TÍTULOS DE CRÉDITO - GARANTIAS PESSOAIS

AVAL

É uma declaração cambiária unilateral, como são todas as intervenções; garante o pagamento da obrigação contida no título. É uma obrigação autônoma, como as outras obrigações cambiárias.

A letra de câmbio tem o sacador, sacado (aceitante) e tomador (favorecido). O aval é o sacador coobrigado; o principal é o aceitante.

O aval pode ser prestado em prol do aceitante. Ele pretende transmitir para outra pessoa (o tomador) dando garantia.

O avalista é garantidor do coobrigado e ele pode ser garantidor do devedor principal. A informação relevante é que o avalista equipara-se: ao avalizado; ao coobrigado se ele for um coobrigado e ao devedor principal se ele for um devedor principal. Se a pessoa assume a posição de avalista, assume a dívida

Há o protesto necessário e o protesto facultativo. Para a execução do devedor principal, o protesto é desnecessário, já para a execução do avalista do coobrigado é necessário. Quando é necessário e não é tirado a tempo, o portador do título perde o direito ao crédito (direito material, gerando decadência) diante dos coobrigados, avalistas.

É prestado na face do título e ou no anverso do título. A simples assinatura na frente do título caracteriza o aval.  Se a assinatura estiver no verso, para que ela seja reconhecida como aval, deve estar escrito “por aval”.

O aval pode ser:

a) EM BRANCO: não identifica a pessoa do avalizado. Um título pode ter mais de um avalista.

Quando os avais são em brancos e superpostos, são avais simultâneos (paga tudo, mas cobra do avalizado a quantia total, e cobra do avalista a cota parte.). Há também os avais sucessivos (avalista de avalista).

Verificamos na jurisprudência:

Artigo 900 CC – “O aval posterior ao vencimento produz os mesmos efeitos do anteriormente dado.”

Artigo 1647 III CC - “Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:
I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;
II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;
III - prestar fiança ou aval”

Artigo 1649  CC – “A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária (art. 1.647), tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal.
Parágrafo único. A aprovação torna válido o ato, desde que feita por instrumento público, ou particular, autenticado.”

O aval póstumo (posterior ao vencimento) é admitido? É incabível, pois depois do vencimento cabe o pagamento. Vale para todos os títulos de créditos, assim como letra de câmbio e nota promissória.

Por que alguém se põe na posição de avalista? Avalista é aquela pessoa que de alguma maneira está ligada ao devedor (até o dia do vencimento). O caso mais frequente de aval são os sócios: o sócio tem interesse de ser avalista, porque sua empresa pegará dinheiro emprestado com o banco e garante que poderá pagar.

O aval é um ato gratuito, como regra! O avalista não tem vantagem no ato. Serve para recuperação judicial de empresas; é prestado pelo sócio.

Problemas:

1. As ações de execução contra o avalista não se suspendem.

2. Uma vez aprovado o plano de recuperação, fica extinto o aval (garantias). Para que ocorra a supressão do aval/garantia nesse processo, é necessária a concordância expressa do credor.

Tribunal de SP súmula 61: “Na recuperação judicial, a supressão da garantia ou sua substituição somente será admitida mediante aprovação expressa do titular.”. Aqui há o  problema do aval no processo de falência.

Ninguém tem vantagem em ser avalista, na medida em que é um ato de favor para outra pessoa. Não há como se falar em ato de favor ou gratuito.

b) EM PRETO: identifica a pessoa do avalizado.

AVAL DA LETRA DE CÂMBIO

O aval é o ato cambiário pelo qual uma pessoa (avalista) se compromete a pagar título de crédito, nas mesmas condições que um devedor desse título (avalizado). Em geral, quando o credor não se considera inteiramente garantido frente a determinado devedor - porque este não possui situação econômica estável ou patrimônio suficiente à satisfação da dívida, - é comum a exigência de uma garantia suplementar, representada pela obrigação assumida por outra pessoa. Se o devedor é sociedade limitada, de micro, pequeno ou médio porte, o credor normalmente exige que o seu sócio majoritário se comprometa pessoalmente com o pagamento da dívida. Assim, além do patrimônio da pessoa jurídica, também o do sócio garante o cumprimento da obrigação.

Nessas hipóteses, se o crédito é documentado numa letra de câmbio, o ato pelo qual a garantia suplementar se viabiliza é o aval. Usualmente, o avalista garante todo o valor do título, mas a lei admite o aval parcial (L.U, art. 30 – “O pagamento de uma letra pode ser no todo ou em parte garantido por aval. Esta garantia é dada por um terceiro ou mesmo por um signatário da letra”).

                 O avalizado será sempre um devedor da letra de câmbio (sacador, aceitante ou endossante).A propósito, cabe lembrar que a lei cambial interna autoriza  o aval antecipado, isto é, dado antes do aceite ou do endosso do título (Dec. n. 2.044/08, artigo 14 -  “O pagamento de uma letra de câmbio, independente do aceite e do endosso, pode ser garantido por aval. Para a validade do aval, é suficiente a simples assinatura do próprio punho do avalista ou do mandatário especial, no verso ou no anverso da letra.”). Assim, o tomador que não conhece sacado, ou tem dúvidas sobre a aceitação do título, pode exigir que o sacador, antes de lhe entregar a letra, encontre quem esteja disposto a garantir o seu pagamento, como avalista do devedor principal. Duas são as características principais do aval, em relação à obrigação avalizada: de um lado, a autonomia; de outro, a equivalência. O avalista assume, perante o credor do título, uma obrigação autônoma equivalente à do avalizado. Ou, para dizer o mesmo, por termos diversos, o aval é dotado de autonomia substancial e acessoriedade formal (cf. Holzhammer, 1989:289; Gonçalves Neto, 1987).

                O aval representa garantia dada em favor de devedor da letra de câmbio. Ele é autônomo e equivalente à obrigação do avalizado. 

                Da autonomia do aval seguem-se importantes consequências. Em primeiro lugar, a sua existência, validade e eficácia não estão condicionadas à da obrigação avalizada. Desse modo, se o credor não puder exercer, por qualquer razão, o direito contra o avalizado, isto não compromete a obrigação do avalista. Por exemplo, se o devedor em favor de quem o aval é prestado era incapaz (e não foi devidamente representado ou assistido no momento da assunção da obrigação cambial), ou se a assinatura dele no título foi falsificada, esses fatos não desconstituem nem alteram a extensão da obrigação do avalista. Por outro lado, eventuais direitos que beneficiam o avalizado não se estende mão avalista. Se o primeiro obtém, numa recuperação judicial, o direito de postergar o pagamento da letra de câmbio, o seu avalista não pode se furtar ao cumprimento da obrigação, no vencimento constante do título. Também em decorrência da autonomia do aval, não pode o avalista, quando executado em virtude do título de crédito, valer-se das exceções pessoais do avalizado, mas apenas as suas próprias exceções (por exemplo, pagamento parcial da letra, falta de requisito essencial etc). 

A equivalência do aval, em relação à obrigação avalizada, significa que o avalista é devedor do título “na mesma maneira que a pessoa por ele afiançada” (LU, art. 32 – “O dador de aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada. A sua obrigação mantém-se, mesmo no caso de a obrigação que ele garantiu ser nula por qualquer razão que não seja um vicio de forma. Se o dador de aval paga a letra, fica sub-rogado nos direitos emergentes da letra contra a pessoa a favor de quem foi dado o aval e contra os obrigados para com esta em virtude da letra.”).  Note-se que da definição legal da equivalência não decorre a absoluta identidade de condições entre a obrigação do avalista e do avalizado, sentido que comprometeria o caráter autônomo dos atos cambiais correspondentes. Quando a lei preceitua que são iguais as “maneiras” de o avalista e de o avalizado responderem pelo título, ela apenas estabelece uma posição na cadeia de regresso. Ou seja, todos os que podem exercer o seu direito de crédito contra determinado devedor do título também podem fazê-lo contra o avalista dele; assim como todos os que podem ser acionados por determinado devedor, em regresso, também o podem ser pelo respectivo avalista. Da equivalência decorrem unicamente definições de anterioridade ou posteridade, na cadeia de regresso, e nunca efeitos incompatíveis com o princípio da autonomia das obrigações cambiais. Se o avalista é devedor equiparado ao avalizado, isso não quer dizer que suas respectivas obrigações perderam a independência característica dos atos cambiários.

 Da equiparação do aval à obrigação avalizada não se segue a mesma extensão da obrigação. Quer dizer, o avalista pode vir a ser obrigado, perante o credor do título, por montante superior àquele que, em regresso, recuperará junto ao avalizado. É, por exemplo, a situação em que se encontra o avalista de empresário beneficiado com a recuperação judicial. De fato, se o avalizado obtém, de acordo com o plano de recuperação aprovado em juízo, a remissão parcial de suas obrigações (isto é, a redução do montante das dívidas), o credor da cambial poderá executar o avalista pela integralidade do seu valor, mas esse somente poderá exercer o seu direito creditício na recuperação judicial, recebendo o pagamento pelo valor a menor (cf. Lucca, 1984).

 O aval se pratica por uma das seguintes formas:

 1ª) a assinatura do avalista, lançada no anverso do título;

 2ª) a assinatura do avalista, no verso ou anverso, sob a expressão “por aval”, ou outra de mesmo sentido;

3ª) a assinatura do avalista, no verso ou anverso, sob a expressão “por aval de Benedito”, ou equivalente.

 A simples assinatura do avalista não pode ser lançada no verso da letra de câmbio, porque este é, por definição, o local apropriado para o endosso. Registre-se, também, que nas duas primeiras formas, como o avalizado não é identificado, reputa--se o avalem branco. Já na última, o aval é considerado em preto, porque nele se encontra a identificação do avalizado (Benedito). Quando o avalista não define o devedor em favor de quem está prestando a garantia, caberá à lei estabelecer o critério de identificação. Assim, para cada título de crédito, o legislador estabelecerá qual devedor é o beneficiado pelo aval dado nessas circunstâncias. No caso da letra de câmbio, o avalizado no avalem brancoé o sacador (LU, art. 31 – “O aval é escrito na própria letra ou numa folha anexa. Exprime-se pelas palavras "bom para aval" ou por qualquer fórmula equivalente; e assinado pelo dador do aval. O aval considera-se como resultante da simples assinatura do dador aposta na face anterior da letra, salvo se se trata das assinaturas do sacado ou do sacador. O aval deve indicar a pessoa por quem se dá. Na falta de indicação entender-se-á ser pelo sacador.”).

AVAL SIMULTÂNEO

 O devedor cambial pode ter a sua obrigação garantida por mais de um avalista. É a hipótese de avais simultâneos, ou coavais. Se o anverso da letra de câmbio apresenta, além da assinatura do sacador e do aceitante, também a de outras pessoas, define-se que essas praticaram aval em branco. Outra hipótese é a existência de mais de um aval em preto, em favor do mesmo avalizado. Nos dois casos, os avalistas são simultâneos, no sentido de que garantem solidariamente o cumprimento da obrigação avalizada.

  Lembre-se que a obrigação cambiária em geral (a do sacador, aceitante, endossantes e qualquer avalista) é, muitas vezes, conceituada como solidária, porque o credor pode exigir a totalidade do valor do título de qualquer um dos devedores. Contudo, deve-se acentuar que essa noção doutrinária não é apropriada, tendo em vista que o exercício do direito de regresso não segue, no direito cambiário, as regras da solidariedade passiva do direito civil. De fato, se a letra de câmbio é cobrada, por seu valor integral, de um endossante, este poderá voltar-se contra o aceitante, sacador ou respectivos avalistas, e dele receber também, em regresso, a totalidade da obrigação cambial. Na solidariedade passiva não ocorre assim, já que o devedor, após satisfazer a obrigação por inteiro junto ao credor, tem direito de cobrar, em regresso, a quota-parte de cada um dos demais solidários (CC, art. 283 – “O devedor que satisfez a dívida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos codevedores a sua cota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se o houver, presumindo-se iguais, no débito as partes de todos os co-devedores”). Em conclusão, os devedores cambiais não são, em regra, solidários.

 Apenas se verifica a solidariedade, entre os devedores de um título de crédito, em hipóteses excepcionais, quando mais de uma pessoa se encontra na mesma situação jurídica. Por exemplo, se são dois os sacadores da letra de câmbio, haverá solidariedade entre eles; se um dos cossacadores é cobrado pela totalidade do valor do título, ele pode cobrar do outro cossacador, em regresso, a metade do montante despendido ou optar por cobrar todo o título, também em regresso, do aceitante. A mesma solidariedade existirá entre coaceitantes, coendossantes e coavalistas. Nesse contexto, devem-se distinguir os avais simultâneos dos sucessivos. No primeiro caso, mais de um avalista assumem responsabilidade solidária (entre eles) em favor do mesmo devedor. Serão co-avalistas do sacador, do aceitante ou do endossante. Para exemplificar, considere-se que Fabrício e Germano prestam aval em branco na mesma letra de câmbio. São ambos avalistas do sacador Antônio. Se um deles pagar a totalidade do valor do título ao endossatário Evaristo, poderá, regressivamente, cobrar do outro a metade do título, ou de Antônio o montante integral, No segundo caso (avais sucessivos), o avalista garante o pagamento do título em favor de um devedor, e tem a sua própria obrigação garantida também por aval. Assim, se Fabrício é o avalista de Benedito, aceitante da letra, ele se torna devedor do título. Como devedor, pode ter a sua obrigação também garantida por aval de Germano. Nessa hipótese, Fabrício é avalista do aceitante e Germano, avalista de avalista, e não existe entre eles nenhuma solidariedade. Quer dizer, se Germano cumpre  a obrigação cambial, ele pode, em regresso, responsabilizar seu avalizado, que é Fabrício, exigindo o total da letra.  Fabrício, por sua vez, não tem direito algum contra Germano, seu avalista, e somente poderá exercer o regresso contra o seu avalizado, Benedito.

“Avais em branco e superpostos consideram-se simultâneos e não sucessivos” (Súmula 189 do STF – “Avais em Branco e Superpostos - Simultâneos ou Sucessivos. Avais em branco e superpostos consideram-se simultâneos e não sucessivos.”).

Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, os “avais em branco e superpostos consideram-se simultâneos e não sucessivos” (Súmula 189). Deve-se, contudo, anotar que, a partir da vigência da lei uniforme, não tem mais aplicação esse preceito em relação à letra de câmbio, posto que ela define especificamente o devedor avalizado no aval em branco (isto é, o sacador). Em decorrência disso, todo e qualquer avalista em branco da letra de câmbio somente pode ser considerado coavalista do mesmo avalizado. Não há mais a possibilidade de outro entendimento, a exigir definições jurisprudenciais. O mesmo se verifica, por outro lado, em relação à nota promissória e ao cheque, para os quais a lei também estabelece com clareza quem é o avalizado, na hipoteca  de aval em branco (LU, art. 77 – “São aplicáveis às notas promissórias, na parte em que não sejam contrárias a natureza deste título, as disposições relativas as letras e concernentes: Endosso; vencimento; pagamento; direito de ação por falta de pagamento; pagamento por intervenção; cópias; alterações; prescrição; dias feriados, contagem de prazos e interdição de dias de perdão; são igualmente aplicáveis às notas promissórias as disposições relativas, as letras pagáveis no domicílio de terceiros ou numa localidade diversa da do domicílio do sacado a estipulação de juros, as divergências das indicações da quantia a pagar, as consequências da aposição de uma assinatura nas condições indicadas no artigo 7, as da assinatura de uma pessoa que age sem poderes ou excedendo os seus poderes e a letra em branco. São também aplicáveis às notas promissórias as disposições relativas ao aval; no caso previsto na ultima alínea do artigo 31, se o aval não indicar a pessoa por quem é dado entender-se-á ser pelo subscritor da nota promissória.” ; LC, art. 30, parágrafo único).  Apenas em relação à duplicata ainda é pertinente a Súmula 189 do STF, tendo em vista o critério complexo de definição do beneficiário do aval embranco, constante da lei disciplinar desse título (LD, art. 12), segundo o qual o avalizado é, em princípio, o devedor cuja assinatura se encontra acima da do avalista. Esse critério pode, com efeito, gerar a dúvida sobre a sucessividade ou simultaneidade dos avais em branco; dúvida que se resolve como visto, pela última alternativa.

AVAL DO CHEQUE

O cheque não admite aval.

CONSEQUÊNCIAS DO AVAL

O cheque avalizado pode representar uma garantia maior que o título será quitado pelo sacador ou endossante, a não ser que exista a restrição contida no Artigo 21 da Lei do cheque 7357/85:

“Art. 21 Salvo estipulação em contrário, o endossante garante o pagamento.

Parágrafo único - Pode o endossante proibir novo endosso; neste caso, não garante o pagamento a quem seja o cheque posteriormente endossado.”

O aval pode ocorrer por pessoa capaz que geralmente é estranha à relação comercial, entre o emitente ou endossante e o beneficiário.

     Não se admite aval do sacado, pois a este só incube pagar o valor do título, Se o sacado pudesse avalizar, ele se tornaria obrigado a quitar título e, portanto, passível de sanções jurídicas.

COMO SE DÁ O AVAL?

O aval consiste na assinatura do avalista no verso do cheque, inserido a frase “por aval” ou “em aval de...”, ou outra que faça entender que há um avalista.

Não pode ser dado em documento anexo ao cheque, pois o cheque não aceita prolongamento. Como o cheque é documento único, o aval deve ser feito no seu corpo.

O aval deve indicar a pessoa a quem é prestado, Caso não  tenha essa indicação, entende-se que o avalista avalizou o sacador :

Art . 30 da Lei do Cheque – “O aval é lançado no cheque ou na folha de alongamento. Exprime-se pelas palavras ‘’por aval’’, ou fórmula equivalente, com a assinatura do avalista. Considera-se como resultante da simples assinatura do avalista, aposta no anverso do cheque, salvo quando se tratar da assinatura do emitente.”.

OBRIGAÇÕES DO AVALISTA

Como avalista se faz tornar igual o avalizado nas obrigações assumidas, ele pode propor ação regressiva contra o emitente, se pagar título.

Assim pagando, o avalista passa a ser titular dos direitos implícitos no cheque, podendo propor o eu deseja para recuperar seus direitos.

AVAL NA DUPLICATA

 É permitido avalizar na duplicata, sendo o avalista equiparado àquele cujo nome indicar; na falta da indicação, àquele abaixo de cuja firmar lançar a sua, fora desse caso, ao comprador.

O aval dado posteriormente ao vencimento do título produzirá os mesmos efeitos que o prestado anteriormente àquela ocorrência.

AVAL DA NOTA PROMISSÓRIA

 Pode haver a garantia de um avalista. Para que o aval seja válido é preciso a simples assinatura de próprio punho do avalista ou do mandatário especial, no verso do título.

O aval deve indicar a pessoa por quem se dá. Na falta de indicação, entender-se-á pelo sacador/emitente.

Com isso o avalista equipara ao emitente nas obrigações assumidas.

AVAL E FIANÇA

Aval só existe em título de crédito e não há em contrato (ocorre somente a fiança).

Ambos são garantias pessoais e fidejussórias.

Artigo 32 LUG:

“Art. 32. O dador de aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada. Prática processual vinculada a sua obrigação mantém-se, mesmo no caso de a obrigação que ele garantiu ser nula por qualquer razão que não seja um vício de forma. Se o dador de aval paga a letra, fica sub-rogado nos direitos emergentes da letra contra a pessoa a favor de quem foi dado o aval e contra os obrigados para com esta em virtude da letra.”

O aval é uma garantia civil; a fiança é uma garantia cambial. A obrigação do fiador é acessória em relação á do afiançado, isto é, o credor primeiro cobra do afiançado e, se este não pagar, volta-se contra o fiador, que terá direito de regresso. Já a obrigação do avalista é autônoma em relação à do avalizado. Assim, o credor pode cobrar primeiro o avalista.

Se for cobrado primeiro o avalista ou, se cobrado o avalizado, este não pagar, terá então, o avalista, se pagar direito de regresso contra o avalizado para obter aquilo que pagou, bem como poderá também corar dos demais coobrigados anteriores – Artigo 899 CC § 1º:

“Art. 899. O avalista equipara-se àquele cujo nome indicar; na falta de indicação, ao emitente ou devedor final. § 1° Pagando o título, tem o avalista ação de regresso contra o seu avalizado e demais coobrigados anteriores.”

Em outras palavras, pode-se dizer que na fiança o fiador tem beneficio de ordem – só pode ser cobrado em segundo lugar – o que não ocorre no aval.

A fiança pode ser aposta no próprio contrato ou em instrumento apartado, enquanto o aval deve ser lançado no título.

Em razão do princípio da autonomia, o aval não admite alegação de exceções pessoais do avalizado; já a fiança admite.

Nos termos do artigo 1647 III  do CC, um cônjuge não pode prestar aval ou fiança sem autorização do outro, exceto se forem casados no regime de separação absoluta de bens.

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:

III - prestar fiança ou aval;

Fiança é um contrato acessório pelo qual a pessoa garante ao credor satisfazer a obrigação assumida pelo devedor caso este não a cumpra, ao passo que a obrigação do avalista é autônoma, independente da do avalizado. A fiança produz mais efeitos que o aval, uma vez que a posição do fiador adquire características de principal.

Cumpre ressaltar que a lei concede ao fiador o benefício de ordem, benefício este inexistente para o avalista. 

Vício de forma do título é um vício extrínseco, ou seja, falta dos requisitos dos títulos. O avalista não tem o direito de alegar anulidades, porque ele se comprometeu a pagar e sua posição é autônoma, porém, tem direito ao vício de forma.

O ato civil de garantia correspondente ao aval é a fiança e são duas as diferenças existentes entre eles. Em primeiro lugar - a mais importante -, o aval é autônomo em relação à obrigação avalizada, ao passo que a fiança é obrigação acessória. Desse modo, se a obrigação do avalizado por qualquer razão não puder ser exigida pelo credor, isto não prejudicará os seus direitos em relação ao avalista. Já, se a obrigação afiançada é inexigível, a causa da inexigibilidade macula igualmente a fiança, que, sendo acessória, tem a sorte da principal. Outra consequência da autonomia do aval é a inoponibilidade, pelo avalista, das exceções que aproveitariam ao avalizado, sendo certo que o fiador, em geral, pode alegar contra o credor, as exceções do afiançado (CC, art. 837 – “ O fiador pode propor aos credores a exceção que lhe forem pessoais, e as extintivas da obrigação que competem ao devedor principal, se não provierem simplesmente de incapacidade pessoal, salvo o caso do mútuo feito a pessoa menor.”).

A segunda diferença diz respeito ao benefício de ordem, que pode ser invocado pelo fiador, mas não pelo avalista. O benefício de ordem é a exoneração da responsabilidade do prestador da garantia suplementar, em razão da prova da solvência do devedor garantido. O avalista, mesmo que o avalizado tenha bens suficientes ao integral cumprimento da obrigação cambiária, deve honrar  o título junto ao credor, se acionado, e, depois, cobrá-lo em regresso daquele. O fiador, ao contrário, poderá indicar bens do afiançado, situados no mesmo Município, livres, desembaraçados e suficientes à solução da dívida, e, com isto, liberar-se da obrigação assumida. Essa diferença entre o aval e a fiança costuma não apresentar desdobramentos concretos, na medida em que o credor costuma condicionar a aceitação da fiança à renúncia, pelo fiador, do benefício de ordem.

Diferenças entre eles:

• AVAL:

1. - é declaração unilateral de vontade. 
2. - é declaração autônoma
3. - não é contaminado por eventuais defeitos das outras declarações cambiárias.
4. - não admite o beneficio de ordem em hipótese alguma (é renunciável).
5. - jamais será prestado em documento a parte, sempre será prestado no próprio título.

• FIANÇA:

1. - é um contrato. 
2. - é contrato acessório.
3. - os vícios comunicam-se ao acessório
4. - admite o chamado benefício de ordem
5. - a fiança pode ser prestada no mesmo instrumento do negocio ou a parte.

AVAL E GARANTIAS EXTRACARTULARES

  Os bancos, ao emprestarem ou disponibilizarem dinheiro aos seus clientes, normalmente, formalizam a relação creditícia por meio de dois documentos: de um lado, o instrumento de contrato de mútuo; de outro, um título de crédito (nota promissória, CCB). O mesmo crédito, encontra-se representado em dois diferentes escritos. Na verdade, bastaria qualquer um deles para o adequado e seguro registro das obrigações do mutuário; contudo adota-se esse procedimento para que, no contrato, se detalhem melhor as condições do negócio, e, pelo título, possa-se protestar o devedor, no caso de inadimplência. Nesse contexto, também é comum a existência de um avalista do mutuário, na cambial, que assina, igualmente, o instrumento de contrato. Isso desperta algumas questões.

 Em primeiro lugar, é necessário esclarecer que os problemas decorrentes da duplicidadede instrumentos para a representação da mesma obrigação, a de garantia do mútuo, não guarda nenhuma pertinência com os princípios gerais do direito cambiário. Alguns autores ligam a questão à da autonomia das obrigações cambiais, procurando explorar a noção de que o aval não se poderia alargar pelo constante do contrato, em razão da independência característica do regime cambiário. A rigor, não existe liame nenhum entre os temas. A autonomia é postulado, cujas implicações pressupõem a circulação do crédito. Ou seja, a sua importância diz respeito à impossibilidade de o devedor cambial furtar-se ao cumprimento não cabe invocar-se a autonomia. Ora, a discussão da extensão das obrigações do avalista, na hipótese de o contrato estabelecer encargos não previstos no título, independe desse pressuposto; quer dizer, cabe mesmo se a cambial não circulou.

  Segundo, o avalista, que se obrigou no título de crédito, responderá pelos encargos estabelecidos no instrumento contratual, apenas se também o assinou. Cuida-se, aqui, de discutir a existência de obrigação do avalista por certos pagamentos (tais como juros, comissão de permanência, multas etc.), não constantes do título de crédito, mas expressos no contrato de mútuo subjacente. Caso se verifique que o avalista assinou só a cambial, a previsão de encargos no contrato não o poderá alcançar. A definição da inextensão das cláusulas contratuais ao devedor cambiário não obrigado pelo contrato se reflete na jurisprudência (Súmula 26 do STJ –“ Avalista - Título de Crédito - Contrato de Mútuo - Devedor Solidário. O avalista do título de crédito vinculado a contrato de mútuo também responde pelas obrigações pactuadas, quando no contrato figurar como devedor solidário.”)

Em segundo lugar, deve-se considerar a hipótese de a obrigação contraída no instrumento contratual vir a ser denominada formalmente por “aval”. Ocorre por exemplo em contratos de financiamentooutorgado a sociedade empresária, em que se estipula cláusula pela qual o sócio majoritário da sociedade garante, com o seu patrimônio pessoal, as obrigações da pessoa jurídica, na qualidade de “avalista”. Trata-se, no entanto, de uma impropriedade técnica. Aval é ato exclusivo de títulos de crédito e não pode ser firmado senão nos documentos dessa natureza. Na verdade, a obrigação que o sócio assumiu, na oportunidade, foi a de uma verdadeira fiança, e o nome correto a adotar seria “fiador” ou “devedor solidário” (cf. Bulgarelli, 1991). Por essa razão, malgrado a denominação utilizada, o regime jurídico a se aplicar deve ser o do direito civil. Daí decorrem o benefício de ordem e a acessoriedade da garantia. Havendo, em decorrência, no contrato, obrigações não mencionadas no título de crédito, a elas se aplicam as regras da fiança, ainda que usada a expressão “aval” no instrumento.