A Coculpabilidade do Estado infrator: aspectos penais

Estando omisso, hodiernamente, o Estado, em sua função de prestar serviços públicos eficazes, principalmente, nas áreas da educação, saúde, habitação e saneamento básico, marginalizando, desse modo, uma grande maioria da sociedade, faz-se necessário que se discuta exaustivamente sua responsabilidade em responder, solidariamente com o delituoso que se encontra sob tal vulnerabilidade social, pelos crimes por este cometidos.Nesta diretriz é que, por meio de um processo genuinamente dialético, se debruça o presente estudo, buscandoa partir da contraposição de ideias, levantar novas discussões sobreas relaçõesdo Estado com o indivíduo, no contexto jurídico-penal, extraindo as possibilidades práticas que remetam a ser a positivado, no ordenamento jurídico brasileiro, o princípio da coculpabilidade do Estado, atribuindo, a este, parte da culpa pela omissão de prover e garantir o “mínimo existencial” ao indivíduo.

Palavras-chave: Direito Penal. Coculpabilidade. Crimes. Responsabilidade do Estado. Dignidade da Pessoa Humana

ABSTRACT

Being silent , in our times , the state in its function to provide effective public services, especially in the areas of education, health, housing and sanitation , marginalizing thus a large majority of society , it is necessary to discuss thoroughly their responsibility to respond , jointly with the criminal that is under such social vulnerability , the crimes committed by this . This guideline is that, through a genuinely dialectical process, focuses this study, seeking from the contrast of ideas, raise new discussions on the state of relations with the individual in the criminal legal context, drawing the practical possibilities referring to the positive, the Brazilian legal system, the principle of co-guilt of the State, assigning, to this part of the blame for the failure to provide and ensure the " existential minimum" to the individual.

Keywords: Criminal Right. Co-guilt. Crimes. State responsibility. Dignity of Human Person. 

1. INTRODUÇÃO

É incontestável a evolução irradiada da raça humana ao longo de sua história, evolução conquistada através de seu notável sistema racional e que, em seu bojo, dera como herança às gerações futuras as múltiplas formas de organização social.

Aristóteles, no ano III,A.C., já preconizava ser o homem um ser social e Paulo Freire (1979), nos mostra que nas diversas organizações sociais “essas relações não se dão apenas com os outros, mas se dão no mundo, com o mundo e pelo mundo”¹. Acontece que, seja nos primórdios da civilização ou nos dias atuais, o homem sempre revelou seu lado agressivo e instintivo se envolvendo, rotineiramente, em simples embates dentro de seu próprio grupo, assim como em homéricas guerras entre grupos diferentes, vivendo ininterruptamente numa espécie de societas criminis.

Essencial dizer que das entranhas dessa espécie de “sociedade criminosa” nasce o Direito Penal e, por conseguinte, o jus puniendi do Estado, tudo na busca de pacificar a sociedade e a tornar mais protegida, através de normas jurídicas praticáveis. Vejamos o que nos diz o professor Edgar Magalhães Noronha (1991), sobre o Direito Penal: “ele surge com o homem e o acompanha através dos tempos, isso porque o crime, qual sombra sinistra, nunca dele se afastou"².

 Destarte, entende-se o crime como a violação de um bem jurídico considerado fundamental para o Estado, e que violado este bem jurídico, impõe-se ao criminoso a aplicação de determinada pena. Esta por sua vez, segundo o entendimento adotado pela legislação brasileira, deve ser a necessária e suficiente para retribuir o mal causado e deve ser a necessária e suficiente para evitar a prática de novos crimes.

No momento em que se procura ajustar a função do Estado contrapondo-o as suas deficiências, encontra-se o caminho de dar à sociedade, em razão da tamanha ansiedade em ver seu mandatário cumprir com suas obrigações, a certeza de que este Estado estará funcionando em prol de lhe dar maior satisfação naquilo que espera dele. Para tanto, é necessário que se tenha motivação, pessoal e acadêmica, para produção de trabalhos que venham iluminar pontos, até então, tidos como polêmicos, mas de grande interesse social.

Desse ponto de vista, escolheu-se o tema da coculpabilidade do Estado, primeiro porque é um tema que precisa ser mais visto pela comunidade acadêmica; segundo, porque é de grande interesse social, na medida em que traz a campo aberto as fragilidades estatais e, por fim, porque reforça a luta contra a desigualdade social que tanto massacra a sociedade brasileira, colocando em xeque os conceitos de justiça social e da dignidade humana, que tanto abrilhantam nossa tão festejada Constituição Cidadã.

Dito isto, o presente trabalho, a partir de pesquisas e estudos bibliográficos, traz ao palco dessas discussões, como deve ser aferido o direito de punir do Estado e quando este, em determinados crimes, passa a ser corresponsável com o infrator, frente a sua própria inércia na construção e aplicação de políticas públicas que devessem livrar o cidadão de tais condutas delitivas, devido à completa ou deficiente assistência do Estado em educação, saúde, trabalho, entre outras atribuições, que lhe são peculiares, deixando à mercê do acaso o desenvolvimento humano dos indivíduos dentro da sociedade.

Ao se evidenciar a coculpabilidade do Estado, na medida em que se omite de suas principais atribuições, objetiva-se, também, questionar os limites do jus puniendi como poder absoluto deste, antevendo que este poderá ser limitado, nos casos em que sejam constatadas falhas nas políticas públicas de prevenção ao caminho do crime. Dentro dessa perspectiva, a sociedade organizada, diga-se mandatária do poder do Estado, poderá exigir leis que inibam o poder absoluto de punir do Estado, relativizando-o na busca conjunta de medidas punitivas ou socioeducativas que considerem a condição de vulnerabilidade em que se desenvolveu tal indivíduo, o qual não lhe fora dada a chance de escolha frente às adversidades socioeconômicas que permearam sua existência como um todo.

Com isso, busca-se ainda, trazer para o campo acadêmico, a necessidade de se produzir mais trabalhos que procure desmistificar a absoluta imperatividade do Estado, fazendo com que,este, seja avaliado constantemente, e, a partir dessa avalição, passe a se reelaborar e traga ao seu próprio entendimento, que o mesmo indivíduo que ele prende e pune, também é o mesmo que o autoriza a reger a sociedade para qual foi alçado a gerir, daí poder ser, sempre, questionado sobre suas deficiências executivas, legislativas e judiciárias.

2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DO DIREITO PENAL

Impossível atingir os objetivos deste trabalho, aqui proposto, sem que se faça um breve apanhado sobre o nascimento e o desenvolvimento do Direito Penal na sociedade humana. Neste tópico, abordam-se esses antecedentes dentro do contexto geral e comum à própria raça humana, evidenciando os caminhos trilhados pelos grupos, clãs, famílias e, posteriormente, pelos aglomerados sociais, dentro da visão das transgressões de condutas tidas como adequadas para a plena convivência social.

O crescimento acelerado das concentrações humanas e a consequente complexidade da rede socialque o Direito Penal começa a se consolidar, posto que estes fatores ensejaram a necessidade de se evidenciar as condutas consideradas lesivas e/ou prejudiciais ao interesse comum, ocasionando o surgimento dos primeiros Tratados do Direito Penal, os quaisintroduziram noções de comportamento que evitassem lesar a paz social, impingindo aos infratores dos padrões de comportamento a serem observados, punições previamente determinadas.

Consoante Magalhães Noronha, essa evolução é apontada pelos teóricos do direito penal em três períodos distintos:

Em regra, os historiadores consideram várias fases da pena: a vingança privada, a vingança divina, a vingança pública e o período humanitário. Todavia deve advertir-se que esses períodos não se sucedem integralmente, ou melhor, advindo um, nem por isso o outro desaparece logo, ocorrendo, então, a exist6encia concomitante dos princípios característicos de cada um: uma fase penetra a outra, e, durante tempos, esta ainda permanece a seu lado.³

1. PERÍODO DA VINGANÇA

Remete-se este período aos primórdios da civilização, resultante das relações primitivas dos homens e de suas próprias evoluções civilizatórias, caracterizando-se, principalmente, pela ausência de normas sistemáticas e se estendendo até a metade do século XVIII. Devido a atravessar um longo espaço de tempo na história humana, o período da vingança subdivide-se em três fases distintas, pelas quais se depreendem as formas, características e a evolução da aplicação das penas.

A primeira fase, denominada de vingança privada, impõe que a própria vítima, ou seus familiares, ou ainda o próprio clã ou tribo aplicassem o castigo ao agressor, imediatamente à ocorrência do crime cometido, sem nenhuma proporcionalidade à ofensa; a segunda fase, conhecida como vingança divina, é caracterizada pela força da religião, onde o crime se confundia com pecado pessoal e as penas eram aplicadas como castigos divinos, impostos pelos deuses em decorrência de suas vontades, com vistas à salvação e à purificação das almas dos apenados, tidos como impuros perante o restante da sociedade.

Com o enfraquecimento do poder sacerdotal e o surgimento de um poder político forte, a pena perde sua índole sacra, inicia-se, então, a terceira fase, identificada como da vingança pública. Nesta fase, não seria mais um sacerdote ou a própria vítima a impor a pena, esta passaria seraplicada pelo Estado, através de uma autoridade pública que exerceria tal poder por autorização divina, podendo aplicar penas de esquartejamento, degolamentos, mortes na fogueira, dentre outras. A finalidade de tamanha crueldade era a maior segurança do governante, uma vez que o autor do crime era, instantaneamente, eliminado do convívio social.

2. PERÍODO HUMANITÁRIO

Nascido no seio do Humanismo, esse período estende-se por cem anos, de 1750 a 1850, e caracteriza-se pela influência do Cristianismo e pela presença de grupos de pensadores como Rousseau, Montesquieu, D'Alembert e Voltaire, que com seus escritos atuaram decisivamente na contestação das ideias absolutistas, introduzindo na sociedade, já saturada de tanta crueldade, a necessidade de revisão da forma de administração das leis penais.

         Os séculos XVII e XVIII, fervilhantes pelas revoluções operadas por esses e outros pensadores, dão cara nova ao conhecimento humano e ensejam mudanças nos diversos campos sociais, notadamente em relação às questões humanistas e liberais, influenciando sobremaneira o direito penal, fundamentando-o em um pensamento moderno, que refletiria, inclusive, na aplicação da justiça.

Sob forte influência dos princípios pregados por esses pensadores, em 1764, Cesare Beccaria, publicou a obra "Dei delitti e delle pene" (Dos delitos e das penas), um marco da evolução do sistema punitivo do Direito Penal, em que atacava questões como a crueldade das penas, afirmando serem inúteis e contrárias à ideia de justiça; denunciava as formas de prisões que evidenciavam seu caráter odioso e desesperador, contrárias à piedade e humanidade; opunha-se ao ilimitado poder do magistrado que, segundo aponta, deveria ater-se estritamente às sanções previstas no corpo legal.

Transformando ainda mais as bases do direito penal, outro conjunto de pensadores, doutrinadores, filósofos e escritores que tomaram para si as ideologias trazidas pelo iluminismo e corroboradas por Beccaria, fundou a Escola Clássica em que, num primeiro momento, chamado Filósofo ou Teórico, trouxe a importância da figura de Beccaria e, num segundo momento, denominado Jurídico ou Prático, sobressairia a figura de Francesco Carrara, mestre de Pisa e o maior expoente dessa escola, o qual definia o delito como verdadeiro ente jurídico, composto de forças físicas que se traduziam no próprio cometimento do crime e com relação íntima ao dano causado pelo mesmo, e forças morais, que consistiam na vontade livre e consciente do infrator, o que hoje em dia é tratado no elemento subjetivo do crime, afeto ao dolo. Citando este autor, Júlio Siqueira (2008, apud CARRARA, 2002, p. 59) diz que o crime era "a infração da lei do Estado, promulgada para proteger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamente danoso"⁴

Contudo, Eliana Pacheco (PACHECO, 2007)⁵, destaca que os pioneiros dessa escola foram: Jeremias Bentham, na Inglaterra, que dizia que a pena tinha caráter intimidatório, que levaria o infrator apenado ao não cometimento de outros crimes; Gian Domenico Romagnosi, na Itália, para quem o Direito Penal se associava com o jusnaturalismo, abraçando a ideia da necessidade de repressão de crimes mediante aplicação das penas, evitando o cometimento de crimes futuros e Anselmo Von Feuerbach, na Alemanha, que pregava que a finalidade do Estado era proporcionar aos indivíduos convivência harmônica entre si, através da observância de normas jurídicas que, por sua vez, regulamentariam a vida em sociedade, complementando que as penas teriam caráter coercitivo, tanto física quanto psicologicamente, com vista à punição dos delitos e à possível não recorrência ao delito; e, ainda, a inquebrantável correlação existente entre o Direito Natural e o Direito penal, visto que os princípios afetos ao jusnaturalismo se enquadram nos bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal, assegurando aos delinquentes determinados direitos no momento da aplicação da pena imposta, direitos estes inarredáveis na visão do Direito Natural, herança inconteste do período humanitário.

3. PERÍODO CIENTÍFICO

Em meados do século XIX, ano de 1850, a partir da postura objetiva do homem em relação ao meio em que vive, abandonando a ideia de tentar explicar o mundo pelo filtro da subjetividade ou da metafísica, comportamento que perdura até os dias atuais, inaugura-se o período científico. Abrangente e determinado, este período abraça todas as áreas do conhecimento humano, porém, no que tange ao Direito Penal, o período científico convive simbioticamente com a Filosofia Determinista e dessa relação íntima, nasce a crença de que a natureza, a sociedade e a história, subordinam-se a leis e causas necessárias. A corrente de conceituação lato sensu do Determinismo partiu das ideias de La Place, o qual, segundo Eliana Pacheco (2007, apudLAPLACE - 1749 a 1827 -), afirmava ter o mesmo "caráter de uma ordem de fatos na qual cada elemento depende de outros, de tal modo que se pode prevê-lo, provocá-lo ou controlá-lo segundo se conhece, provoque ou controle a ocorrência desses outros"⁶.Desse modo, sendo o crime um fato jurídico, este sofreria também reflexões deterministas, uma vez que, estaria atreladoàs razões que o determinaram.

Considerados os criadores da chamada Escola Positiva, estudiosos italianos, tais como Cesar Lombroso, Enrico Ferri e Raffaele Gerofalo, passam a erigir as bases da criminologia moderna e da antropologia criminal. Esses três autores elevaram o Direito Penal à condição cientificista.

Cesare Lombroso, através de sua obra L’uomo Delinquente, trouxe à baila o novo caráter do Direito Penal após o período humanitário, tratando em seus estudos da figura do delinquente, procurando explicar a causa do delito propriamente dito, o que, a partir do método experimental, o definiu como verdadeiro fenômeno biológico. Suas pesquisas lhe renderam o título de fundador da dita Antropologia Criminal. Em referência a Enrico Ferri e Garofalo, suas contribuições para o entendimento do que vinha a ser o crime estão ligadas à Sociologia Criminal e à própria denominação do termo Criminologia.

Ainda no século XVIII, mesmo com a predominância do jusnaturalismo, o pensamento positivista ganhou destaque no âmbito da filosofia, bem como das teorias evolucionistas desenvolvidas por Darwin e Lamark, e nas ideologias de John Stuart e Spencer, emergindo dessa seara a chamada Escola Positivista.Essa Escola trouxe para a sociedade uma nova concepção do Direito, afirmando que este é o resultado observado do próprio convívio social, sendo assim, mutável e sofrendo variações no espaço e no tempo, dada à constante evolução, a qual a sociedade está submetida.

Mas, no século XIX, a linha de pensamento positivista que acreditava ser possível planejar o desenvolvimento da sociedade e do indivíduo com critérios das ciências exatas e biológicas, criada pelo francês Auguste Comte (1798-1857), deitada sobre a sociologia, propunha fundamentar explicações sobre os mais variados assuntos, opondo-se, dessa forma, à razão, à teologia e à metafísica. O antropólogo estrutural Edmund Leach (1966, apud MYERS, 1883), descreveu o positivismo da seguinte forma: "Positivismo é a visão de que o inquérito científico sério não deveria procurar causas últimas que derivem de alguma fonte externa, mas, sim, confinar-se ao estudo de relações existentes entre fatos que são diretamente acessíveis pela observação".⁷

Lombroso, a partir dessa linha de pensamento aplicada ao Direito penal, tornou-se o pioneiro no movimento criminológico, trazendo a ideia do criminoso nato e possibilitando a evolução das ideias penais com ênfase na necessidade de estudos da personalidade do delinquente. Mas foi Enrique Ferri a grande figura da Escola Positivista, com seus livros de Sociologia Criminal e Princípios do Direito Criminal, fazendo com que as análises do crime e do criminoso ultrapassassem o plano antropológico e chegassem ao campo da sociologia.

Assim, para a Escola Positivista o criminoso age involuntariamente, sendo impulsionado pela deficiência de sua estrutura físico-psíquica ou pela fragilidade do meio em que vive. Na procura de uma explicação para o crime, o positivismo foca suas preocupações no criminoso, tentando entender os fatores que o levaram ao cometimento do crime, nasce com isso, no seio da Escola Positivista, a criminologia.

3. A EVOLUÇÃO DA LEI PENAL NO BRASIL

Visto o contexto histórico do Direito Penal no panorama geral e comum da sociedade humana, importa que se tenha, também, conhecimento de como se deu a evolução da lei penal no Brasil e de como esta, revistanestes estudos, precisa se desenvolver cada vez mais, na constante busca de minimizar seus efeitos punitivos, aos menos favorecidos ou desassistidos pelas ineficientes, senão inexistentes, políticas públicas de erradicação das desigualdades sociais.

Com a chegada da colonização portuguesa no Brasil, desde o seu descobrimento, estendendo-se até a proclamação da independência, as colônias submetiam-se às leis vigentes na metrópole, subordinadas às chamadas “Ordenações do Reino”, que, por sua vez, mencionavam em seu título, o monarca do qual derivavam.

As Ordenações se constituíam em uma coletânea de leis vigentes em Portugal, que observavam normas de Direito Público, Privado e Canônico, uma vez que, naquele contexto histórico, a Igreja Católica exercia forte influência sobre a sociedade. Assim, tais normas influenciaram o Direito Penal brasileiro, só sendo substituídas na época do Império, quando foi promulgado o chamado “Código Criminal do Império”, em 1830.

A saber, foram três as Ordenações lusitanas aplicadas no território:

1. as Ordenações Afonsinas, que vigeram de 1500 até 1514, de menor utilização, em que o Direito Penal e Processual Penal constava do Livro V das Ordenações. René Dotti assim define este livro:

O Livro V era o que tratava de Direito Penal e Processual Penal. René Ariel Dotti, citando César Trípoli e sua obra “História do direito brasileiro – Época colonial”, o descreve como “um vasto acervo de incongruências e maldades, muitas delas incompatíveis com o relativo progresso daquele tempo”⁸

2. as Ordenações Manuelinas, que substituíram as primeiras Ordenações, vigendo de 1514 até 1603, período em que se iniciou a organização judiciária brasileira e cujo mentor, o rei D. Manuel I de Portugal, visava uma modernização do ordenamento jurídico português, refletida no Preâmbulo das Ordenações, verbis: “[...] retirar todo o sobejo e o supérfluo, e adendo no minguado, suprimindo os defeitos, concordando as contrariedades, declarando o escuro e difícil de maneira que assim dos letrados como de todos se possa bem perfeitamente entender.⁹

3. por fim, as Ordenações Filipinas, que foram as de maior duração, observadas de 1603 até 1830, e que regeram o Direito Português e Brasileiro em um período de revoluções e descobertas, até então não vislumbradas à época. Por estas Ordenações, o monarca Filipe II da Espanha ensejou uma verdadeira reforma jurídica em seu reino, com as devidas adequações ao período, ao mesmo tempo em que as transformou, parcialmente, semelhantes ao ordenamento espanhol. Subdivididas em cinco livros, reformaram as antigas Ordenações Manuelinas, no sentido de acrescentar Leis Extravagantes e mais aquelas desenvolvidas pelos legisladores competentes à sua elaboração, cuja inspiração teve por base o Código de Justiniano, em vigor em Roma.

1. OS CÓDIGOS CRIMINAIS DO IMPÉRIO E REPUBLICANO

Com a Independência do Brasil (1822), em consonância com os movimentos filosóficos trazidos pelo Iluminismo que, no âmbito do Direito Penal, tomou força com a obra de Cesare Beccaria, “Dos Delitos e Das Penas”, motivou-se a criação de uma nova legislação penal, independente das ideologias trazidas pelos portugueses.

Assim, a Constituição Imperial de 1824, no teor do seu Art. 179, §18, preconizava a organização de um Código Civil e Criminal fundamentado na justiça e equidade e que viesse tutelar liberdades públicas e direitos individuais, ao mesmo tempo em que afastava as penas de caráter cruel, tais como tortura, açoites, dentre outras, estabelecendo a obrigatoriedade de limpeza, segurança e separação dos réus nos lugares em que as penas seriam cumpridas.

Ao proclamar a inviolabilidade do domicílio e o Princípio da Personalidade da Pena, a Constituição do Império aboliu as perseguições religiosas e a prisão de pessoas sem a prévia culpa formada, mantendo ainda a pena de morte. Outra grande novidade impressa nesse Código era a determinação de ser prioridade a criação dos cursos de Direito no Brasil, o que fora feito, três anos após a promulgação, com a criação das Academias de Direito de São Paulo e a de Olinda, em Pernambuco.

Com a Proclamação da República, sob o governo provisório do Marechal Manuel Deodoro da Fonseca, criou-se novas regras políticas, econômicas e sociais e a determinação da imediata submissão dos Estados a estas. Neste bojo, vieram também as novidades nas regras penais, evidenciada, em princípio, na nomenclatura que mudara de “Código Criminal” para “Código Penal”.

Esse período de transformação, oriunda das transições políticas que se apresentavam, repercutiu em todas as classes sociais e ensejou a criação de uma nova legislação que melhor se adequasse às necessidades da época. Assim, um projeto que propunha uma nova legislação penal foi apresentado à Câmara dos Deputados, por Joaquim Nabuco. Este projeto repousava, principalmente, sobre o Código Penal Suíço de 1884, buscando erradicar muitos dos tipos penais elencados no Código Criminal do Império, priorizando especificamente no pertinente aos escravos, dada a Abolição da Escravatura no Brasil, ocorrida no ano de 1888.

Após sofrer algumas alterações e emendas, decorrente do pedido de revisão do projeto pelo Ministro da Justiça, Manuel Ferraz de Campos Salles, o Código aprovado passou a viger mediante a criação do Decreto nº 847, de 11 de outubro de 1890. Contudo, antes mesmo da entrada em vigor do referido Código, foi criado o Decreto nº 774, de 20 de setembro de 1890, que extinguia as penas das galés, nas quais os condenados cumpriam penas de trabalhos forçados, e impunha o limite de trinta anos às prisões perpétuas, estabelecendo, ainda, que o período de prisão preventiva deveria ser computado nas penas.

Quanto às penas previstas no Código Penal de 1890, estas se dividiam em “principais”, nas quais se encontravam as penas mais severas, e “acessórias”, que, por sua vez, abrangiam as penas mais brandas, assim elencadas: prisão celular, reclusão, trabalho obrigatório, disciplinar, interdição, banimento, suspensão, pena de serviço público e multa, esta última fixada em dias. Este novo Código, além de abolir a existência de penas perpétuas, no momento em que fixou a pena máxima em trinta anos, abolira, também, a existência de penas infamantes e de morte, todavia, ficara omisso no concernente às medidas de segurança, as quais só foram introduzidas no ordenamento jurídico quando da criação do atual Código Penal, que será estudado mais adiante.

O Código Criminal Republicano, sob a ótica dos Princípios da Personalidade e Personificação das penas, evidenciou a influência advinda do positivismo jurídico, afeto ao século XIX.

2. DECRETO-LEI Nº 2.848, DE 07 DE DEZEMBRO DE 1940

Fora Alcântara Machado, em plena Ditadura Vargas, quem elaborou um anteprojeto de Código Penal embasado nas novas produções jurídico-filosóficas advindas de autores como Narcelio de Queiroz, Vieira Braga, Roberto Lyra e Nélson Hungria.

René Dotti diz que este projeto, “como os outros anteriores a ele, é marcado por linhas de tecnicismo jurídico ou pelos postulados do neopositivismo jurídico, o qual não mais guardava qualquer semelhança com o positivismo naturalista”¹⁰.

Por outro lado, Nelson Hungria aponta que “houve no projeto a marginalização da criminologia em face de uma legislação nova que mandou para o limbo as denominadas ciências criminológicas”.¹¹

Ainda que sob a égide da Ditadura Vargas e tendo a Constituição de 1937 autorizado, fora do âmbito militar, a pena de morte para certos crimes políticos e homicídio qualificado, não se verifica a pena de morte em nenhum tipo penal, somente na Parte Geral é que aparecem alguns dispositivos que possibilitariam a aplicação de pena de morte em sanções mais leves, remetendo ao próprio governo a decisão final sob esta.

Fato curioso é que neste período o Congresso estava fechado, mas nem isso impossibilitou a aprovação desse Novo Código Penal, com as devidas alterações a que foi submetido, sendo sancionado no Decreto-Lei nº. 2.848 de sete de dezembro de 1940, por Getúlio Vargas.

Veja-se que o código penal atual data do ano de 1940. Mesmo que tenha havido alterações ao longo dos anos, conforme tabela DATAPREV (anexo I), importa dizer que nossa codificação penal precisa de uma completa atualização, o que, apesar de já existir como Projeto de Lei do Senado nº 236/2012 (Novo Código Penal), de autoria do Ex-senador José Sarney, o mesmo é apresentado, hoje, segundo o relatório de atividades legislativas do Senado, da seguinte forma:

O DECRETO-LEI Nº 2.848, DE 07 DE DEZEMBRO DE 1940

Apelido: (NOVO CÓDIGO PENAL)

Autoria: Senador José Sarney

Ementa e explicação da ementa

Ementa:
Reforma do Código Penal Brasileiro.

Explicação da Ementa:

Institui novo Código Penal, sendo divido em Parte Geral (art. 1º ao 120) e Parte Especial (art. 121 ao 541). Sendo a Parte Geral dividida nos seguintes Títulos: I - Aplicação da Lei Penal (art. 1º ao 13); II - Do Crime (art. 14 ao 44); III - Das Penas (art. 45 ao 70); VI - Da Individualização das Penas (art. 71 ao 94); V - Medidas de Segurança (art. 95 ao 98); VI - Ação Penal (art. 99 ao 104); VII - Barganha e Colaboração com a Justiça (art. 105 ao 106); VIII - Extinção da Punibilidade (art. 107 ao 120). A Parte Especial tem os seguintes Títulos: I - Crimes Contra a Vida (art. 121 ao 154); II - Crimes Contra o Patrimônio (art. 155 ao 171); III - Crimes contra a Propriedade Imaterial (art. 172 ao 179); IV - Crimes Contra a Dignidade Sexual (art. 180 ao 189); V - Crimes Contra a Incolumidade Pública; VI - Crimes Cibernéticos (art. 208 ao 211), VII - Crimes Contra a Saúde Pública (art. 212 ao 238); VIII – Crimes Contra a Paz Pública (art. 239 ao 258); IX - Crimes Contra a Fé Pública (art. 259 ao 270); X – Crimes Contra a Administração Pública (art. 271 ao 324); XI – Crimes Eleitorais (art. 325 ao 338); XII - Dos Crimes Contra as Finanças Públicas (art. 339 ao 347); XIII – Crimes Contra a Ordem Econômico-Financeira (art. 348 ao 387); XIV – Crimes contra Interesses Metaindividuais (art. 388 ao 451); XV – Crimes Relativos a Estrangeiros (art. 452 ao 457); XVI – Crimes Contra os Direitos Humanos (art. 458 ao 503); XVII – Crimes de Guerra (art. 504 ao 541). O Código entrará em vigor noventa dias após a data de sua publicação (art. 542). Indica, de forma específica, todas as disposições legais que serão revogadas (art. 543).

Situação Atual: Em tramitação

Último local:13/10/2015 - Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (Secretaria de Apoio à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania)

Último estado:13/10/2015 - AGUARDANDO DESIGNAÇÃO DO RELATOR¹²

Dentro desse projeto, de iniciativa do Senado Federal, encomendado a uma comissão de juristas, presidida pelo ilustre jurista Miguel Reale Jr, pretentendo positivar o princípio da coculpabilidade, insere uma alteração no artigo 59 do atual Código Penal, com a seguinte redação:

Artigo 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, antecedentes, reincidência e condições pessoais do acusado, bem como as oportunidades sociais a ele oferecidas, aos motivos, circunstâncias e consequências do crime e ao comportamento da vítima, estabelecerá conforme seja necessário e suficiente à individualização da pena:

I- a espécie e a quantidade de pena aplicável;

II- o regime fechado ou semiaberto como etapa inicial de cumprimento da pena;

III-a restrição de direito cabível.

Parágrafo único. A escolha do regime inicial de cumprimento de pena independe da quantidade fixada, observados os limites máximos previstos no art. 34.¹³

Convém salientar, portanto, que é um projeto em tramitação e, por isso mesmo, o embate doutrinário ainda não cessou, exigindo dos doutrinadores alinhados à corrente a favor da positivação de tal princípio, que estejam atentos e firmes na aprovação do texto original do anteprojeto que fora apresentado no Senado.

4. CONCEITUAÇÃO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA CULPABILIDADE

O Princípio da coculpabilidade, positivado no ordenamento jurídico brasileiro, objeto desse estudo, só será suficientemente discutido, se houver, a exemplo do que fora apresentado nos tópicos dois e três deste trabalho, umbreve entendimento das teorias da ação, do crime e da pena, tanto quanto sobre o conceito e a evolução histórica do princípio da culpabilidade. Este será umdos caminhos que habilitará o reconhecimento, num caso concreto, de como se dará sua flexibilidade ou sua exclusão.Eugênio Zaffaroni fala sobre este, assim:

O princípio da culpabilidade abarca, portanto, os dois níveis: o da exclusão de qualquer imputação de um resultado acidental imprevisível (caso fortuito) e o da exclusão da punibilidade por não ter podido o sujeito conhecer a ilicitude ou adequar sua conduta ao direito. A projeção dos princípios da culpabilidade e da lesividade na estrutura dogmática marca os limites dentro dos quais a teoria do delito e a determinação da pena podem desenvolver-se, porque a conjunção de ambos determina o objeto que se imputa na teoria do injusto, ao passo que somente o princípio da culpabilidade estabelece a fronteira máxima da reação punitiva e exclui quando não alcança a mínima.¹⁴

1. TEORIAS DA AÇÃO

Apesar de, no Brasil, os penalistas divergirem acerca do conceito analítico de crime, duas correntes permeiam, preferencialmente, essas discussões: a teoria tripartida que diz ser o crime um fato típico, antijurídico (ilícito) e culpável; e a teoria bipartida que diz ser o crime um fato típico e antijurídico (ilícito), estando, a culpabilidade, como apêndice da aplicação da pena. Estas teorias, ainda que sofram influências da teoria da ação ou conduta, não estão nem autônoma e nem correlatamente exclusivas delas.

Doutrinariamente, discutem-se algumas das teorias da ação. A Clássica, causalista, naturalista ou mecanicista elaborada por Franz Von Liszt, a qual teve como defensor o jurista alemão especialista em direito penal Ernst Von Beling e o professor e jurista Gustav Radbruch, segundo Fernando Capez:

“a estrutura do crime estava dividida em três partes: fato típico + antijuridicidade (ou ilicitude) + culpabilidade. A primeira parte, qual seja, o tipo, abarcava somente os aspectos objetivos do crime, enquanto a culpabilidade ficava com os de natureza subjetiva (dolo e culpa), ou seja, a parte externa do crime ficava no tipo e a interna, na culpabilidade”¹⁵

Hodiernamente, esta teoria está ultrapassada. Outra teoria é a chamada Neoclássica, causal-valorativa ou neokantista, elaborada na tentativa de aprimorar a teoria clássica, contudo, pouco fizera em relação a isso, permanecendo como traço da tipicidade a objetividade e a valoração. A tipicidade penal objetiva e valorativa só será, realmente, quebrada com os estudos de Hans Welzel no início da década de 1930, surgindo a teoria finalista. Nesta teoria, Cleber Masson diz queo dolo e a culpa fogem do campo da culpabilidade e passam a orbitar o campo da conduta: “[...] o comportamento humano, consciente e voluntário, dirigido a um fim. Daí o seu nome finalista, levando em conta a finalidade do agente”¹⁶

Não abandonando os conceitos da teoria finalista. Johannes Wessels traz a discussão pela ótica social, dizendo ser importante que a conduta, configurando o fato típico, viesse a ser analisada pela contextualização social, pois daí se concluiria, inclusive, que uma conduta aceita socialmente, ainda que possuísse os requisitos do fato típico, esta não poderia ser tipificada penalmente. Encerrando essa visão resumida das teorias da ação, temos a teoria finalista que, complementando a teoria finalista, materializa a imputação objetiva no momento em que dá ao fato típico uma dimensão normativa autônoma.

Estas teorias não se debruçam, obviamente, somente sobre a conduta como parte do fato típico, estando sob sua atenção outras estruturas do crime, tais como a tipicidade e a culpabilidade.

2. TEORIA DO CRIME E DA PENA

Induvidoso que esta teoria é de extrema relevância para o Direito Penal, pois, através de um caminho lógico, com vista à verificação da existência ou não de uma determinada infração penal, a partir do estudo de cada caso concreto, delimitam-se os elementos caracterizadores de um delito: a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade.

Por conduta, entende-se como a ação praticada que induz à tipificação da norma incriminadora, descrita no Código Penal. Tanto é assim que, diante da prática de uma conduta proibida, ressai o que chamamos de tipicidade, no entanto, destaca-se que nem toda conduta, ainda que presentes os requisitos da tipificidade, vem a ser, necessariamente, ilícito, conforme preconiza o próprio Código nas exceções apontadas no art. 23, quando expressamente autoriza a realização da conduta típica, afastando a ilicitude do ato, in verbis:

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: 

I - em estado de necessidade; 

II - em legítima defesa;

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.¹⁷

Mas, sendo a conduta proibida, por óbvio, a mesma contraria a ordem jurídica vigente, o que nos leva ao segundo elemento do crime: a antijuridicidade. Do mesmo modo, existem situações nas quais, mesmo que a conduta seja típica e antijurídica, ela não será considerada culpável, a exemplo, condutas praticadas por inimputáveis, que não detém capacidade psicológica da ilicitude do ato. Depreende-se, então, que a culpabilidade vem a ser o último elemento do crime, que se caracteriza a partir da presença dos elementos subjetivos do mesmo, isto é, dolo ou culpa.

Destarte, a Teoria do Crime, ao tratar do elemento dolo ou culpa na prática de um crime, precipuamente a culpa, encaminha a discussão sobre a questão de quem vem a ser esta culpa: do criminoso ou do Estado omisso? Cria-se, então, o argumento embrionário do princípio da coculpabilidade do Estado quando este se apresenta omisso na aplicação adequada das políticas públicas que, preventivamente, evitariam a produção de determinados crimes. Daí a importância deste princípio no momento de aplicação da pena ao criminoso, isto porque cria relação entre o autor da conduta criminosa e o Estado, ensejando verdadeiras consequências práticas na ocasião da dosimetria da pena realizada pelo magistrado.

Assim, esse princípio funciona como verdadeiro instrumento de justiça social, na medida em que considera como determinantes os fatores socioeconômicos para a prática do delito, isto porque o criminoso, excluído do ponto de vista social, e diante da omissão estatal na observância dos deveres constitucionais, quais sejam, saúde, educação, segurança, dentre outros, tem sua responsabilidade compartilhada com o Estado, ainda que indiretamente.

Em que pese essa responsabilidade entre criminoso e o Estado se mostrar compartilhada, não se deve confundir tal raciocínio e inverter os papeis, de tal modo que venha a ser o delinquente considerado vítima e o referido ente político sujeito ativo do crime, o que não faria o menor sentido, pois o Estado detém o jus puniendi diante da prática de condutas delituosas. O que existe, na verdade, é uma verdadeira responsabilidade compartilhada entre ambos, na medida em que há uma falha estatal, quando não proporciona condições sociais a todos de maneira isonômica, como dito acima.

Nesse viés, Grégore Moura fala que:

O princípio da coculpabilidade é um princípio constitucional implícito que reconhece a corresponsabilidade do Estado no cometimento de determinados delitos, praticados por cidadãos que possuem menor âmbito de autodeterminação diante das circunstâncias do caso concreto, principalmente no que se refere às condições sociais e econômicas do agente, o que enseja menor reprovação social, gerando consequências práticas não só na aplicação e execução da pena, mas também no processo penal.¹⁸

3. PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE

Atualmente e em consonância com a teoria finalista em que o crime é um fato típico, antijurídico e culpável, adotada pela reforma do Código Penal e da Lei de Execuções Penais (Leis 7.209 e 7.210 de 1984, respectivamente), a culpabilidade é entendida como a reprovação da conduta de um indivíduo em ação delitiva.

Não obstante, este conceito de culpabilidade, ao longo da história do direito penal e na busca de precisar seu lugar na conduta criminal, passou por inúmeras transformações em sua estrutura e em seus elementos, principalmente por dever ser ponto fundante de qualquer Sistema Penal, como no caso do ordenamento brasileiro, em que o princípio da culpabilidade funciona em várias frentes e é visto como fundamento e como limite da própria pena, devendo, esta, ater-se à proporcionalidade da gravidade da conduta delituosa; como conceito analítico do crime; como limitador do jus puniendi estatal quando adota a culpabilidade de fato em detrimento da culpabilidade do autor, vedando, ainda, a responsabilidade objetiva do indivíduo em delito.

Ensejando a recepção do princípio da coculpabilidade do Estado e, em certo sentido, fertilizando o movimento pela positivação deste em nosso ordenamento jurídico, o Brasil, ainda que na contramão de sistemas jurídicos mais evoluídos e que consagram o direito penal do fato, em que se pune pela conduta delitiva e não pelo status quo da pessoa, impõe no artigo 59 do Código Penal, que a culpabilidade deve ser tratada por um misto de culpabilidade de fato e culpabilidade do autor, haja vista abrir um leque avaliativo que considere não só o fato em si, como também as circunstâncias pessoais do autor, Nesse contexto, Joaquim Moura observa que:

em países como o Brasil, a culpabilidade é considerada de forma mista, basta verificar o artigo 59 do Código Penal para constatar que quando da aplicação de pena, avalia-se vários circunstâncias pessoais do indivíduo como o caráter do agente, seu estilo de vida, personalidade, antecedentes, conduta social e dos motivos que o levaram à infração penal.¹⁹

Esse enfoque sobre a culpabilidade adotado pelo Sistema Penal Brasileiro é injusto, pois ao considerar características pessoais do indivíduo, acaba por criar mecanismos subjetivos e seletivos para aplicação da pena, passando estas a ser brandas para quem tem escolaridade superior, condições de vida abastada, etc., e rigorosas para a grande massa de indivíduos que vivem à margem ou abaixo da linha da dignidade humana, o que termina por denunciar as profundas contradições entre o que diz o texto da Constituição Federal de 1988 e o que se vivencia na realidade social do país, a exemplo, o princípio da igualdade perante a lei, o direito ao “mínimo existencial” e o princípio supremo da dignidade humana, entre outros.

4. PRINCÍPIOS INTEGRADORES DA CULPABILIDADE ESTATAL

1. Princípio da Dignidade Humana

O Princípio em questão é de relevância pré-constituinte e de natureza supraconstitucional, sendo referência fundamental afeta à Justiça e ao Direito.

A dignidade não se mostra apenas como um valor intrínseco do ser humano e, tampouco, exclusivo do ordenamento constitucional brasileiro. Hoje, a Dignidade da Pessoa Humana constitui pressuposto essencial e inquestionável da ordem jurídica-constitucional de qualquer Estado que se afirme democrático de direito, fazendo com que as pessoas tenham seus direitos reconhecidos e exercidos.

Este princípio não pode, em hipótese alguma, ser ignorado quando da elaboração de qualquer ato de interpretação, aplicação ou criação de normas jurídicas, vez que a própria Carta Magna, por meio de inúmeros artigos, corroborou a inserção da dignidade humana no convívio social. Nessaharmonia, considerando o constitucionalismo contemporâneo, a Constituição Federal de 1988, ao adotar, expressamente em seu corpo, como valor supremo, o Princípio da Dignidade Humana (artigo 1º, inciso III), o definiu como fundamento da República, do Estado Democrático de Direito e dos direitos fundamentais, como um todo.

Deste modo, a pessoa não pode e não deve ser tratada como um reflexo da ordem jurídica, mas sim, constituir o objetivo supremo. O que temos é uma relação em que, de um lado, tem-se o indivíduo, vulnerável, e, de outro, o Estado, devendo haver uma presunção a favor do ser humano e de sua personalidade, isto porque o Estado existe para o homem, e não o homem para o Estado.

Ora, se da observância do Princípio da Dignidade Humana resultam consequências práticas dentro do próprio sistema constitucional, dispensável reafirmar a importância desse valor como fonte integradora da exegese de todo o ordenamento jurídico brasileiro e latino-americano, e não apenas dos direitos e garantias fundamentais.

Frise-se, ainda, que os Estados soberanos, a partir das práticas hediondas e das consequências advindas das duas grandes guerras, entre estas, o holocausto de judeus protagonizado pelos alemães hitlerianos, e, ainda, o estupro de mais de dois milhões de mulheres alemães, perpetrados pelos Russos, ao término da segunda guerra mundial, elevaram a dignidade da pessoa humana ao patamar de norma cogente, que são normas imperativas de Direito Internacional Geral, aceita e reconhecida pela sociedade internacional em sua totalidade, como uma norma cuja derrogação é proibida e só pode sofrer modificação por meio de outra norma da mesma natureza.

A despeito dessa condição e em decorrência da ineficiência do Estado em relação à proteção da sociedade às intempéries sociais de toda ordem, contribuindo sobremaneira para horda de agentes e pacientes envolvidos nas diversas modalidades de crimes, a dignidade da pessoa humana tem sido vilipendiada, corroborando para este quadro a realidade das visitas íntimas no sistema prisional brasileiro. Veja-se, como exemplo de desrespeito à dignidade da pessoa humana, a seguinte notícia veiculada no jornal online Correio24horas, em Salvador (BA):

[...] Lá não tem espelho no teto, cama redonda nem música ambiente. É um lugar pouco romântico, onde a privacidade de um encontro íntimo se limita a um lençol separando beliches de alvenaria. Mas Lucas* e Ana* não se importam e, por alguns minutos, esquecem que estão dentro de uma cela no prédio anexo do Presídio Salvador. [...].

[...] A duração do encontro é controlada pelos agentes penitenciários, que, com batidas nas grades, sinalizam a hora de acabar. “O tempo é curto, mas não deixo de fazer nada do que eu faria se ele estivesse aqui fora”, conta a recepcionista Antes do esperado encontro, Ana, Maiara, Joana e todos os outros visitantes têm de passar por um momento que concordam ser o mais constrangedor: a revista íntima. “A gente tira toda a roupa, agacha três vezes, tosse, faz força. Depois elas [agentes penitenciárias] pedem pra gente abrir as partes íntimas e iluminam com uma lanterna. Depois, passam um detector de metais”, enumera Ana*. [...].

[...] Para o defensor público Pedro Paulo Casali, esse tipo de revista íntima, além de humilhante e vexatória, é perigosa. Segundo ele, esse modelo afasta os familiares do convívio do preso. “Nós [Defensoria Pública] ouvimos várias mulheres que relataram ter deixado de visitar seus maridos por conta da revista. Isso é perigoso porque o Estado não fornece a essas pessoas presas a assistência emocional devida, e é na família que eles encontram essa base”, diz. [...].

[...] Na Cadeia Pública, ainda no Complexo Penitenciário, o tempo para o sexo é cronometrado. Cada casal tem apenas quarenta minutos de intimidade na unidade, onde três celas são destinadas apenas para a visita íntima e utilizadas em esquema de revezamento — uma vez por semana para cada preso. 

A duração do encontro é controlada pelos agentes penitenciários, que, com batidas nas grades, sinalizam a hora de acabar. “O tempo é curto, mas não deixo de fazer nada do que eu faria se ele estivesse aqui fora”, conta a recepcionista Joana*, 23, recebida às segundas-feiras por Cleber*, 30, preso há dez meses por tráfico de drogas. [...].²⁰

Exemplos desse nível, ou até pior, proliferam no país afora, demonstrando que em questão de respeito e cumprimento do art. 1º, III da CF/88 - art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I – (...); II – (...); III - a dignidade da pessoa humana; - o Estado brasileiro está divorciado desse princípio.

2. Princípio da Igualdade

A igualdade é, sem dúvida, o que horizontaliza o ser humano na sociedade local, nacional e mundial, sendo, justamente por isso,um dos princípiosmais complexo a ser tratado pelo campo jurídico.

Importa dizer que a construção desse princípio, no campo jurídico, vem precedida de um longo caminho, percorrido em discussões e lutas no campo da filosofia, da política, da sociedade e da economia, recebendo contribuição decisiva de Aristóteles, pensador da Grécia Antiga, e do próprio cristianismo, este proclamando a igualdade e fraternidade como instrumentos garantidores de que seriam dados os mesmos direitos a todos os homens; àquele, trazendo em sua concepção de Estado a exigência de que todos os homens fossem iguais perante a justiça e que não se lesassem mutuamente.

No campo da filosofia antiga e medieval, a exemplo, Tomaz de Aquino, pensador cristão da idade média, debruçado nos estudos de Aristóteles, apresenta, através da doutrina conhecida como aristotélica-tomista, a justiça como “dar a cada um o que é seu, segundo uma certa igualdade”²¹. Alvacir Alfredo Nicz assim nos diz:

“De acordo com esta doutrina, surgem três elementos que consubstanciam a justiça:

a) a alteridade ou alteritas, que é a demonstração da necessidade da existência de mais de um sujeito, uma vez que a justiça sempre se processa em relação a outrem e nunca a si próprio;

b) o devido ou debitum, que é a configuração de dar a cada um o que é seu. Este debitum é atribuído segundo uma igualdade (aequalitas);

c) o terceiro elemento é a igualdade, ou aequalitas, que atribui uma determinada flexibilidade ao sistema. A igualdade pode ser absoluta ou aritmética, como, também, proporcional ou geométrica.

A justiça divide-se tradicionalmente em justiça geral ou legal, comutativa e distributiva.

A justiça geral ou legal ordena que os governantes exerçam a justiça por meio de elaboração de leis favoráveis ao bem comum e que os súditos obedeçam às referidas leis. Nessa igualdade obedece-se à medida estabelecida pela lei.

A justiça comutativa rege as relações entre os particulares, de modo que cada um receba o que é seu. É a aplicação do devido, e a igualdade seguida é a aritmética.

A justiça distributiva rege as relações dos poderes públicos em relação aos particulares, obrigando que os bens e encargos sejam repartidos proporcionalmente entre os indivíduos que compõem a sociedade. É a igualdade proporcional”.²²

No campo da economia e da política, destaca-se que a excessiva liberdade econômica, juntamente com a concepção política do “laissez-faire”, a despeito do propagado desenvolvimento econômico, gerou desigualdades sociais profundas, constatadas no aumento da miséria e das injustiças, mas, também, a partir desse novo contexto, há o aparecimento de pensadores modernos como Rousseau, Pufendorf e Locke.

Em 1754, Rousseau laureou a discussão sobre igualdade com seu célebre “Discurso sobre a Origem e os Fundamentos da Desigualdade entre os Homens”, e em 1762, com o “Contrato Social”. No “Discurso sobre a Origem e os Fundamentos da Desigualdade entre os Homens”, esse autor indica a desigualdade natural ou física, esta decorrente da idade, do sexo, do corpo, da alma, etc. e, em outra vertente, a desigualdade moral ou política advinda da má distribuição de benefícios para uns em detrimento de outros. Este pensamento erige as bases do “Contrato Social”, obra que fazia do contrato entre a sociedade e o Estado, o instrumento conservador dos direitos individuais dos cidadãos, em que cada um continuava livre e igual, deixando ao encargo do Estado equacionar as extremas desigualdades havidas entre a riqueza e a pobreza (NICZ, 2010)²³.

No que concerne a Pufendorf e Locke, suas ideias influenciaram para que, anos depois, aparecessem as Declarações de Direitos dos Homens. Para Pufendorf, a fundamentação material do direito natural reside na sociabilidade, na liberdade e na igualdade (NICZ, 2010)²⁴; para Locke, os direitos naturais do indivíduo são inalienáveis e não podem ser abdicados, visto serem todos os homens livres e iguais, inclusive, a precursora das modernas Declarações de Direitos, a Declaração de Direitos de Virgínia, de 12 de junho de 1776, reproduz muito do pensamento lockeniano (NICZ, 2010)²⁵:

Williamsburg, 12 de Junho de 1776.

Artigo 1° - Todos os homens nascem igualmente livres e independentes, têm direitos certos, essenciais e naturais dos quais não podem, pôr nenhum contrato, privar nem despojar sua posteridade: tais são o direito de gozar a vida e a liberdade com os meios de adquirir e possuir propriedades, de procurar obter a felicidade e a segurança.²⁶

Mas é a partir dos movimentos constitucionalistas e revolucionários, séculos XVIII e XIX respectivamente, que surge a ideia de igualdade na órbita jurídica, sendo a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, fruto da Revolução Francesa (1789), quem consolidou modernamente o princípio da igualdade. Contudo, este princípio é restringido ou expandido conforme a ideologia processada em determinado Estado. Um Estado ideologicamente social busca garantir aos cidadãos melhores condições de vida, desenvolvendo um corpo normativo que, pelo princípio da igualdade, insira em seu texto constitucional, direitos sociais e proteção à saúde, educação, moradia, etc.

Por outro lado, um Estado com ideologia pautada no liberalismo econômico, por exemplo, minimiza os direitos sociais, ao mesmo tempo em que justifica que desigualdades são decorrentes de habilidades individuais e do talento de cada um.

Entretanto, vê-se, hodiernamente, advinda das consequências desastrosas de todo tipo de guerra, especialmente a 2ª Guerra Mundial, que a tendência mundial é na direção da busca pela Justiça Social, havendo uma pressão internacional, que já vem se consolidando no campo da dignidade humana em relação aos direitos humanos, para que também se firme a concepção, pelo princípio da igualdade, de que esta se estabeleça constitucionalmente em sua estrutura formal e material, tanto quanto no enquadramento da igualdade de oportunidades para todos.

Desse modo, o princípio da igualdade jurídica não restará preso somente ao aspecto formal, estendendo-se, dentro da concepção material, como meio de se alcançar a igualdade real, incentivando as oportunidades de que tanto necessita o ordenamento jurídico de um Estado de Direito que objetiva ser cada vez mais um Estado Social, ou nas palavras do ministro Celso de Mello:

A Lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, mas instrumento regulador da vida social que necessita tratar equitativamente todos os cidadãos. Este é o conteúdo político-ideológico absorvido pelo princípio da isonomia e juridicizado pelos textos constitucionais em geral, ou de todo assimilado pelos sistemas normativos vigentes.²⁷

3. Princípio da Individualização da Pena

Art. 5º, XLVI, da Constituição Federal de 1988:

XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;²⁸

No artigo acima está consubstanciado o princípio da individualização da pena, buscando tratamento desigual aos desiguais em proporção às suas desigualdades, com objetivo de alcançar a aplicação da justiça. Ademais, a partir deste princípio, instrumentaliza-se a individualização da pena em fases que, apesar de distintas, comunicam-se e se interligam. Rogério Greco assim expõe a primeira fase:

A esta fase seletiva, realizada pelos tipos penais no plano abstrato, chamamos de cominação. É a fase que cabe ao legislador, dentro de um critério político, de valorar os bens que estão sendo objeto de proteção pelo Direito Penal, individualizando a pena de cada infração penal de acordo com a sua importância e gravidade.²⁹

Dessa forma, o legislador não deverá impor penas, nem insuficientes, e nem extremamente gravosas, devendo estas obedecer aos princípios da justiça e da proporcionalidade. Affonso Favoretto aponta, a exemplo de pena insuficiente, a prevista art. 299 do Código Eleitoral:

A mencionada conduta, certamente a mais relevante dentre todos os delitos eleitorais, recebe sanção insuficiente por parte do Estado, de maneira a permitir a concessão de uma série de benefícios penais, fato que não se justifica diante do comportamento de tamanha gravidade.³⁰

Importa indicar, ainda, que na individualização legislativa ficam determinadas quais regras se deve seguir nas posteriores individualizações da pena, amarrando na lei os futuros procedimentos que os juízes deverão se ater quando da aplicação da pena ao caso concreto.

Outra fase é a da individualização judiciária, nesta fase é o juiz que atua no caso concreto, não de forma livre, mas com margem discricionária plenamente prevista em lei. Neste sentido, Affonso Favoretto:

[...] a individualização judiciária da sanção implica significativa margem de discricionariedade, que deverá ser balizada pelos critérios consignados no artigo 59 do Código Penal e pelos princípios penais de garantia. Trata-se, pois, de discricionariedade juridicamente vinculada.³¹

Mas não basta que o juiz se refira somente aos critérios estabelecidos no artigo 59 do Código Penal, necessário se faz que o juiz tenha objetividade e clareza ao indicar o conteúdo, o sentido e o alcance de cada referência apresentada na individualização da pena.

Quanto a terceira e última fase do processo de individualização da pena, conhecida como individualização executória, PauloNogueira informa:

A execução é a mais importante fase do direito punitivo, pois de nada adianta a condenação sem que haja a execução da pena imposta. Daí o objetivo da execução penal, que é justamente tornar exequível ou efetiva a sentença criminal, que impôs ao condenado determinada sanção pelo crime praticado.³²

Nesta fase, além da garantia da execução das penas, surgem inúmeros debates em relação aos direitos dos presos, tudo na tentativa de se manter a integridade física e moral dos mesmos, evitando excessos na aplicação das penas.

Nesse viés, quando da aplicação da pena em cada caso concreto, a mesma não deve ser padronizada, de tal modo que a cada criminoso deverá ser imposta sanção proporcional à lesão causada ao bem jurídico protegido pelo tipo penal. Assim, ao individualizar a pena, devem-se considerar as peculiaridades de cada ocorrência criminosa.

Se por um lado alguns indivíduos gozam das benesses subjetivas, e muitas vezes seletivas, oriundas do que preconiza o artigo 59 do Código Penal, há de se considerar que ao lado da culpa que um indivíduo excluído da sociedade tenha sobre o fato delituoso, esteja o Estado assumindo parte dessa culpa em decorrência de sua governabilidade omissiva, a qual, antecipadamente, já vinha impondo penas duras e, quiçá, cruéis, à grande massa de desassistidos, pela falta de políticas públicas.

A relevância de tais fatores nos remete, definitivamente, ao cerne deste estudo, que é trazer à luz a discussão de que o Estado corresponsável deve arcar com sua parcela de culpa na ação delituosa, sem que, para isso, venha a ser trivializada a questão de sua coculpabilidade como Estado Infrator.Veja-se o que se diz nas plavras de Salo de Carvalho:

ao lado do homem culpado por seu fato, existe uma coculpabilidade da sociedade, ou seja, a uma parte de culpabilidade – da reprovação pelo fato – com a qual a sociedade deve arcar em razão das possibilidades sonegadas... Se a sociedade não oferece a todos as mesmas possibilidades, que assuma a parcela de responsabilidade que lhe incumbe pelas possibilidades que negou ao infrator em comparação com as que proporcionou aos outros.³³

Feitas estas análises, pode-se, agora, compreender que se existe uma culpa que recai sobre o indivíduo infrator, e sobre o qual o Estado, pelo exercício do jus puniendique lhe fora atribuído pela sociedade, irá impor uma sanção que leveeste mesmo indivíduo a se reposicionar aos comportamentos e condutas esperadas pela boa convivência social e daqual havia se desviado pela prática de uma conduta tida como reprovável, torna-se imprescindível que se enfoque como cada indivíduo delitivo tem sido tratado por esse poder estatal, e qual a parcela de culpa que o Estado tem na geração do delito, em virtude da hipossuficiência social desse delituoso, pela ineficaz e ineficiência função estatal.

Apuradas estas falhas na relação interpartes entre o Estado e o indivíduo, há de se falar, então, sobre a necessidade de se positivar a aplicação do princípio da coculpabilidade do Estado no Direito Penal Brasileiro, como forma de se corrigir as consequências sociais negativas advindas da omissão seletiva do Estado, onde o mesmo seleciona as parcelas de privilegiados a serem atendidas, confinando a maioria da população à exclusão de suas políticas públicas.

5. O PRINCÍPIO DA COCULPABILIDADE NO DIREITO COMPARADO

É da natureza do conhecimento procurar comparar como tais produções estão sendo desenvolvidas em outras realidades pelo mundo, principalmente quando o tema de pesquisa e produção é polêmico e atinge as bases de conhecimentos ortodoxos. Sendo esta prática saudável, abre-se, neste tópico, a discussão de como o princípio da culpabilidade vem sendo tratado ou aplicado em outros países.

Desse modo, neste estudo comparado, elencou-se o direito português, por sua afinidade histórica com o Brasil e alguns países da América Latina, como México, Argentina, Equador, entre outros, pelas semelhanças históricas e, portanto, padecem, tanto quanto o Brasil, de problemas no campo das desigualdades sociais e sua consequente geração da violência estrutural e sistêmica, e também porque nestes países o princípio da coculpabilidade já se encontra positivado.

1. O CÓDIGO PENAL DA REPÚBLICA PORTUGUESA

No Direito Penal da República Portuguesa, o Estado, assumindo sua parcela de culpa pelas consequências advindas das desigualdades sociais fomentadas por sua omissão, positivou, no artigo 71 de seu Código Penal, o princípio da coculpabilidade, funcionando como parâmetro na medição da pena, quando impõe,artigo 71; 2, ‘d’, como critério atenuante de diminuição ou extinção da mesma, a situação econômicado delituoso:

Artigo 71º Determinação da medida da pena

(...)

2 - Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente:

(...)

d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;

(...)

3 -Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena.³⁴

2. O CÓDIGO PENAL DOESTADO PLURINACIONAL DA BOLÍVIA

O Estado Plurinacional da Bolívia traz o princípio da coculpabilidade insculpido como sendo uma circunstância judicial que deverá ser utilizada na aferição da personalidade do autor, significando que se o indivíduo praticou o delito vinculado a sua condição de vulnerabilidade social, este deverá ser aplicado os dispostos nos artigos 38 e 40 do Código Penal Boliviano, in verbis:

CAPÍTULO II

APLICACIÓN DE LAS PENAS

ARTICULO 37.- (FIJACIÓN DE LA PENA).- Compete al juez, atendiendo la personalidad del autor, la mayor o menor gravedad del hecho, las circunstancias y las consecuencias del delito:

(...)

ARTICULO 38.- (CIRCUNSTANCIAS).-

1. Para apreciar la personalidad del autor, se tomará principalmente en cuenta:

a. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente y posterior del sujeto, los móviles que lo impulsaron a delinquir y su situación económica y social;

(...)

ARTICULO 40.- (ATENUANTES GENERALES).- Podrá también atenuarse la pena:

1. Cuando el autor ha obrado por un motivo honorable, o impulsado por la miseria, o bajo la influencia de padecimientos morales graves e injustos, o bajo la impresión de una amenaza grave, o por el ascendiente de una persona a la que deba obediencia o de la cual dependa.

(...)³⁵

3. O CÓDIGO PENAL DA REPÚBLICA DA COLÔMBIA

A República da Colômbia, por sua vez, dá grande destaque ao princípio da coculpabilidade. O artigo 56, do Código Penal Colombiano, excepciona, em casos especiais, a responsabilidade do fato delituoso desses indivíduos, podendo até mesmo ser excluída, quando da prática do delito resultar valor inferior à sexta parte do salário mínimo vigente no país, além de proteger e atenuar a pena sobre indivíduos que sofreram as consequências nocivas da omissão estatal:

Poder Público – Rama Legislativa

LEY 599 DE 2000

(julio 24)

por la cual se expide el Código Penal.

CAPITULO SEGUNDO

De los criterios y reglas para la determinación de la punibilidad

Artículo 54. Mayor y menor punibilidad. Además de las atenuantes y agravantes

consagradas en otras disposiciones, regirán las siguientes.

(...)

Artículo 56. El que realice la conducta punible bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad, incurrirá en pena no mayor de la mitad del máximo, ni menor de la sexta parte del mínimo de la señalada en la respectiva disposición.³⁶

4. O CÓDIGO PENAL DOS ESTADOS UNIDOS DO MÉXICO

Do mesmo modo que o Estado Plurinacional da Bolívia tratao princípio da coculpabilidade, a República Constitucional Federal dos Estados Unidos Mexicanos, também, o trata como circunstância judicial, sendo, portanto, analisada na primeira fase da aplicação da pena, considerando, conforme disposto no artigo 52, do Código Penal Federal desse país, variáveis sobre o delituoso, ligadas à educação, idade, instrução e condições sociais e econômicas.

Percebe-se, ainda, no caput do artigo 52 acima citado, a inclusão das medidas de seguranças sob as asas de proteção social do princípio da coculpabilidade, sendo, portanto, uma inovação, uma vez que tais medidas adotam tão somente o critério de discernimento psíquico do delinquente, não aferindo as circunstâncias judiciais de atenuação ou agravamento da pena:

CÓDIGO PENAL FEDERAL

Nuevo Código Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 14 de agosto de 1931

TEXTO VIGENTE

Última reforma publicada DOF 24-06-2009

Poder Ejecutivo Federal.- Estados Unidos Mexicanos.-México.-

TITULO TERCERO

Aplicación de las Sanciones

CAPITULO I

Reglas generales

Artículo 51.- Dentro de los límites fijados por la ley, los jueces y tribunales aplicarán las sanciones establecidas para cada delito, teniendo en cuenta las circunstancias exteriores de ejecución y las peculiares del delincuente; (...) para todos los efectos legales, la que resulte de la elevación o disminución, según corresponda, de los términos mínimo y máximo de la pena prevista para aquél. Cuando se trate de prisión, la pena mínima nunca será menor de tres días.

(...)

Artículo 52.- El juez fijará las penas y medidas de seguridad que estime justas y procedentes dentro de los límites señalados para cada delito, con base en la gravedad del ilícito y el grado de culpabilidad del agente, teniendo en cuenta:

(...)

V.- La edad, la educación, la ilustración, las costumbres, las condiciones sociales y económicas del sujeto, así como los motivos que lo impulsaron o determinaron a delinquir. Cuando el procesado perteneciere a algún pueblo o comunidad indígena, se tomarán en cuenta, además, sus usos y costumbres;

(...)³⁷

5. O CÓDIGO PENAL DA REPUBLICA ARGENTINA

Exemplo de correção das falhas do Estado em relação a crimes cometidos e apurados como impulsionados por deficiência ou insuficência de políticas públicas, que agravam o quadro de desigualdades sociais, vem da República Argentina. O Codigo Penal de La Nacion Argentina, em seus artigos 40 e 41, agravam as penas dos indivíduos que, tendo tido oportunidades melhores de desenvolvimento social e financeiro, por isso mesmo, presume-se, possuir grau de discernimento elevado para não transgredir as leis, ainda cometem crimes;

Por outro lado, aplicando o princípio da coculpabilidade, o Estado, assumindo suas falhas com a parcela da população que ficou alheia aos programas de incentivos e erradicação da pobreza, entre outras mazelas administrativas governamentais, assume sua responsabilidade e atenua as penas aplicadas ao indivíduo socialmente e financeiramente fragilizado que tenha violado as leis, em razão dessa condição.

TITULO V

IMPUTABILIDAD

ARTICULO 34.- No son punibles:

(...)

ARTICULO 40.- En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente.

ARTICULO 41.- A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta:

1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados;

2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.

(...)³⁸

6. CÓDIGOS PENAIS DO EQUADOR, PARAGUAY E PERU

Esses três países, a exemplo de outros países latino-americanos, positivaram, ainda que timidamente, o princípio da coculpabilidade.

1. Código Penal da República do Equador

A República do Equador positivou o princípio da COCulpabilidade no artigo 29, inciso 11, de seu Código Penal:

CODIGO PENAL

LA COMISION JURIDICA

Considerando:

(...)

Tercero.- Mandar que esta Resolución se inserte en todas las ediciones del

Código Penal codificado por la Comisión Jurídica.

Art. 29.- Son circunstancias atenuantes todas las que, refiriéndose a las causas impulsivas de la infracción, al estado y capacidad física e intelectual del delincuente, a su conducta con respecto al acto y sus consecuencias, disminuyen la gravedad de la infracción, o la alarma ocasionada en la sociedad, o dan a conocer la poca o ninguna peligrosidad del autor, como en los casos siguientes:

(...)

11o.- En los delitos contra la propiedad, cuando la indigencia, la numerosa familia, o la falta de trabajo han colocado al delincuente en una situación excepcional; o cuando una calamidad pública le hizo muy difícil conseguir honradamente los medios de subsistencia, en la época en que cometió la

infracción; y, ³⁹

2. Código Penal da República del Paraguay

A República del Paraguay que, em seu Código Penal, artigo 65, §2ª, alínea 5, adota oprincípio da coculpabilidade como circunstância geral, em socorro ao indivíduo delinquente, em situação de vulnerabilidade sócio-econômica:

CODIGO PENAL DE PARAGUAY

LEY Nº. 1.160/97

CAPITULO VI

MEDICION DE LA PENA

Artículo 65.- Bases de la medición

(...)

2º Al determinar la pena, el tribunal sopesará todas las circunstancias generales en favor y en contra del autor y particularmente:

(...)

5. la forma de la realización, los medios empleados, la importancia del daño y del peligro, y las consecuencias reprochables del hecho;

(...)⁴⁰

3. Código Penal da República do Peru

ARepública do Peru que, em artigo 45, alínea 1, do seu Código Penal, adere ao princípio da COCulpabilidade e o determina como pressuposto de fundamentação e medição da pena, considerando a vulnerabilidade sócio-econômica do autor do delito:

CODIGO PENAL

DECRETO LEGISLATIVO Nº 635

Promulgado : 03-04-91

Publicado : 08-04-91

CAPITULO II

APLICACION DE LA PENA

Artículo 45.- Presupuestos para fundamentar y determinar la penaEl Juez, almomento de fundamentar y determinar la pena, deberá tener en cuenta:

1. Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente;

(...)⁴¹

Como foi visto neste tópico, muitos países já vêm se preocupando e até assumindo sua parcela de culpa nas ocorrências delitivas, que importem como autores, indivíduos com hipossuficiência sociooeconômica, agraciados com atenuante que diminuem ou extinguem a punição, dependendo da gravidade do fato. Surpreendente é o caso da Repúlica Argentina, em que, se o indivíduo teve as oportunidades sociais, econômicas e culturais a seu favor e, ainda assim, comete crime, a este são aplicadas as agravantes penais.

6. ASPECTOS ATUAIS DO PANORAMA SOCIOPOLÍTICO NO BRASIL

O Brasil, atualmente, tem visto ser revelado o quanto suas estruturas basilares estão ou sempre estiveram em profundo estado de corrosão. Como não poderíamos ter uma sociedade, moral e eticamente, destruída, se o Estado, responsável imperioso em produzir o bem-estar social, encontra-se, em suas três esferas de poder, independentes e harmônicos - pelo menos assim reza o texto de nossa carta magna - putrefato. Executivo, Legislativo e Judiciário, cada um com seus escândalos administrativo-financeiros, engendram um espetáculo cínico e cumpliciado, que inexoravelmente condena a sociedade brasileira à crescente desmoralização no cenário mundial.

Agravando ainda mais esse quadro,muitas vezes comparado a um ato de terrorismo praticado pelos mandatários sobre os mandantes do contrato social, além de causar um sentimento de impotência por parte da sociedade, o Estado, detentor exclusivo do jus puniendi, por isso mesmo, jamais ventilará qualquer possibilidade de se autopunir.

Do mesmo modo,também, os mandantes devem abandonar qualquer pretensão de impor, aos mandatários, qualquer tipo de sanção penal por seus erros e omissões, já que o mesmo não exprime vontade, nem sentimento, nem consciência e muito menos discernimento, como bem nos diz CezarBitencourt, assegurar “A conduta (ação ou omissão), pedra angular da teoria do crime, é produto exclusivo do homem. A capacidade de ação, de culpabilidade, exige a presença de uma vontade, entendida como faculdade psíquica da pessoa individual, que somente o ser humano pode ter”.⁴²

Diante dessa realidade estatal, em grande parte potencializada pelo individualismo predatório que, incansável e irresponsavelmente, cria e recria, ao longo da história, formas de marginalizar a grande maioria da população, surgem outros atores, paridos na barriga da miséria brasileira, que simbioticamente, atuam, juntamente com os primeiros, um querendo tirar vantagem do outro como se realmente fossem de espécies diferentes, quando, na verdade, suas diferenças se assentam, tão somente, na materialidade patrimonial entre os que têm e os que nada possuem.

Esses atores, mergulhados em suas próprias deficiências psíquicas comportamentais, não percebem que dessa relação em que, de um lado os cidadãosmarginalizados, carentes e revoltosos reinvindicam direitos; e, de outro, o Estado respondendo, a estas reinvindicações, com sua poderosa força bélica, só fazem perpetuar o ciclo de violência que se instaura, cada vez mais sólido, no seio de nossa pátria.

Denuncia-se, então, como fator consubstanciado de apoio à intenção de se positivar o princípio da coculpabilidade do Estado, que é da omissão ou seletividade social perpetrada pelo mesmo que decorrem dois fenômenos sociais que aterroriza o bem-estar da sociedade: o primeiro conhecido como violência estrutural ou fundante, que se caracteriza, segundo Minayo⁴³, “pelo destaque na atuação das classes, grupos ou nações econômica ou politicamente dominantes, que se utilizam de leis e instituições para manter sua situação privilegiada, como se isso fosse um direito natural”⁴⁴; o segundo, como violência sistêmica que é aquela que:

brota da prática do autoritarismo, profundamente enraizada, apesar das garantias democráticas tão claramente expressas na Constituição de 1988. Suas raízes, no Brasil, encontram-se no passado colonial. Ainda hoje, as manifestações da violência sistêmica são inúmeras, e o Estado tem se mostrado bastante ineficaz no combate à tortura legal e aos maus-tratos aos presos, bem como à ação dos grupos de extermínio.⁴⁵

Estas duas espécies de violência vinculam-se diretamente ao papel do Estado, que perpetua, com sua ineficiência ou sua omissão seletiva, as condições extremas de desigualdades sociais e desrespeito à dignidade humana, e pesam sobre as costas da parcela mais desfavorecida da sociedade. Essa grande maioria da população, aviltada no dia-a-dia pela violação dos direitos humanos, é aquela que sente os piores efeitos da miséria, da má distribuição de renda, da exploração dos trabalhadores, da exploração do trabalho infantil, das crianças sem escolas e condenadas a viver nas ruas, da falta de condições mínimas para a vida digna, da falta de assistência em educação, saneamento básico e saúde, enfim, da falta do Estado.

7. POSITIVAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COCULPABILIDADE NO CPB

O princípio da coculpabilidade, até que se consiga positivá-lo no ordenamento jurídico brasileiro, ficará à mercê das interpretações de diferentes magistrados, alguns, com história de vida pautada na luta pela sobrevivência, sensíveis e conhecedores da realidade social; outros, advindos de classes abastadas e que conhecem a realidade a partir das teorias sociológicas ou de noticiários midiáticos, alheios às mazelas perpetradas pelo Estado-poder, acreditando, ideologicamente, na regra do salve-se quem puder, leia-se aqui, salve-se quem tiver.

Nesse contexto, o defensor público potiguar, Dr. Manuel Sabinonos apresenta a seguinte ponderação:

Em determinados casos, quando a marginalização e exclusão social do assistido da Defensoria Pública são patentes, costumo pedir o reconhecimento da atenuante genérica (art. 66 CP) referente à teoria da coculpabilidade, que tem como maior defensor o mestre Zaffaroni. Trata-se de interessante teoria que costuma obter resultados diferentes dependendo do julgador que se debruça sobre o caso para proferir a sentença. Cito abaixo duas decisões antagônicas, de dois magistrados potiguares.
A argumentação de cada um pode levar o incauto a entender que se trata do embate entre duas visões de mundo completamente diferentes e em acirrado atrito nos dias de hoje: o Direito Penal do Inimigo e o Garantismo Penal. Mas a questão é mais complexa e a posição de ambos os magistrados deve ser respeitada.

(...)

Vamos aos argumentos de cada magistrado. E que cada leitor use seu próprio filtro moral para tirar suas próprias conclusões.

Proc. nº 001.04.010924-1 - 1ª Vara Criminal da Comarca de Natal - Dra. Daniela do Nascimento Cosmo

Sobre a alegada tese da coculpabilidade em razão de vivermos em uma sociedade excludente, penso que o único fundamento para se analisá-la seria o art. 66, do Código Penal, segundo o qual, "a pena poderá ser atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei." Analisando a tese, observo que apesar de sedutora a princípio, não deve ser aplicada, pois parte de premissa falsa e até preconceituosa de que a exclusão social justifica a prática de crimes ou conduz às pessoas a criminalidade, quando não é a verdade, pois esquecem os defensores de tal tese que muitas são as pessoas com posses e letradas que cometem as mais diversas transgressões à lei penal, assim como, são muitos os cidadãos honrados que ainda que vivam na pobreza ou com salário mínimo se pautam pela dignidade em suas vidas. E por ter essa compreensão, é que este juízo não pode admitir a tese levantada, até porque o sistema jurídico penal pátrio é bastante inteligente, permitindo uma pena adequada para o fato praticado pelo acusado. 

Processo nº 002.10.000338-0 - 2ª Vara Criminal da Zona Norte da Comarca de Natal - Dr. Rosivaldo Toscano

A parte acusada era usuária de álcool e tem estigma de criminoso, à época da infração, assim, justifica-se o reconhecimento de atenuante inominada em favor do acusado, em razão da coculpabilidade social na participação do delito, pois é notório que a situação acima, no caso o vício no consumo de álcool e o estigma que carrega tem contribuído significativamente para estímulo à prática de crimes, torna o acusado pessoa mais vulnerável ao cometimento de crimes e à seleção pelo sistema penal, em sua peneira já tão bem denunciada por Honoré de Balzac, quando dizia que "as leis são teias de aranha, em que as moscas grandes passam e as pequenas ficam presas".⁴⁶

Apesar de o ilustre defensor alertar para o respeito às duas formas antagônicas de pensar dos magistrados, a tendência jurisprudencial e doutrinária, com todo respeito à posição doutrinária contrária, é de que o princípio da coculpabilidade será, muito em breve, positivado no ordenamento jurídico brasileiro, retirando da nossa Carta Magna de 1988 seu caráter interpretativo.

Procurando conceituar a coculpabilidade, Juarez Santos, como que respondendo ao questionamento do que viria a ser concretamente este princípio, nos diz:

Hoje, como valoração compensatória da responsabilidade dos indivíduos inferiorizados por condições sociais adversas, é admissível a tese da coculpabilidade da sociedade organizada, responsável pela injustiça das condições sociais desfavoráveis da população marginalizada, determinantes de anormal motivação da vontade nas decisões da vida.⁴⁷

A partir destas duas afirmações, depreende-se que sendo a coculpabilidade um princípio constitucional implícito, este só vem ao palco através de uma interpretação constitucional necessária, que seja feita em cima do caráter omisso ou insuficiente do Estado em suas principais funções, sobretudo, a de prover a sociedade com políticas públicas que objetivem à redução das desigualdades sociais e à eliminação da pobreza, fatores estes que atentam contra o princípio basilar da dignidade humana.

Porquanto, ao falhar em suas obrigações constitucionais com o indivíduo, gerando uma massa populacional em estado de vulnerabilidade sócio-econômica e cultural, o Estado deve ser concretamente responsabilizado por sua deficiência administrativa e governamental, daí a necessidade de o princípio da coculpabilidade estar positivado no ordenamento jurídico brasileiro, deixando de ser meramente interpretativo.

Por isso mesmoé que o princípio da coculpabilidade, não tendo previsão expressa no ordenamento jurídico brasileiro, necessita de positivação no âmbito do Direito Penal, para que se possa viabilizar sua aplicação prática e consequente efetivação em prol do princípio da segurança jurídica, no sentido de dar maior relevo às considerações acerca de questões socioeconômicas, quando da dosimetria da pena.

Nessa esteira, oportuno destacar que o Código de Processo Penal, se antecipando à reforma do Código Penal, reconhece a relevância do princípio em comento, na redação do seu Art. 187, §1º, in verbis:

Art. 187. O interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos. 

§ 1^o Na primeira parte o interrogando será perguntado sobre a residência, meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão condicional ou condenação, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais.⁴⁸ 

Depreende-se, então, restar evidenciada, literalmente insculpida no texto normativo, a importância de o juiz, na aplicação da pena, levantar questões afetas ao meio em que está inserido o acusado, bem como as oportunidades as quais, por ventura, tenha tido acesso, na ocasião da primeira parte do interrogatório, o que, por si só, ainda que indiretamente, tal parágrafo, ao mencionar a importância das questões sociais do acusado no momento da prática do delito, retrata o próprio princípio da coculpabilidade.

Existe, também, outra sutil oportunidade de aplicação do princípio da coculpabilidade, desta feita, no Código Penal. Essa afirmativa pode ser verificada quando se vê astrês fases da dosimetria da pena, fases que o magistrado deverá percorrer para que chegue à pena em definitivo.

Na primeira fase, serão observadas as chamadas circunstâncias judiciais (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime), previstas ao teor do Art. 59 do Código Penal, oportunidade em que o julgador deverá ater-se à pena, em abstrato, do delito, da qual resultará a pena-base aplicada ao caso concreto. Frise-se que a análise feita pelo juiz às circunstâncias judiciais do mencionado Art. 59, deve ser feita de maneira individualizada, não sendo, portanto, suficiente a mera menção às mesmas.

Por sua vez, a segunda fase da dosimetria da pena, impõe ao julgador o dever de observar as circunstâncias legais da conduta, significa dizer que este deverá abordar ascircunstâncias agravantes e atenuantes afetas ao delito, preconizadas nos arts. 61, 62, 65 e 66 da parte geral do Código Penal, literis:

Circunstâncias agravantes

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

I - a reincidência;

II - ter o agente cometido o crime:

a) por motivo fútil ou torpe;

b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;

c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;

d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;

e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;

f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade;

g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;

h) contra criança, velho ou enfermo;

i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;

j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;

l) em estado de embriaguez preordenada.

Agravantes no caso de concurso de pessoas

Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:

I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;

II - coage ou induz outrem à execução material do crime;

III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;

IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.

Circunstâncias atenuantes

Art. 65 São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

I - ser o agente menor de vinte e um, na data do fato, ou maior de setenta anos, na data da sentença;

II - o desconhecimento da lei;

III - ter o agente:

a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;

b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;

c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;

d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.⁴⁹

Da análise dos artigos destacados, verifica-se, com atenção especial, quea norma do Art. 66, conhecida como “atenuante inominada”, de conteúdo indeterminado, permite ao julgador apreciar situações especiais, capazes de reduzir a pena tanto quanto as demais aqui enunciadas. Inclusive, e aqui está a sutil possbilidade da aplicação do princípio da coculpabilidade, autoriza, ao juiz, adentrar em peculiaridades do delito não abraçadas pelo Código Penal, tais como a corresponsabilidade do Estado no delito, por criar vulneráveis sociais a partir de sua ineficiência funcional, possibilitando melhor grau de efetividade ao princípio da individualização da pena.

Todavia, a inclusão positivada do princípio da coculpabilidade do Estado, que o coloca pareado, como coinfrator, ao invivíduo delinquente, que delinquiu em função de sua fragilidade sócio-econômica, só alcançará guarida com a aprovação do Novo Código Penal brasileiro, desde que não seja vetado o dispositivo que obriga o juiz a diminuir ou extinguir a pena, pelo critério da condição miserável do infrator, por ineficiência do Estado.

Tirar o Brasil da contramão em relação aos ordenamentos jurídicos de outros países, inclusive de nossa vizinha República da Argentina, que com brilhantismo inseriu, em seu Código Penal, a mais plena função do que é realmente o princípio da coculpabilidade do Estado, será uma árdua tarefa, principalmente, porque o Poder Legislativo brasileiro protela as discussões parlamentaressobre temas sensíveis, como este, depois, porque afetam os interesses das classes privilegiadas da república, a mesma que perpetua o enferrujamento do motor propulsor para uma sociedade moderna, mais justa e mais igualitária.

Todavia, vê-se que, aos poucos, algumas de nossas instituições democráticas como Ministério Público, Polícia Federal, assim como uma grande parcela da população como os movimentos sociais organizados, vêm produzindo os alicerces necessários que servirão de base para que o Novo Código Penal Brasileiro seja aprovado tal qual o texto produzido na exposição de motivos nº 318 de 11 de agosto de 2000, que apresenta o Anteprojeto de Modificação do Código Penal Brasileiro e que imprime modernidade jurídica:

São importantes as inovações trazidas ao Código vigente pelo Projeto que procuraassegurar a individualização da pena sob critérios ainda mais abrangentes do queos previstos na Reforma de 1984. Aprimoram-se as reais possibilidades deindividualização judicial da pena por meio de novos critérios considerados no art.59. cujas diretrizes foram alargadas. Continuam a ser três as ordens gerais defatores sobre as quais repousa a individualização da pena; as relativas: ao agente,ao fato e à vítima. As duas últimas não sofreram alterações, mas, quanto aoagente, ao lado da culpabilidade, já em seu sentido mais abrangente trazido pelaReforma de 1984, e dos antecedentes, determina o Projeto que se refira o juiz àreincidência e condições pessoais do acusado, bem como oportunidades a eleoferecidas. Tais acréscimos merecem destaque. Antes de mais nada, areincidência deixa de ser figurar como circunstância agravante obrigatória e passaa ser considerada no curso da individualização da pena. No seara dos critériosrelativos ao autor, cedem lugar a personalidade, de improvável e discriminatóriaaferição e a conduta social, pelas condições pessoais e oportunidades sociais a eleoferecidas, expressões mais atuais e revelam a plúrima dimensão do homem comocentro de valorização do Direito Penal. No mais, permanece sem alteração odispositivo.⁵⁰

Aprovado sem veto, essas alterações darão nova forma à teoria do crime na medida em que introduzem, na análise do comportamento típico, antijurídico e culpável do autor do fato delituoso, variáveis em que o Estado passa a ser corresponsabilizado. Essas variáveis levarão em conta as oportunidades sociais oferecidas pelo Estado ao infrator, deixando de ser, o Estado, o punidor implacável que triplamente condena o indivíduo: a primeira, pela infração cometida; a segunda, por não se reconhecer coculpável nos crimes em que está evidente sua própria falha, imprimindo pena injusta ao infrator; terceiro, por trancafiar esse indivíduo, num sistema penal decadente, falido, corrupto, que se assemelha ao próprio Estado, não lembrando, em nada o princípio fundamental da dignidade humana, insculpido no artigo primeiro, inciso terceiro da Constituição Federal do Brasil.

8. CONCLUSÃO

Conforme se constata neste estudo, a definição da pena a ser aplicada vem regulada através de regras e princípios que impõem ao aplicador do direito, que as medidas concretas sejam individualizadas, necessárias e suficientes para promover a reprovação e a prevenção da conduta, ao mesmo tempo em que atendam aos princípios da humanidade e da proporcionalidade.

Não há dúvidas em relação à imprescindibilidade de que as penas devam ser aplicadas e que estas estejam adequadas ao caso concreto, no entanto, como bem enquadra este estudo, ao constatar-se que o Estado passa a ser coculpável em decorrência de sua omissibilidade, consequentemente, faz-se necessário questionar o papel desempenhado pelo Estado-Juiz em sua função discricionária acerca das circunstâncias judiciais, atacando, inclusive, seus critérios, muitas vezes, impregnados de valores subjetivos relacionados a elementos ideológicos e culturais do julgador que, não raros, se contrapõem aos do agente.

Nessa linha de raciocínio é que se deve estar atento ao jus puniendis do Estado, posto que, não basta responsabilizá-lo como coculpável, tem-se, ainda, que discutir o papel do Juízo aplicador das penas, pois sendo impossível que este, na pessoa de qualquer magistrado, faça um juízo que não seja fundamentalmente ideológico, verifica-se a problemática em relação à valoração das circunstâncias judiciais, considerando em regra que juiz e infrator estão em polos opostos socialmente, acentuando, mesmo nos casos até certo ponto objetivos como os antecedentes, julgamentos discriminatórios por parte do Estado-Juiz.

Como foi visto nos tópicos do trabalho, principalmente a partir do tópico 5, que trata sobre o princípio da coculpabilidade no direito comparado, existe uma tendência mundial de se atacar as desigualdades sociais, grande geradora das violências estruturais e sistêmica, em busca de fazer valer direitos individuais sociais. Vê-se também que vários países da América-latinavêm positivando tal princípio, estando, inclusive, à frente do Brasil neste quesito.

Quando se busca, através dessas discussões aqui levantadas, apoiar a positivação do princípio da coculpabilidade no ordenamento jurídico brasileiro, a exemplo desses países supracitados, objetiva-se tão somente que o julgador esteja atento se os direitos sociais insculpidos no artigo 6º, da Constituição Federal do Brasil, atinentes à educação, à saúde, à alimentação, ao trabalho, à moradia, ao transporte, ao lazer, à segurança, à previdência social, à proteção à maternidade e à infância e à assistência aos desamparados, estão sendo cumpridos pelo Estado, posto que o mesmo deve obediência cega aos ditames da lei.

Ora, se o Estado abandona grande parcela da população à própria sorte, deixando de cumprir com suas obrigações, consequentemente criando bolsões de miséria propícios à criminalidade, não é justo que este esteja incólume na hora de se apurar as responsabilidades pelo fato delituosos, daí a necessidade de se positivar o princípio da coculpabilidade no direito penal brasileiro.

Ler todas essas discussões, acerca do Estado e de seus operadores do direito, servem para gerir e consolidar, cada vez mais, a ideia de que o Estado é corresponsável em delitos que tenham o condão da miserabilidade do autor.

Trazer à baila a discussão sobre a coculpabilidade do Estado nesses crimes é, no mínimo, uma forma de se estabelecer critérios de proteção social que sejam mais justos e aplicáveis aos grupos mais vulneráveis da sociedade brasileira.

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ZAFFARONI, Eugênio Raul. Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003.

ANEXO

ANEXO A – RELAÇÃO DE LEGISLAÇÃO

RELAÇÃO DE LEGISLAÇÃO CORRELATA E QUE ALTERA

 O DECRETO-LEI Nº 2.848, DE 07 DE DEZEMBRO DE 1940

CÓDIGO PENAL