A modulação dos efeitos na decisão de inconstitucionalidade

             A pesquisa está focada na modulação dos efeitos na decisão de inconstitucionalidade em relação ao princípio da segurança jurídica, e se esta técnica pode ser utilizada por qualquer juiz ou por autoridade administrativa. Por modulação[1] pode se dizer que seria o modo harmonioso (de acordo com o Estado Democrático vigente) de aplicar os efeitos da decisão de inconstitucionalidade respeitando o princípio da segurança jurídica. 

            Assim, a simples declaração de inconstitucionalidade resolve os problemas oriundos de uma lei falha ou omissa, sem que direitos e garantias fundamentais sejam desrespeitados? Induvidosamente não, a simples declaração de inconstitucionalidade sem a consideração dos direitos e garantias fundamentais estampadas na Constituição Federal, pode criar uma situação ainda mais gravosa do que a anterior.

            José Joaquim Gomes Canotilho (2003, p. 1305), é muito claro ao afirmar que “[...] num processo contínuo de concretização e desenvolvimento das normas constitucionais, o Tribunal decide ‘questões políticas’ de grande relevância político-constitucional (ex.: sentenças sobre a delimitação dos sectores da propriedade dos meios de produção, sentenças sobre o ensino da religião e moral católicas no estabelecimento de ensino público, sentenças sobre o pagamento de propinas universitárias, sentenças sobre a propriedade das farmácias). Bem ou mal (algumas, sentenças referidas merecem-nos as mais sérias reservas), O Tribunal Constitucional converte-se em ‘parte institucionalizada’ de conformação do processo político através de actos em forma de actos jurisdicionais”.

            Sendo assim, a simples declaração de inconstitucionalidade não pode passar ao largo de “questões políticas” que pode afetar o cidadão. “Outro valor não menos importante para essa busca é a segurança jurídica das relações sociais e jurídicas” (NERY JUNIOR, 2004, p. 49).

       Gilmar Ferreira Mendes (1999, p. 56) brilhantemente discorrendo sobre o tema esclarece que “[...] o Bundesverfassungsgericht reconheceu a legitimidade da aplicação provisória da lei declarada inconstitucional se razões de índole constitucional, em particular, motivos de segurança jurídica tornam imperiosa a vigência temporária da lei inconstitucional, a fim de que não surja, nessa fase intermediária, situação ainda mais distante da vontade constitucional do que a anteriormente existente”. (grifamos)

            Vê-se que a doutrina há muito tempo se debruça sobre as dificuldades em simplesmente declarar a inconstitucionalidade sem que haja desrespeito aos valores de ordem política, social ou econômica, em relação a uma fria aplicação do controle constitucional.

            Diante do caso concreto o julgador deve sopesar as conseqüências da sua decisão, pois, isto irá refletir diretamente nas relações sociais já que ocorreram sob o império de uma lei, e as que ocorrerão (a partir da declaração da inconstitucionalidade).

Preocupado com estas questões José Joaquim Gomes Canotilho (2003, p. 1310) informa que “[...] o sentido do princípio da interpretação conforme a Constituição não deve ser apenas o do favor legis ou do favor conventionis, conducente à sua caracterização como simples meio de limitação do controlo jurisdicional (uma norma não deve considerar-se inconstitucional enquanto puder ser interpretada conforme a constituição)”.

E ainda o precitado autor, ensina que “[...] estritamente conexionado com o princípio da interpretação conforme a Constituição, mas com um sentido mais conformador, o princípio da interpretação adequadora (‘interpretazione adequatrice’) é hoje invocado para justificar soluções como as seguintes: (1) simples declaração de inconstitucionalidade sem fixação de nulidade ‘ipso jure’ (ex.: casos em que o Tribunal considera uma nova norma constitucional por violação do princípio da igualdade sem pôr em causa a bondade das soluções legais); (2) acolhimento parcial da inconstitucionalidade, ou seja, a sentença do Tribunal opta pela declaração da nulidade parcial das leis, evitando a destruição do acto legislativo in toto” (CANOTILHO, 2003, p. 1315).

A Lei nº 9.868/99 disciplina esta situação no artigo 27 ao estabelecer que o Supremo Tribunal Federal, pode restringir os efeitos daquela declaração ou dispor qual o momento em que terá eficácia, sendo assim dentro de parâmetros legais o julgador por realizar a modulação (aplicar de maneira harmoniosa com o Estado Democrático vigente) os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, ou como afirmado por José Joaquim Gomes Canotilho, aplicar o princípio da interpretação adequadora.

Assim, “[...] entendeu, portanto, o legislador que, ao lado da ortodoxa declaração de nulidade, há de se reconhecer a possibilidade de o Supremo Tribunal, em casos excepcionais, mediante decisão da maioria qualificada (dois terços dos votos), estabelecer limites aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, proferindo a inconstitucionalidade com eficácia ex nunc ou pro futuro, especialmente naqueles casos em que a declaração de nulidade se mostre inadequada (v. g.: lesão positiva ao princípio da isonomia) ou nas hipóteses em que a lacuna resultante da declaração de nulidade possa dar ensejo ao surgimento de uma situação ainda mais afastada da vontade constitucional” (MARTINS; MENDES, 2001, p. 323-324). (grifei)

Sobre este tema podemos tomar como paradigma o voto proferido na (ADIN 3489) do Ilustre Ministro Gilmar Mendes, aonde utilizou-se da modulação ou a interpretação adequadora, para que os efeitos da declaração tivessem efeito para o futuro respeitando assim a segurança jurídica, e isto em determinadas casos evita a criação de uma situação ainda mais prejudicial do que a existente.

Cumpre transcrever a lição de José Herval Sampaio Júnior (2006, p. 265) no sentido de que “ [...] não basta que o Juiz se inspire nesses valores, mas que passe a concretizá-los em suas decisões, não podendo ficar à mercê de legislações na contramão dos mesmos, pois o controle de constitucionalidade e a própria rigidez de nossa Constituição garantem uma independência de função ao Magistrado, sem que haja intromissão na função dos demais Poderes”.

  Também com fundamento nos argumentos expostos, e com objetivo de evitar-se uma situação insustentável tanto de ordem política, econômica e social, esta técnica de modulação, pode ser utilizada no controle difuso e também pela autoridade administrativa, de modo que a regra geral continua sendo a de declarar nulidade da lei ou ato normativo, mas dependendo do caso concreto é preferível utilizar-se de outras técnicas para assegurar a segurança jurídica.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 7.ed. Coimbra, Portugal: Livraria Almedina, 2003, 1522 p.

MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 2001, 357 p.

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. 2. ed. São Paulo: Celso Bastos Editor: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999, 518 p.

NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, 303 p.

Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa. 3.ed. São Paulo: Editora Positivo

SAMPAIO JÚNIOR, José Herval. Visão panorâmica da última reforma do cpc numa ótica constitucional. In: CAVALCANTI, Bruno; ELALI, André; VAREJÃO, José Ricardo, coordenadores. Novos temas de processo civil. São Paulo: MP Editora, 2006, p. 265-306.