiros, muitas vezes cumulada com pedido de alimentos, herança e anulação do registro civil.

Apesar de se tratar de ação personalíssima, os herdeiros do investigante, que já ajuizou a ação, tem legitimidade para prosseguir na ação, salvo se o processo já se extinguiu, conforme elenca o artigo 1606 do Código Civil:

Art. 1.606 ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz. A

Parágrafo único Se iniciada a ação pelo filho, os herdeiros poderão continuá-la, salvo se julgado extinto o processo.

É uma ação de Estado imprescritível, logo o filho poderá em qualquer tempo propô-la, embora prescreva o seu direito patrimonial, tal como herança. De acordo com a Súmula Nº. 149 do Supremo Tribunal Federal: “É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de herança”.

A ação deverá ser proposta pelo menor, sendo representado pela sua mãe ou tutor, assim transcreve Carlos Roberto Gonçalves (2006, p.306): “A legitimidade ativa para o ajuizamento da ação de investigação de paternidade é do filho. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, por isso, a ação é privativa dele. Se menor será representado pela mãe ou tutor”.O filho tem direito a ingressar em juízo para averiguar sua verdadeira paternidade biológica, tendo o direito de saber sua identidade genética. Hoje, com o advento do exame de DNA, que é a solução mais avançada para identificar a paternidade, com um grau de certeza quase absoluto, garantindo uma convivência familiar caso seja comprovada tal paternidade.

 A causa de pedir nas ações de investigação ou reconhecimento de paternidade é o fato naturalístico da procriação biológica do filho pelo réu a quem a paternidade é imputada, perspectivado como fato natural dotado de relevância jurídica.Na investigação de paternidade, o juiz não deve se tornar homologador de laudos vindos de laboratórios, devendo também averiguar outras provas vindas ao processo. Logo, a averiguação da paternidade tem muita importância na vida do filho, autor da ação, porque, se positivo, o filho passa a ter o direito ao nome, educação, alimento, sucessão e a convivência familiar.

2.1 A Importância do teste de DNA

O DNA (ou ADN, na tradução), designa uma molécula chamado de ácido desoxirribonucléico, contendo o código genético de cada indivíduo, sendo considerado o tijolo de construção genética da vida, superando a variabilidade de outros sistemas anteriormente utilizados, como ABO, Rh, HLA etc.

 Desses muitos tipos de exames que tentam resolver casos de dúvidas sobre a paternidade, nos dias atuais o teste de DNA é o método mais preciso para identificação de paternidade, dispondo de uma porcentagem de acerto que varia de 99,99% a 99, 9999%, o que, na prática, tomadas as devidas precauções de qualidade do teste, representa um número absolutamente preciso. Daí decorre o entendimento de Carlos Roberto Gonçalves (2006, p.318):

O exame de DNA é hoje, sem dúvida, a prova central, a prova mestra na investigação filial, chegando a um resultado matemático superior a 99, 9999%. Faz-se mister, no entanto, que seja realizado com todos os cuidados recomendáveis, não só no tocante à escolha de laboratório idôneo e competente, dotado de profissionais com habilitação específica, como também na coleta de material. É fundamental que tal coleta seja acompanhada pelos assistentes técnicos indicados pelas partes e o material bem conservado e perfeitamente identificado. Se tais cautelas não forem tomadas o laudo pode ser impugnado, dada a possibilidade de erro.

Além de ser o meio mais eficaz, requer pouca quantidade de sangue, saliva, pele, fio de cabelo, etc., não necessitando que as células estejam vivas para a coleta do exame, podendo ser feito em crianças, bebês e até em feto, não tendo limite de idade para sua análise. É possível ainda, testar avós, irmãos, quando o suposto pai está morto ou não se dispõe em fazer o teste.

 Após a descoberta do DNA, obtém-se o conhecimento de todo o material genético hereditário, transformando a ação de investigação de paternidade em um processo mais justo, trazendo a verdade ao Direito, principalmente naqueles casos em que é difícil comprovar o ato sexual que resultou o nascimento do filho. O Superior Tribunal de Justiça reconheceu a necessidade da verdade material, diante do acordo abaixo:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PROVA. DNA. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. CPC, ART. 132.
I - O juiz prolator da sentença somente veio a funcionar no feito após concluída a instrução processual em razão da convocação de seu antecessor para exercício do cargo de Corregedor do Tribunal de Justiça Estadual. Tal fato, por si só, excepciona a regra de vinculação insculpida no art. 132 do CPC.

II - Comprovado pela prova testemunhal que a mãe do autor manteve com exclusividade um namoro, ainda que breve, com o investigado, na mesma época da concepção e não afastada pelo único exame médico realizado a possibilidade de paternidade, é de se determinar o exame de DNA, que, por sua confiabilidade, permitirá ao julgador um juízo de fortíssima probabilidade, senão certeza, da efetiva paternidade.
Não realizado, devem os autos retornar à origem para que o requerido exame seja feito, esclarecendo-se que a recusa do réu, quanto à sua efetivação, implicará presunção da sua paternidade.

III - Recurso especial conhecido e provido.

(STJ - 3ª T., REsp nº 317.119/CE, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ 03.10.2005, p. 239 e RSTJ 199/315)

 Antes do seu surgimento, o julgador tinha seu convencimento através de presunções e indícios diante de um suposto relacionamento da mãe do investigante e o investigado.

Em investigação de paternidade, a prova pericial científica concernente ao exame de DNA constitui prova direta, e, quando seus resultados forem categóricos na afirmação da paternidade, deve ser considerada prova superior e incontestável na formação do livre convencimento do julgador, mormente quando somada à prova indiciária (Ap. 49.458/3 – 2ª Câm. – j. 18.09.95, rel. Des. Abreu Leite, DJ, 05.09.1996 e RT, 734/453).

Hoje, com sua precisão, permite-se ao julgador um juízo de forte probabilidade da paternidade, capaz de excluir um homem de ser o pai biológico de um indivíduo ou de seguramente incluí-lo como tal, dando ao magistrado um maior grau de certeza e um veredicto mais justo, tornando-se fundamental a utilização do exame de DNA, pois também possibilita uma economia de tempo e dinheiro.

2.2 A súmula 301 do Superior Tribunal de Justiça

O problema criado pelo excesso de recursos, em defesa do suposto pai, provenientes de ação de investigação de paternidade, a fim de retardar as garantias e obrigações, fez com que o Supremo Tribunal de Justiça editasse a Súmula 301, em 23 de novembro de 2004, adequado como necessário, para trazer resistência a essa questão, com a seguinte redação: “ Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade”.

A referida Súmula foi inspirada em diversos recursos que chegavam ao STJ, mas o que mais chamou atenção foi um Recurso Especial proveniente do Estado do Amazonas, cuja ementa abaixo se transcreve:

CIVIL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PROVA. I- A recusa do investigado em submeter-se ao exame de DNA, marcado pelo juízo por 10 (dez) vezes, ao longo de quatro anos, aliada à comprovação de relacionamento sexual entre o investigado e a mãe do autor impúbere, gera a presunção de veracidade das alegações postas na exordial. II- Desconsiderando o v. acórdão recorrido tais circunstâncias, discrepou da jurisprudência remansosa deste Superior Tribunal. III - Recurso especial conhecido e provido. (STJ RESP141689 – DJ 07/08/00, Recurso Especial 1997/0052010-2)

Essa orientação sumular teve como fundamento legal os artigos 332, 333, II do Código de Processo Civil, ao proclamarem:

Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.

Art. 333. O ônus da prova incumbe:

[...]

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

A Súmula 301 do Superior Tribunal de Justiça, que é uma forma de expressão de normas, teve muita polêmica, por ir de encontro a alguns princípios constitucionais, em favor do filho e outros do pai. Trazendo conflito entre a identidade genética e a investigação de paternidade da criança com o direito à privacidade e à intangibilidade corporal do suposto pai.

A recusa leva o suposto pai a ser considerado como pai por admissão tácita da paternidade, para atender ao direito à elucidação da verdade biológica. O fato da recusa injustificada é utilizado para fundamentar a procedência do pedido.

O suposto pai que se nega à perícia técnica, como o exame de DNA, de modo que se opõe injustificadamente ao andamento do processo, demonstrando temor quanto ao resultado, gerando daí a presunção de paternidade, principalmente quando aliada a outras provas nos autos.

A paternidade presumida outorga privativamente o homem, parte passiva da ação, o direito de contestar. No sistema jurídico brasileiro, ou o fato é presumido pela lei e não precisa ser provado, no formado inciso IV do artigo 334 do Código de Processo Civil, ou então não existe presunção alguma e a parte interessada deve comprovar a existência do fato controvertido. Demonstrando que os artigos 231 e 232 do Código Civil, combinados com o inciso IV do artigo 334 do Código de Processo Civil, logo exposto, suprem totalmente a prova da paternidade pela recusa do réu, sendo desnecessária qualquer atividade probatória por parte do autor.

Art.231 Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa.

Art. 232 A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame.

Art. 334 Não dependem de provas os fatos:

[...]

IV- em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade

O Estado tem que garantir à criança, com prioridade, o direito à convivência familiar, no qual se dá com o binômio paternidade/maternidade, assim como expõe o artigo 227 da Constituição Federal de 1988:

Art. 227.  É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

O direito ao silêncio do investigado não pode ser lesivo ao direito principal do investigante e nem das outras pessoas interessadas. Não pode o uso do exame de DNA ser discriminado, já que há dois conflitos de interesses. O Estatuto da Criança e do Adolescente prioriza o interesse do menor, sendo justificável tal Súmula, visando proteger o bem maior, inclusive a coletividade.

Vige a obrigatoriedade do exame genético em alguns países, Canadá e Estados Unidos, visando proteger não só a paternidade biológica, mas a sócio-afetiva.

 Saliente-se, ainda, que com a aplicação sumular o juiz atende aos fins sociais a que ela se dirige e ao bem comum.

 O objeto principal da Súmula é a inversão do ônus da prova, que é decisivo para estabelecer o fundamento da pretensão, podendo deixar de demonstrar a existência do direito firmado.

 O ônus da prova deriva do latim, onus probandi e significa dever de provar, no qual há uma necessidade de fornecer a prova destinada à formação da convicção do juiz a respeito dos fatos trazidos pelas partes.

 A regra do Código de Processo Civil é que ao autor cabe fazer a prova, fundamentando seu pedido, o fato constitutivo do litígio, também imputando ao réu provar os fatos em que fundamentam a defesa, a este recaindo o ônus da prova.  Mas, mesmo sem apresentar defesa, o réu poderá sair vitorioso da ação, se o autor não demonstrar a verdade dos fatos trazidos aos autos. Assim é estabelecido pelo artigo 333 do Código Processual Civil:

Art.333. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Parágrafo único: É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte para o exercício do direito.

Com a descoberta do DNA, o exame para averiguar a paternidade dispõe de índice de certeza quase absoluto, não cabendo dúvida sobre a verdade biológica, sendo a ação de investigação de paternidade uma ação de forte instrução probatória, com dados concretos e uma maior aproximação da verdade. Com isso, adaptou-se uma regra própria dessas ações, no sentido em que todos os meios probantes devem ser utilizados.

O magistrado tem ampla liberdade apreciação das provas, buscando a verdade dos fatos, conforme dispõe os artigos 130 e 131 do Código de Processo Civil:

Art. 130 Caberá ao juiz, de oficio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligencias inúteis ou meramente protelatórias.

Art. 131 O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento.

Em novembro de 1994, o Supremo Tribunal Federal, decidiu que: “Ninguém pode ser obrigado, sem o seu expresso consentimento, a submeter-se a exame pericial com a finalidade de estabelecimento da paternidade biológica, em ação investigatória” (Habeas Corpus nº. 71373-4, 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul).

Esse entendimento ocasionou muitas ações em que o suposto pai se negava a comparecer ao laboratório para fazer o exame, alegando que sua incolumidade física devia prevalecer diante da ação, não podendo se submeter à perícia forçada em ação cível.

Diante dessa recusa e o elevado número de pessoas que cresciam sem o reconhecimento do seu pai, ofendendo o seu direito de conhecer sua real identidade, os Ministros notaram que havia uma colisão de direitos fundamentais, nos quais se chocavam os princípios que resguardam direitos da criança e os princípios que resguardam direitos do suposto pai.

Então, o Código Civil e a Súmula 301 do STJ registram a presunção de paternidade para o suposto pai que se negar em realizar a perícia técnica, admitindo a possibilidade de prova em contrário, a partir dos fatos narrados pelo autor em face de instrução, não cabendo a prova ao filho que solicitou o exame, mas ao pai que se recusou a fazer.

Isso induz ao réu a produzir prova contra si mesmo, invertendo um princípio que resultou da evolução do direito e da emancipação do homem; para não sofrer conseqüências como a presunção da paternidade, o réu terá de se submeter ao exame.

Prevaleceu no entendimento dos Ministros à prioridade aos princípios que resguardam os interesses da filiação, verificando o interesse na proteção dos direitos do menor, acima de qualquer interesse que protege o suposto pai, a parte ré da ação. Preleciona Maria Helena Diniz (2002, p.414) que:

[...] decisão entendendo a não-obrigatoriedade de sujeitar-se à coleta de sangue, para o exame de DNA, traria conflito entre o direito da identidade genética e à investigação de paternidade da criança e o direito à privacidade e à intangibilidade corporal do suposto pai e, além disso, a Constituição Federal, no artigo 227, exige que o Estado garanta a criança o direito à convivência familiar, que se dá na bilateralidade maternidade/paternidade. Daí os efeitos pessoais e patrimoniais da confissão ficta; quem não deve, não perderá a oportunidade de provar que não é pai.

Dessa forma, para comprovação do vínculo consangüíneo, o ônus da prova incumbe ao contestante, através do DNA, tornando a prova indiscutível. Se o réu já tem certeza de que não é pai do investigante, oferece seu sangue para comprovar com o do requerente, resultando a verdade real. Daí as demais provas, como a testemunhal, tornam-se secundária.

2.4  Relativização da coisa julgada na investigação de paternidade

Hoje, com os avanços científicos dos exames genéticos, a modernização com o exame de DNA e a facilidade de pagamento, e até com a gratuidade do exame, podem-se perceber injustiças praticadas em alguns processos que, na época da decisão, não havia a prova suficiente para a caracterização da paternidade, ou pela impossibilidade financeira das partes realizarem, resultando um confronto da justiça com a segurança jurídica, ou com a lei.

 O juiz, nas ações de determinação de paternidade, passa a ter o dever de impulsionar a produção de todas as provas possíveis, buscando a verdade real sobre a filiação biológica, podendo agir de oficio ou a requerimento das partes, determinando, a qualquer momento até a sentença final, a realização das provas que entenda necessária para a prolação da mais justa decisão, pois o interesse em questão é o do filho e também o direito público de apuração e proteção desse direito é de todo o cidadão.

 O trânsito em julgado torna a decisão incabível de recurso, imutável e indiscutível em outro processo, com o objetivo de evitar a qualquer tempo repetidas ações idênticas já decididas, conforme o artigo 6º, parágrafo 3º da Lei de Introdução ao Código Civil:

                                    Art.6º. A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, direito adquirido e a  coisa julgada.

[...]

§3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.

 E, pelo artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal de 1988:

Art.5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

 A autoridade da coisa julgada é fundamentada pela natureza política e ordem jurídica, tendo uma relação jurídica de eficácia, com força impositiva e autoridade estatal, sujeitando-se a limites subjetivos e objetivos.

 Os limites subjetivos são aqueles em que a coisa julgada atinge só as partes, não beneficia nem prejudicando terceiros, estranhos à lide, como explícita o Código de Processo Civil proclama no seu artigo 472:

Art. 472. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros.

 Os limites objetivos traçam quais as questões da sentença, ficando acobertados pela imutabilidade, de modo que não fazem coisa julgada os motivos da sentença e a verdade dos fatos, estando no elenco do artigo 469 e seus incisos do Código de Processo Civil:

                                     Art. 469. Não fazem coisa julgada:

I - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença;

II - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença;

III - a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo.

A legislação define a coisa julgada material, sendo aquela que tem eficácia imutável e indiscutível, impossibilitando sua modificação por Recurso Extraordinário ou Ordinário.

Porém, a coisa julgada formal foi definida pelos processualistas, tendo seu efeito endoprocessual, atuando a sentença dentro do processo em que foi proferida, podendo ser objetivo de apreciação em outro processo.

Há duas teses em relação à coisa julgada na ação de investigação de paternidade. A primeira, chamada de conservadora, defendida pelos ensinamentos de Alda Pellegrini Grinover (apud SIQUEIRA, 2003, p.23), no qual prega a impossibilidade de desconstituição do objeto já decidido em ação anterior, impedindo assim, outra ação com o mesmo pedido. Eis que encontra proteção na Constituição Federal, velando sua estabilidade e intangibilidade. A segunda, chamada de tese moderna, defendida por alguns doutrinadores, como Maria Helena Diniz (2002, p.415) protege o direito de filiação, levando em consideração os avanços científicos para determinação da verdade real em ação de investigação de paternidade, não podendo haver qualquer injustiça que tenha ocorrido em razão da insuficiência probatória.

A jurisprudência predominante entende que em ações referentes à ação de estado, a coisa julgada deve ser relativizada, já que a falta de prova implica a improcedência e não a extinção sem julgamento de mérito, conforme julgamento adotado pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, logo abaixo transcrito:

Processo Civil. Investigação de Paternidade. Repetição de Ação anteriormente ajuizada, que teve seu pedido julgado improcedente por falta de provas. Coisa Julgada, Mitigação. Doutrina. Precedentes. Direito de Família. Evolução. Recurso Acolhido.

I - Não excluída expressamente a paternidade do investigado na primitiva ação de investigação de paternidade, diante da precariedade da prova e da ausência de indícios suficientes a caracterizar tanto a paternidade como a sua negativa, e considerando que, quando do ajuizamento da primeira ação, o exame pelo DNA ainda não era disponível e nem havia ainda notoriedade ao seu respeito, admite-se o ajuizamento de ação investigatória genética (HLA e DNA), ‘porque permite ao julgador um juízo de fortíssima probabilidade, senão de certeza’ na composição do conflito. Ademais, o progresso da ciência jurídica, em matéria de prova, está na substituição da verdade ficta pela verdade real.

II - Nos termos da orientação da turma, ‘sempre recomendável a realização de perícia para investigação genética (HLA e DNA), porque permite ao julgador um juízo de fortíssima probabilidade, senão de certeza’ na composição do conflito. Ademais, o progresso da ciência jurídica, em matéria de prova, está na substituição da verdade ficta pela verdade real.

III - A coisa julgada, em se tratando de ações de estado, como no caso de investigação de paternidade, deve ser interpretada modus in rebus. Nas palavras de respeitável e avançada doutrina, quando estudiosos hoje se aprofundam no reestudo do instituto, na busca, sobretudo da realização do processo justo, a coisa julgada existe como criação necessária à segurança prática das relações jurídicas e as dificuldades que se opõem à sua ruptura se explicam pela mesmíssima razão. Não se pode olvidar, todavia, que numa sociedade de homens livres, a justiça tem de estar acima da segurança, porque sem Justiça não há liberdade.

IV - Este Tribunal tem buscado, em sua jurisprudência, firmar posições que atendam aos fins sociais do processo e às exigências do bem comum" . (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS. Apel. cível nº. 10687.06.047594-8/001. Relator: Desembargador Nilson Reis. Data do julgamento: 13.11.2007. Data da publicação: 29.11.2007, p.374).

Deve ser mitigado o instituto da coisa julgada, já que o direito de filiação é um direito indisponível, sob pena de negar ao ser humano a busca da verdadeira origem. Assim, deve ser interpretada modus in rebus, na busca de um processo justo, tendo que a justiça estar acima da segurança, objetivando a maior intensidade na efetivação dos direitos da personalidade.

O interesse público prevalece ao interesse do particular e da estabilidade das decisões judiciais, não tendo sentido manter uma falsidade, já que o que se objetiva é a busca da verdade real.

Por isso, doutrinadores como o Professor Cândido Rangel Dinamarco (2001, p.39) lesiona que, em conflito de interesses, com a autoridade do trânsito em julgado de um lado, e do outro, direitos inerentes à natureza humana e protegidos constitucionalmente, a coisa julgada deva ser relativizada, pois, do contrário, poderia estar privando alguém de um pai ou dando por genitor a quem de realidade não o é.

Desse modo, não pode a coisa julgada “fechar os olhos” para transformações e sim deve buscar os fins sociais, pois o direito à identificação está ligado à preservação da dignidade e deve sobrepor a qualquer outro valor, inclusive a segurança jurídica que a coisa julgada busca preservar.

3  DIREITO À PATERNIDADE

            O direito à paternidade é um direito normativo de se garantir a identidade moral, uma socialização e amparo econômico ao menor, com o avanço da cidadania, começando pela efetivação do registro de nascimento.

 Este direito está esculpido no artigo 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente, demandando que o Estado assegure uma serie de prerrogativas aos menores, especialmente a paternidade responsável e a dignidade humana. Lê-se: “Art. 27. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça”.

 Tem o intuito de prevenir outros problemas sociais oriundos da falta de um pai, tais como situações financeiras da mãe, constrangimentos, etc.

 O não reconhecimento contribui para outros graves problemas sociais da sociedade, refletindo em todos, como o aumento da marginalização.

 Toda pessoa tem direito à identidade, à proteção integral, alimentos, merecendo viver com dignidade, assim como quer ter alguém para chamar de pai.

3.1 Reconhecimento dos filhos e seus efeitos

A paternidade pode ser reconhecida, é um ato pessoal, que não pode ser feito por ninguém além dos genitores, salvo por procuração, com poderes expressos, contida em declaração de vontade, outorgando poderes ao mandatário, que se limita a formalizar o reconhecimento.

 O reconhecimento espontâneo ou voluntário é a mais simples e mais comum, o qual é um ato solene, pois só se aperfeiçoa mediante forma prescrita em lei e público, de modo que alguém declara que determinada pessoa é seu filho, sem intervenção da justiça.

O reconhecimento judicial é decorrente de uma ação de investigação de paternidade, o qual o juiz sentencia que o autor da ação é filho do requerido, pedindo seu reconhecimento. A sentença tem eficácia absoluta, valendo contra todos, ao declarar o vínculo de filiação.

 O reconhecimento, por força do artigo 1604 do Código Civil, que apesar de ser um ato irrevogável, pode ser anulado se não observar as formalidades legais ou estiver contido de vício de vontade, tais como erro ou coação.

 Os efeitos de tal reconhecimento são de natureza patrimonial e moral, estabelecendo uma relação jurídica de parentesco entre pai e filho. São retroativos, ex tunc, gerando suas conseqüências de forma retroativa até o dia do nascimento do filho, ou de sua concepção.

 Tem natureza declaratória, assim servindo para ingressar no mundo jurídico uma situação que já existia de fato. Mesmo que declarada depois de muito tempo, preenche o espaço decorrido em que não existiu o reconhecimento, retroage até a época da concepção, adquirindo todos os direitos que se tenham concretizado.

 Este efeito retroagidor tem certos limites, quando há direitos de terceiros, por causa de proteção legal concedidas em certas situações.

 Ambos os reconhecimentos, tanto o voluntário quanto o judicial tem efeito declarativo e não atributivo, só constando o que já existe, com direito a concorrer às sucessões abertas anteriormente à sentença.

 A retroatividade tem maior importância no âmbito patrimonial e sucessório. Com o reconhecimento, o filho passa a usar o sobrenome, com igualdade de condições com os demais filhos anteriormente registrados. Seu antigo registro de nascimento deve ser alterado, constando dados atualizados de sua ascendência. Se o filho reconhecido for menor, há sujeição do poder familiar, devendo os pais sustentá-lo, educá-lo e de ter sob sua guarda. O pai que reconhece também tem direito sobre o filho, como o de alimentos e sucessão.

 3.2 O papel do ministério público na ação de investigação de paternidade

O Ministério Público é uma instituição permanente, com função jurisdicional do Estado, incumbindo defesa da ordem jurídica e direitos indisponíveis, no julgamento do Ministro Sepúlvida Pertence, do Supremo Tribunal Federal:

O Ministério Público é desvinculado do seu compromisso original com a defesa judicial do Erário e a defesa dos aros governamentais aos laços de confiança do Executivo, está agora cercado de contraforte de independência e autonomia que o credeciam ao efetivo desempenho de uma magistratura ativa de defesa impessoal da ordem jurídica democrática, dos direitos coletivos e dos direitos da cidadania. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Tribunal Pleno. MS nº. 21239. Relator: Ministro Sepúlvida Pertence. Data do julgamento: 05.06.1991. DJ de 23.04.1993).

 O órgão do Ministério Público é independente no exercício de suas funções, não ficando sujeito a nenhuma ordem, nem de seus superiores hierárquicos, devendo prestar contas de seus atos à Constituição, às leis e a sua consciência, só concebido ao Ministério Público uma hierarquia no sentindo administrativo, pela chefia do Procurador-Geral da instituição.

 A função do Membro do Ministério Público está de modo exemplificativo na Constituição Federal de 1988, podendo inclusive exercer outras funções que não estejam no rol da Constituição, como a própria Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei Nº. 8625 de 12 de fevereiro de 1993).

 Pode o Ministério Público agir como substituto processual, defendendo direito do filho por expressa disposição legal, quando há elementos suficientes. Dar-se-á quando o registro de nascimento tem apenas o nome da mãe, o oficial remete ao juiz corregedor do Cartório a certidão do registro e o nome do suposto pai, qualificando-o, para que oficiosamente verifique a procedência da imputação da paternidade, ouvindo a mãe e, depois notificando o suposto pai para que se manifeste. Caso não apresente dentro do prazo de 30 dias, contado da data da notificação, ou negando a paternidade, os autos serão remetidos ao Ministério Público para intentar a ação de investigação de paternidade, mesmo sem a anuência do interessado. Conforme a Lei 8.560/92, artigo 2º e seus parágrafos:

Art. 2°. Em registro de nascimento de menor apenas com a maternidade estabelecida, o oficial remeterá ao juiz certidão integral do registro e o nome e prenome, profissão, identidade e residência do suposto pai, a fim de ser averiguada oficiosamente a procedência da alegação.

§ 1° O juiz, sempre que possível, ouvirá a mãe sobre a paternidade alegada e mandará, em qualquer caso, notificar o suposto pai, independente de seu estado civil, para que se manifeste sobre a paternidade que lhe é atribuída.

§ 2° O juiz, quando entender necessário, determinará que a diligência seja realizada em segredo de justiça.

§ 3° No caso do suposto pai confirmar expressamente a paternidade, será lavrado termo de reconhecimento e remetida certidão ao oficial do registro, para a devida averbação.

§ 4° Se o suposto pai não atender no prazo de trinta dias, a notificação judicial, ou negar a alegada paternidade, o juiz remeterá os autos ao representante do Ministério Público para que intente, havendo elementos suficientes, a ação de investigação de paternidade.

§ 5° A iniciativa conferida ao Ministério não impede a quem tenha legítimo interesse de intentar investigação, visando a obter o pretendido reconhecimento da paternidade.

 O reconhecimento de paternidade feito pelo membro do Ministério Público tem sua importância já que o Estado tem o dever de assegurar a todos uma paternidade, mesmo que apenas documental, no registro de nascimento. Como garantidor desse direito, pode realizar ações no sentido de buscar a concretização da justiça.

 Apesar de a ação de investigação de paternidade ser um direito indisponível, o Promotor de Justiça possui legitimidade em defendê-lo, conforme o artigo 201, inciso VIII:

Art. 201. Compete ao Ministério Público:

[...]

VIII- zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias legais assegurados às crianças e adolescentes, promovendo as medidas judiciais e extrajudiciais cabíveis;

 Estas ações dos Promotores de Justiça buscam garantir o direito à paternidade da criança e do adolescente. Contudo, a filiação e o reconhecimento da paternidade envolvem outras áreas de conhecimento, como a questão médica, psicológica e educacional, não podendo ser desconsiderados. Na questão educacional, o não reconhecimento pode apresentar reflexos no processo de ensino-apredizagem.

3.3  Direito da personalidade enquanto direito fundamental

Os direitos fundamentais abrangem verdadeiros e próprios direitos subjetivos, expectativas, pretensões e interesses legítimos.

 Implica pressupostos como o reconhecimento de uma esfera própria das pessoas frente ao poder político. Não há direitos fundamentais sem a presença do Estado, ou pelo menos de uma comunidade política integrada.

 O direito fundamental é toda a posição jurídica subjetiva das pessoas enquanto consagra na lei fundamental. São direitos inerentes a cada indivíduo independente da posição política, social, religiosa, econômica e das circunstancias de qualquer época e lugar.

 Há também direitos resultantes da concepção da Constituição dominante, no sentimento jurídico coletivo, também direitos não expressos na Constituição, nem na ordem política, pois os órgãos de execução do direito podem estipular outros direitos indiretamente conferidos pela Constituição.

A Constituição prevê uma ordem de valores que ultrapassam as disposições dependentes da capacidade ou da vontade do legislador constituinte, de modo que, ao invés de restringir, abre para outros direitos inerentes ou não.

 Deve interpretar e integrar os preceitos relativos aos direitos fundamentais à luz dos princípios que informam, de modo a avaliar o alcance de cada direito e definir seu conteúdo essencial, relacionar a vários direitos e as diversas faculdades compreendidas em cada um, evitando ou resolvendo colisões, conferindo a todos uma adequada harmonização.

 Os direitos fundamentais, ou os imediatamente conexos com a dignidade da pessoa humana, radicam em valores éticos superiores ou na consciência jurídica comunitária.

 Os direitos de personalidade são posições jurídicas fundamentais do homem, pelo simples fato de nascer e viver; são aspectos imediatos da exigência de integração do homem, sendo condições essenciais ao seu ser, direitos absolutos, com eficácia erga omnes, não podendo ser comprimidos, pois o objeto da tutela é o indivíduo e sua dignidade, consagrando a proteção integral da personalidade, elencada no artigo 1º, III da Constituição Federal:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

[...]

III - a dignidade da pessoa humana;

 É um direito de poder exigir de outrem o respeito da própria personalidade física, moral e jurídica, tais como o da existência, direito ao nome e pseudônimo, à imagem e a reserva sobre a intimidade da vida privada, principalmente à vida e à identidade pessoal.

 Nenhuma constituição pode omitir o direito da personalidade, pois tem imediata relevância constitucional. Sendo um direito difuso, de interesses dispersos por toda comunidade, somente ela poderá prosseguir independentemente de determinação de sujeitos.

 Há direitos que não são de todas as pessoas, mas apenas algumas categorias, em razão de fatores diversos, permanentes ou relativas a certas situações, como os direitos em razão familiar (direitos de pais e filhos).

 Os direitos fundamentais pressupõem relações de poder e os direitos de personalidade relações de igualdade, já que aqueles pertencem ao domínio do direito constitucional, prefixados pelas suas normas e atribuídos a todos que o possuem e estes ao do Direito Civil.

3.4  Direito à filiação enquanto direito fundamental

          Toda pessoa tem o direito de saber sua identidade genética, saber o nome do pai e da mãe, e de ser sustentada, alimentada por eles.

 A filiação é um vínculo existente entre pais e filhos, relação de parentesco consangüíneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que lhe deram a vida.

 Hoje, havendo dúvida quando a filiação, o interessado pode ingressar em juízo para investigar sua paternidade biológica.  A ação de estado é imprescritível, de acordo com a Súmula 149 do Supremo Tribunal Federal: “É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de herança”, podendo o filho propô-la a qualquer tempo. O Estatuto da Criança e do Adolescente enfatiza o reconhecimento com caráter social, político e igualitário em seu artigo 27:  “O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça”.

 Ter o direito de saber a filiação é um interesse que nenhuma lei poderá frustrar, por ser injusto privar alguém da utilização de todos os recursos possíveis na busca da sua identidade biológica, como indaga Maria Helena Diniz (2002, p.415): “[...] porque não obrigar ao teste de DNA o suposto pai, se o Estado, em nome do interesse público, deve garantir, com absoluta prioridade, à criança o seu direito à convivência familiar, que se dá na bilateralidade maternidade/paternidade”.

 O direito do filho e a proteção à família evoluíram de acordo com a sociedade, o Código Civil de 1916, concedia a investigação de paternidade havido fora do casamento, mas com restrições, como, por exemplo, vedava o reconhecimento dos filhos incestuosos (quando havia alguma causa de impedimento) e adulterinos (concebido em adultério), diferenciando os filhos legítimos, aqueles que procedem em núpcias e os ilegítimos, os nascidos fora do casamento, enumerando taxativamente os casos em que se permitia a investigação de paternidade. Assim, somente os filhos naturais e ilegítimos podiam investigar sua paternidade.

 A Constituição Federal de 1988 igualou os filhos havidos ou não da relação de casamento, não havendo mais qualquer restrição para que se opere o seu reconhecimento, podendo, assim, reconhecer tanto o filho natural como o adulterino ou o incestuoso, como proclama o artigo 227, §6º, dando maior efetividade o Estatuto da Criança e do Adolescente, no seu artigo 26 e parágrafo único:

Art. 227. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

[...]

§ 6º. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Art. 26. Os filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no próprio termo de nascimento, por testamento, mediante escritura ou outro documento público, qualquer que seja a origem da filiação.

[...]

Parágrafo único: O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou suceder-lhe ao falecimento, se deixar descendentes.

 A Constituição é detalhista na previsão de direitos e situações vantajosas à criança, especificando direitos em relação a elas, como os transcritos acima, proibindo qualquer forma de negligencia ou discriminação contra a criança, aderindo um direito constitucional a paternidade responsável. Transcreve o Estatuto da Criança e do Adolescente, no seu artigo 5º: “Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais”.

 Nenhum magistrado pode fazer com que um pai ame um filho, dê-lhe amor, carinho, um lar digno, mas pode fazer com que reconheça o filho de fato, fazendo o direito do filho se efetivar ao máximo, tendo a criança e o adolescente o direito de ser tratado com dignidade e respeito, cabendo ao poder público o papel principal de observar e fazer cumprir os direitos fundamentais a eles pertencentes.

 Saber a verdade sobre sua paternidade é um legítimo interesse do indivíduo, direito humano constitucional, no qual são elencados os princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável.

 A dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito em que se constitui a República Federativa do Brasil; é um direito inviolável, tendo todos os deveres de respeitá-la e protegê-la, compreendendo dois preceitos fundamentais a pessoa humana e a dignidade, conforme o disposto no artigo 1º, inciso III da Constituição Federal de 1988:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela União indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

[...]

III- a dignidade da pessoa humana;

A pessoa humana é objeto de respeito, um princípio objetivo de valor absoluto, manifestando a idéia de dignidade de um ser racional.

A dignidade é necessidade geral do homem, superior a qualquer preço, não admitindo substituto equivalente, sendo um atributo intrínseco, da essência da pessoa humana, acompanhando até sua morte. Não é apenas um principio de ordem jurídica, mas também de ordem política, social, econômica e cultural. Assim, tem natureza de valor supremo, porque está na base de toda a vida nacional, atraindo todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida, assegurando existência digna, justiça social, educação e o desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exercício da cidadania.

 Trata-se de um valor incomparável, que traduz na palavra “respeito”, que vale desde a concepção da pessoa. O desrespeito a dignidade da pessoa humana, produz desigualdade de ordem econômica, quando inúmeras crianças morrem com fome, miséria, incultura, diante do abandono dos pais, da sociedade e do Estado. 

 O método da ponderação de interesses constitucionais, pautado pelo princípio da proporcionalidade, tem como critério para sua realização, o princípio da dignidade da pessoa humana, considerando este princípio como valor supremo de toda Ordem Jurídica existente.

 Portanto, quando houver conflito entre dois ou mais princípios constitucionais, que se aplicam no mesmo caso concreto, o aplicador do direito deverá adotar  a solução que tenha o respeito maior à dignidade humana, obrigatoriamente motivada.

                                            CONCLUSÃO

Saber a verdade sobre sua própria paternidade é um legítimo interesse da criança, um direito humano que nenhuma lei e nenhuma Corte pode frustrar. No caso da ação de investigação de paternidade, há interesse público a ser protegido, a integridade física configura um mero interesse individual, contrapondo-se ao direito a identidade real, referindo-se diretamente ao estado pessoal e familiar da criança.

A presunção que a Súmula 301 do STJ se refere é júris tantum, ou seja, admite possibilidade de prova em contrário, significando um avanço em que tira do sujeito ativo (filho ou mulher) o ônus da prova da paternidade e promove a igualdade entre as palavras da mãe e do pai no momento de reconhecer a paternidade, porque o filho é a parte hipossuficiente da ação.

A Súmula veio em 2004 para dar um fim na negação de paternidade do suposto pai, contrapondo-se aos direitos de personalidade, presentes da Constituição Federal, como os direitos à integridade física e psicológica, à intimidade, à vida privada, à imagem e a honra. Então, a partir de 2004, quem alegar violação a sua privacidade e não se submeter àquele exame, ter-se-à presunção ficta de paternidade, por ser imprescritível para a descoberta da verdadeira filiação, tendo em vista o superior interesse do filho, seu direito à identidade genética e ao Princípio da Dignidade da pessoa humana, em que todos têm o direito de saber quem são seus verdadeiros pais.

Hoje, com o exame avançado de DNA que, durante a produção probatória permite a realização do exame por outros meios, através de métodos não invasivos, como, por exemplo, a coleta de fio de cabelo e saliva, sendo assim, injustificável a oposição ao exame, com fundamento na integridade corporal e intangibilidade física.

A dignidade é um direito fundamental previsto na Constituição Federal, devendo ser reconhecido à pessoa direitos próprios de sua condição humana, assegurando-lhes bens e valores personalíssimos como a integridade física e psicológica, a honra e a imagem.

Os direitos fundamentais dos indivíduos não podem ser menosprezados, são direitos não intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo sofrer qualquer limitação voluntária quanto ao seu exercício a não ser nos casos previstos em lei.

Nos casos de conflito de princípios constitucionais é essencial a aplicação da técnica do sopesamento de valores, usando o princípio da proporcionalidade, ligado aos princípios da isonomia, razoabilidade e da legalidade.

O princípio da proporcionalidade não está expressamente contido na Constituição Federal, sua técnica é decorrente de outros países, como Alemanha e Estados Unidos. Tem como objetivo principal reduzir as desigualdades, de modo a impedir a restrição aos direitos fundamentais, conduzindo uma harmonização dos valores, respeitando a proteção da dignidade humana.

Há uma contradição sumular em que “obriga” o pai a reconhecer a paternidade do filho, muitas vezes sem a sua vontade, criando logo um laço de desprezo, não constituindo laços familiares afetivos que interessam ao conceito moderno de família, não atingindo seu principal objetivo, a constituição de uma família completa para o interessado, visto que, para gerar uma mínima responsabilidade ao pai biológico, a lei não garante a existência de um pai, porque não é mandamento da lei positiva a criação do calor paterno.

Assim, busca-se não dissociar a realidade do cotidiano, com intuito de colaborar no progresso do tema, pois ele envolve valores constitucionais importantes.

REFERÊNCIAS

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