Considerações sobre os Embargos de Declaração na sistemática recursal brasileiro

 

 

Correspondem ao um recurso destinado a requerer ao juiz ou tribunal prolator da sentença ou acórdão que elucide a obscuridade, afaste contradição ou supra a omissão existente no julgado, tal definição é a de Moacyr Amaral dos Santos.

 

 

 

Sua existência é um corolário do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, conforme podemos analisar do script histórico-sistemática, pois os jurisdicionados têm o direito à prestação jurisdicional, que há de ser completa e veiculada através de decisão que seja clara e fundamentada. Assim se propõem os embargos como recurso à tarefa de esclarecer ou integrar o pronunciamento impugnado.

 

 

 

Todo e qualquer pronunciamento jurisdicional pode ser objeto de embargos de declaração: decisões interlocutórias, sentenças e acórdãos. Não havendo restrições para essa função em atenção as suas raízes constitucionais.

 

 

 

Tampouco importa que a decisão seja definitiva ou não, final ou interlocutória. Ainda quando o texto legal, in verbis, a qualifique de irrecorrível, há de entender-se que o faz com a ressalva implícita concernentes aos embargos declaratórios.

 

 

 

A palavra embargo igualmente por ser assaz comum, sofre de dificuldade etimológica. Embargo decorre de embargar, verbo transitivo direto que significa deter a execução de, obstar a .

 

 

 

Quanto à utilização no plano processual consta que se trata de substantivo masculino plural. Expressão polissêmica e diversa do singular embargo, e é sempre empregada em vários institutos jurídicos, com o traço em comum de opor empecilho, ou obstáculo (daí o traço com o latim tardio imbarricare) à pretensão do adversário na conquista de um direito.

 

 

 

É unânime entre os doutrinadores de que o direito romano não conheceu semelhante mecanismo, pois, uma vez proferida a sentença romana, ali terminava o ofício do juiz que podia corrigir a sua decisão.

 

 

 

Considerando que tais embargos não objetivam a reforma do decisum, ainda que acolhidos aqueles, deverão em regra se manter, intangível o seu conteúdo, o que tem levado parte da doutrina a não lhe reconhecer a natureza de recurso (A respeito Gabriel de Rezende Filho, Machado Guimarães, Lopes da Costa, Odilon de Andrade, João Monteiro).

 

 

 

Contudo, esses embargos são efetivamente inseridos dentro da sistemática recursal brasileira, como é de tradição no direito pátrio, ressaltando de que do ato decisório de que recorre o embargante em decorrência do gravame que lhe proporciona a obscuridade, contradição ou omissão.

 

 

 

Tal circunstância sublinha que os embargos declaratórios visarem à reparação do prejuízo que os defeitos do julgado trazem ao embargante, o que bastaria para caracterizá-los como recurso.

 

 

 

A obscuridade pode estar tanto no fundamento quanto do decisório, da mesma forma que a omissão. A contradição pode estar nos fundamentos, no decisório, pode existir entre os fundamentos e o decisório, ou ainda, localizar-se entre a ementa e o corpo do acórdão.

 

 

 

O autêntico fim dos embargos de declaração é a revelação do verdadeiro sentido da decisão, é trazer a lume a decisão prolatada, desta forma, não se destina à correção de decisão errônea, gerando, portanto, efeito modificativo da decisão impugnada.

 

 

 

Pode, todavia, ocorrer que, como efeito colateral e secundário, corra esse efeito modificativo, também denominado doutrinariamente de efeito infringente. Pode ocorrer particularmente quando o juiz for suprir a omissão, fazendo que o restante da decisão não seja aproveitável.

 

 

 

O exemplo clássico dessa é hipótese é o de um juiz que, tendo apreciado a matéria de prescrição quando da prolação da sentença, se esquece e julga a ação procedente. O réu recorre, pedindo que o juiz analise, seja para rechaçar ou para acolher a prescrição. Evidentemente, se o juiz ao julgar os embargos, acolher a prescrição, o resto da decisão tornar-se-á imprestável.

 

 

 

Parte da doutrina considera que pode haver efeito modificativo é a de se usarem os embargos declaratórios como veículo acidental para a provocação do Judiciário, no sentido de corrigir erro material. Sabe-se que os erros materiais podem e devem ser corrigidos a qualquer tempo e de ofício, não ficando nem mesmo acobertados pelo trânsito em julgado.

 

 

 

Portanto, os embargos de declaração podem bem se prestar, embora não seja esse seu objetivo precípuo, a veicular pedido de correção de erro material, e assim gerar uma decisão diferente daquele de que se recorreu. Vislumbraria-se uma nova sucumbência.

 

 

 

Para que sejam cabíveis os embargos, o ato decisório deve ser obscuro, contraditório ou omisso. Por isso, na petição dos embargos que deve ser apresentada em cinco dias (art. 536 do CPC), será indicado o ponto obscuro, contraditório ou omisso, não estando sujeitos a preparo.

 

 

 

Por obscuridade entende-se a falta de clareza na redação do julgado, o que implica na dificuldade de se subtrair à verdadeira inteligência ou exata interpretação, isto é, quando a decisão é enigmática, ambígua.

 

 

 

A contradição consiste na incerteza que os termos da decisão acarretam, resultando em dificuldades para seu cumprimento, ou quando apresenta proposições entre inconciliáveis.

 

 

 

A omissão dá-se quando o julgado deixa de se manifestar acerca de ponto, ou questão, que deveria ter sido dirimido, podendo aparecer na fundamentação, na parte dispositiva, e até mesmo do confronto do acórdão com a sua ementa.

 

 

 

Exigem-se os mesmos pressupostos genéricos da sistemática recursal, salvo no concernente ao interesse de agir, porquanto o embargante poderá ser tanto o sucumbente como também a parte vencedora.

 

 

 

Os embargos declaratórios serão interpostos através de petição escrita dirigida ao relator do acórdão, ou ao juiz prolator da decisão, no prazo de cinco dias. Tal recurso não requer nem preparo e nem tem contraditório. Não comporta sustentação oral e deve ser julgado, se possível, pelo mesmo relator.

 

 

 

O primeiro dos efeitos dos embargos é de obstar a coisa julgada, e ainda possui o efeito devolutivo. Que o ocorre mesmo quando o órgão do Poder Judiciário para o qual se desenvolve a matéria para reapreciação não seja hierarquicamente superior àquele que proferiu a decisão impugnada.

 

 

 

Interrompem-se com sua interposição os prazos para interposição para os demais recursos, por qualquer das partes, não se trata de interrupção, pois os prazos passam a contar novamente (é o que boa parte da doutrina entende).

 

 

 

Humberto Theodoro Junior salienta segundo o texto primitivo do art. 538 do CPC, os embargos de declaração suspendiam o prazo para a interposição de outros recursos, efeito que valia tanto para o embargante quanto para a parte contrária, e até para terceiros prejudicados. Com a nova redação dada pela Lei 8.950/94 os embargos passaram a ter efeito interruptivo em relação ao prazo dos demais recursos.

 

 

 

Outro efeito quando forem evidentemente protelatórios, é a condenação do embargado a pagar multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa. Reiterados os embargos protelatórios, pode-se elevar a multa de um até dez por cento, ficando condicionada a interposição de outro recurso ao depósito desse referido valor.

 

 

 

Segundo Grinover Gomes Filho e Fernandes, não se confundem os embargos de declaração com a possibilidade de o juiz corrigir inexatidões materiais da sentença, de ofício ou a requerimento da parte, expressamente prevista no art. 463, I do CPC.

 

 

 

José Frederico Marques reitera que os embargos declaratórios são “recurso exclusivamente de retratação”, Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery sustentam que os mesmos possuem natureza jurídica de recurso (art. 496, IV, CPC), sujeitando-se aos requisitos de admissibilidade e à teoria geral dos recursos. Reiteram os eminentes doutrinadores que os referidos embargos não têm caráter substitutivo, modificador ou infringente do julgado.

 

 

 

Quanto aos demais recursos, NERY e NERY esclarecem que “a dedução tempestiva dos embargos de declaração interrompe o prazo para interposição de outros recursos”.

 

 

 

As disposições legais que disciplinam os embargos declaratórios deixaram um silêncio quanto à impossibilidade de modificação (inserido o legislador a locução “só podendo alterá-la”) tem plena justificativa, para, principalmente e em caráter excepcional, permitir o juízo infringente quando necessário para se atender a necessidade de resolver a contradição ou suprir a omissão.

 

 

 

É admissível, excepcionalmente, a alteração do julgado em sede de embargos declaratórios, quando houver, no acórdão, contradição entre o fundamento e o decisum ou em caso de manifesto erro material, cujo reconhecimento não implique reexame de prova ou da tese jurídica adotada na decisão embargada.

 

 

 

Outro ponto a ser abordado, nesse particular, é em relação à necessidade de oposição de embargos de declaração, a fim de se ter o prequestionamento obrigatório para interposição de recursos especial e extraordinário, nos moldes das Súmulas 282 e 356 do STF (reiteradamente aplicadas pelo STJ).

 

 

 

Deve o prequestionamento segundo entendimento firme do STF deve ser explícito, inclusive em se tratando de questão cujo conhecimento de ofício, em qualquer tempo ou grau de jurisdição, a própria lei admite. E nesse caso, os embargos perdem o possível caráter de protelatório para ser sinalizado para cumprir o requisito exigido do prequestionamento.

 

 

 

A oposição dos embargos de declaração apenas suspende e não interrompe prazo para interposição de outro recurso nos processos que tramitam perante os Juizados Especiais em face do que dispõe o art. 50 da Lei 9.099/95, e nos que tramitam perante a Justiça Eleitoral (art. 275, parágrafo quarto da Lei 4.737/65).

 

 

 

Ocorrerá o efeito expansivo dos embargos declaratórios toda vez que tiverem eles caráter modificativo e lhes for dão provimento. Opera-se o efeito substitutivo nos embargos quando conhecidos os embargos pelo órgão prolator, dando-lhes ou negando-lhes provimento. Entretanto, este efeito será sempre parcial, pois a decisão que aprecia os embargos de declaração não substitui a decisão impugnada.

 

 

 

Nos casos em que o juiz fica vinculado ao processo, em face do princípio da identidade física do juiz, sendo obrigado a proferir a sentença, também restará vinculado para apreciar os embargos declaratórios propostos contra esta.

 

 

 

È aplicável aos esses embargos também o princípio do contraditório, ficando o juiz ou tribunal obrigado a abrir vistas ao embargado para oferecimento de contra-razões toda vez que o recurso for oposto com propósito modificativo da decisão.

 

 

 

Referências:

 

 

 

SILVA, Antonio Carlos. Embargos de Declaração no processo Civil. Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris, 2000.

 

 

 

MIRANDA, Gilson Delgado. Processo civil: recursos. São Paulo, Editora Atlas, 2000.

 

 

 

WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2002.

 

 

 

 

A Lei 10.352/01 promoveu alterações no cabimento dos embargos infringentes, reduzindo-lhe a aplicação.

 

 

 

 

 

 

Cabem embargos infringentes contra acórdão não unânime que houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente a ação rescisória (artigo 530 do CPC).

 

 

 

 

 

 

Tal recurso é considerado pela matéria que tenha sido objeto de divergência, ou seja, somente o objeto do voto vencido será discutido.

 

 

 

Incabíveis os embargos que o acórdão, por maioria, tiver mantido ou anulado, e não reformado a sentença.(grifo nosso)

 

 

 

Na rescisória só serão cabíveis se, por maioria de votos, o julgamento for de procedência. A lei prestigia o que foi decidido pela primeira instância. Somente se houver modificação do que foi decidida em prima instância é que os embargos serão cabíveis.

 

 

 

Assim, só caberão embargos infringentes em face de acórdão não unânime que houver reformado uma sentença de mérito no julgamento de apelação e, não em face de sentença meramente extintiva.

 

 

 

A atual redação do artigo 530 do CPC não é de todo pacífica gerando celeumas, uma delas decorrente da aplicação do artigo 515, § 3º do CPC já que, por esse dispositivo é que o Tribunal julga o mérito, ainda que a primeira instância não o tenha feito e desde que respeitado o princípio da causa madura.

 

 

 

Outro busílis existe se o acórdão que reforma a sentença de mérito para julgar o processo extinto. Assim, se o acórdão não for unânime, caberão embargos infringentes, visto que ocorreu a reforma da decisão.

 

 

 

Portanto, é pontual fixarmos os três pressupostos que tornam admissíveis os embargos infringentes:

 

 

 

1.      haja um acórdão não unânime proferido no julgamento de apelação ou de ação rescisória, ou seja, deverá haver voto vencido nos julgamentos da apelação ou de ação rescisória;

 

 

 

2.      que o referido acórdão tenha reformado a sentença ou julgado procedente a ação rescisória;

 

 

 

3.      que a sentença reformada seja de mérito.

 

 

 

Quando cabíveis os embargos infringentes, são indispensáveis que no momento propício, as partes litigantes possam valer-se de recurso especial e extraordinário, contra a parte do acórdão decidida por maioria. Pois se forem opostos recurso especial e extraordinário sem prévios embargos infringentes, aqueles não serão admitidos.

 

 

 

Deverão ser opostos no prazo de 15 dias a contar do momento em que as partes são intimadas do acórdão não unânime.

 

 

 

Na antiga previsão em face de acórdão não unânime e parte unânime, o interessado para evitar a coisa julgada devia interpor o recurso especial e o extraordinário.

 

 

 

Assim, ficava o advogado na contingência de interpor dois ou mais recursos. Só depois que os embargos infringentes fossem apreciados se permitia a interposição do recurso extraordinário ou especial contra a parte embargada.

 

 

 

Esse regime foi alterado pela Lei 10.352/01 que deu nova redação ao artigo 498 do CPC.

 

 

 

Quando o acórdão for parte unânime e outra parte não unânime, não haverá interposição simultânea de embargos infringentes e recurso especial ou extraordinário.

 

 

 

A apresentação será sucessiva, pois quando cabíveis os embargos infringentes só este devem ser interpostos, pois o prazo para o recurso extraordinário ou especial não começa a correr.

 

 

 

Só então começa a contagem do prazo para interposição do recurso extraordinário ou especial contra a parte unânime. Assim decorrido in albis, o prazo de 15 dias para a interposição dos embargos, e transitada em julgado a parte não unânime no 16º dia automaticamente, e sem novas intimações, a contagem do prazo para apresentação do recurso aos tribunais superiores, contra a parte unânime.      

 

 

 

Se o acórdão contiver sucumbência recíproca e o autor tiver vencido, parte por unanimidade e sucumbido em parte por maioria, caberá ao autor interpor os embargos infringentes e ao réu, caberá interpor o recurso especial ou extraordinário. O prazo destes últimos restará aguardando o término daqueles.

 

 

 

Pois se o autor não interpuser os infringentes o prazo do réu deverá imediatamente começar a fluir, sem novas intimações.

 

 

 

No atual procedimento dos embargos infringentes que uma vez interpostos, abre-se primeiro vista ao embargado para que responda, só então, os autos seguirão ao Relator do acórdão embargado, para que faça o juízo de admissibilidade.

 

 

 

Cabe ao relator agir dentro das prerrogativas do artigo 557 do CPC.

 

 

 

A nova redação do artigo 534 do CPC deixa ao alvedrio do Regimento Interno dos Tribunais Superiores a escolha de novo Relator.

 

 

 

A derradeira modificação relevante é que o CPC deixou de disciplinar os embargos infringentes, atribuindo aos Regimentos Internos a regulamentação quanto ao procedimento.

 

 

 

Mas ressalte-se que os regulamentos internos deverão respeitar as normas procedimentais da lei processual, só recorrendo aos regulamentos internos em caráter subsidiário.

 

 

 

Efeitos:

 

 

 

Suspensivo – pois impede que o órgão recorrido tenha eficácia imediata;

 

 

 

Devolutivo – fica restrito ao âmbito do voto vencido, sendo curial que a petição inicial dos embargos trace de forma clara e precisa os limites da divergência.

 

 

 

Há decisões que entendem que não havendo clareza e não sendo objeto de embargos de declaração, os embargos infringentes devem considerar que houve divergência total.

 

 

 

Além da atenção da devolutividade dos embargos, deve-se examinar a profundidade que se refere a sua motivação.

 

 

 

Na ação rescisória, no silêncio da lei, produz os infringentes o efeito suspensivo, mantendo-se o status quo ante. Na apelação, os infringentes produzem a suspensão desde que a apelação também o tenha (José Carlos Barbosa Moreira, Moacyr Amaral Santos, Gisele Heloísa Cunha) O efeito suspensivo só ocorre em ralação àquilo que constitua objeto de embargos infringentes (matéria divergente e impugnada por meio desse recurso).

 

 

 

 

 

 

            O órgão competente para julgar os embargos poderá de ofício examinar as matérias de ofício (isto é, as condições de ação, pressupostos processuais). Assim, o conhecimento não está adstrito ao objeto da divergência.

 

 

 

            Efeito expansivo

 

 

 

            Somente no aspecto subjetivo, sempre que interpostos por um dos litisconsortes unitários.

 

 

 

Como o resultado final há de ser o mesmo para todos e, se acolhidos, os demais se beneficiarão, ainda que tenham permanecido inertes.

 

 

 

O mesmo ocorrerá no litisconsórcio simples ao referir-se a questão comum, a todos os litisconsortes.

 

 

 

Presente é a controvérsia sobre cabimento de embargos infringentes em sede de processos de mandado de segurança e falência.

 

Na opinião de alguns doutrinadores, por força da aplicação subsidiária do CPC, o recurso seria também cabível em tais espécies de processos, embora ilustres juristas se posicionem contrário.

 

É entendimento pacífico nos tribunais superiores brasileiros em não se admitir o recurso em mandado de segurança. Nesse sentido, foram editadas as súmulas do STF e STJ (597 e 169). Só a guisa de comparação, na sistemática processual anterior vigente a de 1939, o cabimento dos embargos infringentes era expresso para o mandado de segurança.       

 

 

O art. 531 do CPC com a redação determinada pela Lei 8950/94 pontificou que o juízo de admissibilidade do recurso é do relator do acórdão embargado. Que deverá analisar os pressupostos objetivos e subjetivos ao conhecimento do recurso (tempestividade, adequação, regularidade formal, sucumbência etc.) e somente se integralmente atendidos, é que o recurso será processado.

 

 

 

O recurso de embargos infringentes deverá ser interposto no prazo de quinze dias a contar da publicação do acórdão (art. 508 CPC) e que poderá ser contado em dobro nos casos dos arts. 188 e 191 do CPC, e art. 5o, §5o da Lei 1.060/50, por meio de petição dirigida ao relator do acórdão embargado (sorteado ou designado na forma do art. 556 do CPC).

 

 

 

É importante frisar que o voto vencido tem que ser declarado, a fim de se evidenciar a divergência, identificação seu âmbito ou dimensão. O CPC não impõe a declaração do voto vencido, entretanto, sendo cabíveis os infringentes, cumpre ao órgão julgador fazê-lo. Não tendo sido, cabem embargos declaratórios com tal finalidade.

 

 

 

Com o art. 533 com a redação dada pela Lei 10.352/2001 não se cogita mais em preparo, que deverá ser realizado na forma do art. 511 do CPC. Nada existe de inédito na regra que prevê o sorteio do novo relator, que de preferência deve recair sobre quem não participou do julgamento embargado. Trata-se de mera recomendação, anote-se que isso não afasta a possibilidade de o relator ser o mesmo do acórdão embargado.

 

 

 

Tudo dependendo da norma regimental própria, os participantes da decisão recorrida poderão ou não atuar no julgamento dos embargos. A nova redação do art. 532 CPC deixa evidente que o processamento desse recurso seguirá pelas normas regimentais do tribunal.

 

 

 

A resposta do embargo, em atendimento ao contraditório só existirá após do processamento do recurso pelo relator do acórdão embargado ou alternativamente, provimento do recurso de agravo contra decisão negativo do relator, e depois do sorteio de novo relator.

 

 

 

O prazo para apresentação da resposta do embargado só começa a fluir a partir da intimação da abertura do termo de vista. E, o embargado poderá suscitar os requisitos do juízo de admissibilidade e/ou o próprio mérito dos embargos.

 

 

 

Relembrando que o juízo de admissibilidade engloba matéria de ordem pública, de tal sorte que o pronunciamento do relator do acórdão embargado, determinando o seguimento dos embargos, não tem o poder de vincular o juízo ad quem. E, em complementação ao art. 533 CPC, vem o dispositivo subseqüente, mutatis mutantis, prevê que o regramento interno dos tribunais se encarregará do processamento e julgamento do referido recurso.

 

 

São os recursos (o extraordinário e o especial) também chamados de estrito direito pois que visam o prevalecimento da ordem constitucional(extraordinário) e a unidade do direito federal, infraconstitucional, em todo o território nacional(especial).

     

 O recurso especial se colima que não sobreviva decisão que tenha violado lei federal(letra a) e nem subsistam simultaneamente interpretações diferentes das mesmas leis federais.

     

      É em prol da unidade de entendimento no aspecto lógico-normativo, e esta se desfaz no plano da atividade jurisdicional ou na aplicação múltipla da lei, por diversos órgãos, porque várias são as cabeças dos julgadores.

     

      É a uniformização da jurisprudência bastante necessária, pois sua ausência pode redundar em séria perturbação a funcionalidade do Direito principalmente quando ocorre a diversidade simultânea de entendimentos.

     

      A circunstância de o objeto específico da atividade do STF ser a inteligência e a aplicação da lei federal não inibe sua atividade interpretativa dessa lei, à luz da Constituição Federal.

     

      Com a criação do STJ ocorreu uma distribuição de competência, do que precedentemente só cabia ao STF embora que a tutela da CF tenha ficado(aliás, como sempre esteve afeta ao STF) no âmbito de sua competência recursal(recurso extraordinário).

     

      Tanto o recurso extraordinário e recurso especial são recursos que se dirigem contra a lesão do direito objetivo (direito federal objetivo/positivo: direito constitucional, no caso do recurso extraordinário) e direito federal no caso de recurso especial.

     

      Apesar da proximidade destes recursos, o cabimento deles está nitidamente diferenciado na própria CF de 1988, donde, por isso mesmo, ser inviável se pretender interpor o princípio de fungibilidade.

     

      Na realidade, essa troca caracteriza erro grosseiro e conduz a que não se conheça daquele. Não se confunde, todavia, com erro material perceptível que conste da interposição, e cuja percepção leva ao conhecimento preciso do que deseja o litigante.

     

      Assim, se houve erro apenas na designação, no nomen iuris, este pode e deve ser reconhecido, desde que esteja correta a sua fundamentação.

     

      O recurso especial tem cabimento quando se houver aplicado lei federal, independentemente da importância intrínseca da matéria ou do tipo de decisão.

     

      A ratio decidendi é a lei federal, do acórdão. De sorte de que, se o acórdão fez apenas menção casual ao artigo da lei federal, não há de falar-se em prequestionamento.

     

      O recurso especial deve ser interposto de decisões de mérito ou não, mas sempre colegiadas e não de órgãos monocráticos.

     

      Tanto o recurso especial como extraordinário possuem requisitos de admissibilidade.

     

      O recurso especial, terá sempre cabimento contra acórdão oriundo de um tribunal, visando a sua reforma ou invalidação conforme o vício que lhe seja imputado( ex vi o art. 105,III da CF).

     

       A expressão “causas decididas” abrange todo e qualquer acórdão, inclusive proferido em sede de agravo de instrumento. A propósito, o STJ editou a Súmula 86 neste sentido.(cabe recurso especial contra acórdão proferido no julgamento de agravo de instrumento).

     

      Estando em pauta lei federal ou divergência de entendimentos sobre essa lei federal. Devem galgar a expressão “causas decididas” sentido mais amplo englobando todo e qualquer acórdão de tribunal local, proferido em sede de apelação, embargos infringentes ou mesmo em agravo de instrumento.

     

      A causa impugnada mediante recurso especial, julgada em única ou última instância por tribunal local. O STF editou a Súmula 281, in verbis: “ É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.”

     

      O STJ atua apreciando recurso especial como competência originária, foi criado pela CF de 1998, assim como o próprio STJ, quando parte da competência do STF(que era de guardar a CF) passou a ser reservada para o STJ.

     

      A função do recurso especial é laborar a síntese do Estado Federal e de fixar o entendimento da lei federal.

     

      A sua função como sabiamente o Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, é dar a prevalência à tutela de um interesse geral do Estado sobre os interesses dos litigantes(Liebman).

     

      Como bem lembra Buzaid, o erro de direito contagia os demais Juízes podendo servir de antecedente judiciário.

     

      Ao apreciar o recurso especial o STJ mais que o exame do direito das partes, estará a exercer o controle da legalidade do julgamento proferido pelo Tribunal a quo.

     

      Não é possível a interposição de recurso especial para impugnar decisão proferida em embargos infringentes Lei 6.830/80; decisões consideradas irrecorríveis na Justiça do trabalho (Lei 5.584/70, art. 2o., §3o., e 4o.) ou decisões proferidas pelas Turmas Recursais nos Juizados Especiais Cíveis.

      

      Súmula 203 STJ bem esclarece que vale frisar que o recurso especial só pode ser interposto de decisão proferida por Tribunal Regional Federal ou Tribunal Estadual, do Distrito Federal ou território e não de decisão proferida por órgão das Justiças Especiais.

     

      Daí decorre a assertiva de que o STJ apenas se articula com as Justiças Comuns e não com as Justiças Especiais. O prequestionamento implica a obrigatoriedade do debate a respeito da alegação contida no recurso.

     

      Em alguns casos, admite-se o recurso especial, mesmo não tendo havido o prequestionamento: a) quando o fundamento para o recurso surge no próprio acórdão recorrido; b) quando interpostos embargos declaratórios o tribunal recusa-se a eliminar a omissão.

     

      A admissibilidade do recurso visando alegação de direito afastando-se que seja feito o reexame de prova. Exige-se regularidade formal, um simples descuido poderá ser fatal para sua pretensão especialmente por se tratar de via excepcionalíssima (arts. 541, 544 § 1o. do CPC, arts. 102 e 105 do CF e Regimentos Internos dos Tribunais).

     

      Contrariar a lei federal significa não atender à vontade da lei, negar-lhe vigência portanto, significa declarar que a norma está revogada ou deixar de aplicar a norma.

     

      Funda-se o recurso especial na existência de conflito entre a lei federal e a lei ou ato do governo federal. O recorrente não deve confundir com a hipótese com a eventual discussão de inconstitucionalidade da lei estadual ou municipal em face da CF.

     

      Para a demonstração do dissídio jurisprudencial, vários pontos devem ser observados.) o acórdão em confrontação não pode não pode ser do mesmo tribunal( Câmaras, turmas e seções).

     

      Súmula 13 do STJ, in verbis: “A divergência entre julgados do mesmo Tribunal não enseja recurso.”

     

      B) o acórdão em confrontação deve ter sido lavrado necessariamente em última instância ordinária. A divergência pode ser contudo, com base em decisão do próprio STJ ou do Supremo Tribunal Federal, ou seja, outros tribunais;

     

      c) a interpretação não apode estar superada pelo próprio tribunal ou pela jurisprudência dos Tribunais superiores. Não se admite a utilização especial se jurisprudência estiver ultrapassada (não importando se nova ou velha) vide a Súmula 83 do STJ.

     

      d) a divergência deve estar explícita no corpo do acórdão e não na ementa que traz uma mera indicação do julgamento;

     

      e) é necessário, para comprovar a divergência, que o acórdão esteja demonstrado por certidão, cópia autenticada ou pela citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, em que tiver sido publicada a decisão divergente com a transcrição dos trechos conflitantes (parágrafo único do art. 541 do CPC);

      

      É necessária a indicação das circunstâncias que tornam os casos confrontados análogos, nos termos da Súmula 291 do STF;

     

      f) em nenhuma hipótese, a orientação do STJ poderá ter firmado no mesmo sentido da decisão recorrida. Aplica-se a Súmula 83 do STJ.

     

      O recurso especial ou extraordinário deve ser interposto no prazo de 15 dias (art. 508 CPC) dirigido ao Presidente do tribunal ou Vice-presidente, em petições distintas, devendo o recorrente indicar, precisamente, o fundamento constitucional, a exposição de fato e do direito, a demonstração do cabimento e as razões do pedido de reforma da decisão recorrida(art. 541 do CPC).

     

      São três as formas de atuação do STF segundo o que consta art. 102 do CF in verbis:

     

     

      Os requisitos de admissibilidade são: a) prévios ou preliminares; b) pertinentes aos permissivos constitucionais.

     

      O recurso extraordinário ficou reservado para hipóteses de contrariedade à CF e casos de negativa de vigência de tratado ou lei federal, por reconhecimento de sua inconstitucionalidade.

     

      O art. 102, III da CF não exige mais que a decisão recorrida, para fins de recurso extraordinário.

     

      Quanto aos pressupostos relativos aos permissivos constitucionais são previstas três hipóteses:

      a)se a decisão recorrida contrariar dispositivo da CF, a violação deve ser frontal e direta para permitir o recurso extremo;

      b) se a decisão recorrida tratar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

      c) se a decisão julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da CF.

     

      O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e o procedimento é o mesmo do recurso especial nos termos do art. 541 e seguintes do CPC.

     

      O papel da jurisprudência é divido por duas grandes correntes: a primeira que entende que a jurisprudência como fonte criadora de normas e a outras que se limita a reconhecer e declarar a vontade concreta da lei.

     

      A primeira corrente com base na teoria filosófico-jurídica de Hans Kelsen, no processo se reflete como a teoria unitarista na relação entre direito e processo.

     

      E a segunda consagra uma posição dualista, como afirma Gustav Radbrush: “os atos jurídicos e as sentenças realizam o direito mas não influem em sua existência lógica, podendo influir em sua compreensão histórico-cultural.”

     

      A posição dominante na doutrina processualista é a posição dualistas conforme as lições de Liebman, Cândido Rangel Dinamarco.

      A jurisprudência no direito brasileiro é a reiteração de julgados interpretando o direito em certo sentido, mesmo quando consagrada em súmula, não tem força normativa.

     

      A ordem jurídica rejeita o fenômeno onde casos iguais são decididos de maneira diferente, mas por outro lado é preciso evitar a estagnação que poderia ocorrer com a uniformização perene.

     

      E por isto foi criado o instituto da uniformização da jurisprudência dos arts. 476 a 479 do CPC.

     

      Já na appellatio e nos rescriptum aos romanos, é possível encontrar a preocupação da unificação da jurisprudência. Na primeira por meio do poder jurisdicional, o imperador fazia valer a exata aplicação da lei e, pelo segundo, resolvia pontos duvidosos como poder legislativo, com força de interpretação autêntica.

     

      No sistema anglo-saxão da common law as decisões têm força normativa de precedentes, revelando, também, uma preocupação de unificação.

     

      Na Itália existem as máximas consolidadas da Cassação instituto, aliás, de criticado por Carnelutti. Em Portugal, desde as Ordenações Manuelinas (Livro V, Título 58, § 1o) e Filipinas(Livro I, Título V,§ 5o.) até o Código vigente (art. 763 a 769) existe a figura do “assento”, isto é, decisão normativa com força d lei.

     

      No Brasil, a figura do “assento” ingressou por meio das Ordenações e sobreviveu, nos Decretos 2.684/1875, e 6.142/1876, bem como na Consolidação das Disposições Concernentes ao processo Civil do Conselheiro Ribas.

     

      Nos Códigos Estaduais, foi previsto no Código de Processo de São Paulo. Com a unificação processual de 1939, a preocupação de uniformização se manteve em vários institutos: o prejulgado, o recurso de revista e o recurso extraordinário.

     

      O nosso instituto de uniformização da jurisprudência, como no atual Código vigente, tem contornos próprios, não gera norma com força vinculante, guardando semelhança com os institutos que lhe serviram de origem, como “assento” português, bem como as figuras análogas do direito alemão (Lei de Organização Judiciária, § 137) e italiano( art. 374,§ 2o. do CPC).

     

      Pontes de Miranda considera à uniformização da jurisprudência como recurso porque aprecia matéria de recurso.

     

      O entendimento dominante é o de que a uniformização de jurisprudência, é apenas um incidente no julgamento de recurso ou processo de competência originária dos tribunais.

     

      Mauro Capelletti reconhece que a criação formal dos modernos sistemas de controle jurisdicional de constitucionalidade das leis é americana, com o judicial review of legislation, mas enxerga antecedentes remotos em Antenas, na Igreja(o que São Tomás de Aquino denominou de Lex aeterna e outros).

     

      É possível classificar os diversos sistemas de controle jurisdicional de constitucionalidade das leis sob dois critérios quanto ao órgão que pode declarar a inconstitucionalidade e quanto à forma.

     

      Por primeira: podem ser sistema difuso ou americano (todos os órgãos jurisdicionais podem declarar a inconstitucionalidade de leis).

     

      Por segunda: é o sistema concentrado ou austríaco, apenas um órgão tem o poder de declarar a inconstitucionalidade (é o sistema da Alemanha Federal).

     

      Quanto à forma de declaração pode ser: via incidental que corresponde ao sistema difuso ou americano por via principal ou por ação própria ou provocação judicial que corresponde ao sistema concentrado ou austríaco.

     

      O sistema brasileiro vigente é misto porque resulta da soma dos dois descritos, podendo a declaração se dar por via incidental ou por via principal, de maneira difusa e concentrada.

     

      A declaração incidental se dá no curso de um processo como prejudicial do julgamento da lide. Em primeiro grau não há sequer declaração formal pelo juiz, o qual apenas afasta ou deixa de aplicar a lei que considera inconstitucional.

     

      A regra geral estabelece que quanto aos efeitos tais recursos devem ser recebidos apenas no efeito devolutivo, possibilitando a execução provisória da decisão recorrida.

     

      Mas a regra geral não é absoluta excepcionalmente na hipótese de lesão grave, de difícil ou incerta reparação ao recorrente, tem-se admitido também os efeitos suspensivo aos recursos especial e extraordinário(art. 288 do RJSTJ).

     

      A finalidade da medida cautelar que visa conceder efeito suspensivo aos recursos, visa a proteção do próprio resultado útil do processo, evitando-se, por exemplo, o perecimento pela qual as partes litigam.

     

      È indispensável a demonstração da presença do fumus boni iuris e do periculum in mora.

     

      A jurisprudência dos tribunais superiores diverge quanto à concessão do efeito suspensivo aos recursos especial e extraordinário que não tenham sido submetidos ao juízo de admissibilidade no tribunal de origem.

     

      Alguns doutrinadores classificam os juízos de admissibilidade destes recursos com “desdobrado” ou bipartido, pela circunstância de ser desmembrado ou distribuído entre os tribunais a quo e ad quem.

     

      É dupla e distinta a análise d a análise da admissibilidade destes recursos pois que ainda que admitido pelo presidente do tribunal de origem não vincula exame que será realizado pelo ministro relator do STJ ou STF.

     

      A inadmissibilidade do recurso proferida pelo presidente do tribunal de origem poderá ser revista pelo ministro relator, por meio de agravo de instrumento interposto contra o despacho denegatório de seguimento dos recursos.

     

      A valoração da importância do juízo de admissibilidade para aqueles que entendem não ser ele necessário para a tutela cautelar leva em consideração aquilo que ocorre na prática forense, em virtude do acúmulo de recursos endereçados aos tribunais superiores, pode demorar até um ano, enquanto, em tese, a decisão recorrida pode estar sendo executada provisoriamente.

     

      No STJ duas correntes jurisprudenciais opostas convivem sem qualquer indicação de que a matéria está para ser pacificada.

     

      A primeira corrente apóia-se a orientação aparentemente pacificada do STF hoje é aquela que entende que o juízo de admissibilidade no tribunal de origem é essencial ao exame da medida cautelar que visa atribuir efeito suspensivo aos recursos especial e extraordinário.

     

      A outorga de efeito suspensivo a tais recursos é excepcionalidade absoluta, e servir para legitimar-se a jurisdição cautelar do STF.

     

      O principal fundamento apóia-se na impossibilidade de concessão do efeito suspensivo quando não houve juízo de admissibilidade é o de que isto representaria uma invasão de competência do tribunal de origem, a quem lei atribuir poderes para a admissão ou não do recurso (art. 542,§1o. do CPC).

     

      Ressalta o Min. Moreira Alves que o suspensivo não seria possível pois o recurso ainda estaria no âmbito da competência do STF.

     

      Outras turmas do STJ entendem que o efeito suspensivo aos recursos especial e extraordinário pode ser atribuído antes mesmo da realização do juízo de admissibilidade pelo tribunal a quo.

     

      A decisão do STJ é fundamentada no poder geral de cautela do juiz, desde que preenchidos os pressupostos imprescindíveis para cautela(fumus boni iuris e periculum in mora), o juiz deve concedê-la.

     

      O Supremo Tribunal Federal já expressamente refutou a aplicabilidade de dispositivos processuais sob a alegação de que implicaria pré-julgamento da admissão do recurso extraordinário pelo relator da petição de medida cautelar.

     

      O Min. Moreira Alves sustenta: a impossibilidade de deferir liminar para dar efeito suspensivo ao recurso extraordinário ainda não admitido permite que, entre a interposição desse recurso e a prolação desse juízo de admissibilidade, não haja autoridade ou órgão judiciários que, por força de dispositivo legal, tenha competência para o exame de liminar dessa natureza ....

     

      Para suprir essa lacuna que pode acarretar danos irreparáveis ou de difícil reparação em casos em que é relevante a fundamentação jurídica do recurso extraordinário, seria atribuir-se ao Presidente do Tribunal a quo, que competente a sua admissibilidade, competência para conceder, ou não, tal liminar, e se concedesse, essa vigoraria, se o recurso extraordinário viesse a ser admitido, até que essa Corte a retificasse, ou não.

     

      Essa solução encontra óbice em que assim haveria invasão na competência deste Supremo tribunal, certo que, antes da admissão do recurso extraordinário e por causa do sistema do juízo dessa admissibilidade, não é possível a ele decidir esse pedido de liminar(PET 1872-9/RS, questão de ordem, 07.12.99).

     

      A sua eficiência, entretanto, depende da fixação da competência dos presidentes dos tribunais superiores para apreciar os pedidos de suspensão da possível execução da decisão recorrida ou recorrível que só devem ser deferidos se demonstrada a existência concreta do fumus boni iuris e do periculum in mora.

     

      É necessário que os tribunais superiores unifiquem o seu entendimento, e que se desenvolvem mecanismos que impeça que os jurisdicionados fiquem desprotegidos de uma situação de risco.

     

      O efeito suspensivo e o juízo de admissibilidade no recurso especial e no extraordinário dividem opiniões nos tribunais superiores, gerando controvérsia quanto aos pressupostos da tutela cautelar.

     

     

 

 

 

 

 

 

Cumpre esclarecer que a regulamentação dos embargos infringentes previstos nos arts. 530 a 538 do CPC não mantém similitudes com outros ordenamentos jurídicos, sendo produto genuinamente nacional na abalizada opinião de Sérgio Shimura, e acrescenta que ainda podemos encontrar resquícios de sua origem nos “pedidos de reconsideração” do direito português.

     

      É bastante criticada a permanência em nosso sistema processual até por ensejar a postergação do término do processo.

     

      É certo que o normal é os julgamentos por unanimidade das votações, seja para imprimir celeridade no julgamento dos feitos, seja em prol da corrente dominante como meio de dar vazão ao enorme volume de processos que atolam os tribunais brasileiros.

     

      A nova redação do art. 530 do CPC houve significativa mudança na hipótese de cabimento dos embargos infringentes.

     

      Só têm cabimento, não sendo unânime o acórdão, e houver efetivamente uma não- coincidência entre o teor da sentença e do acórdão, sendo aquela de mérito e tendo este reformado aquela.

     

      Tendo o legislador dado poderes ao relator no sentido de decidir o mérito do recurso, nos casos de incidência do art. 537 do CPC, embora se possa estar em face de decisão de mérito, que tenha reformado a sentença, falta o requisito da colegialidade, não se podendo falar, portanto, em voto vencido e, por conseguinte, ao que parece, não cabendo embargos infringentes.

     

      Sérgio Shimura em primorosas linhas expõe que a lei se refere a decisão tribunal que reforma a sentença inexiste, na verdade, necessidade de que o acórdão também seja de mérito.

     

      Considera cabíveis os embargos mesmo quando no acórdão, apesar de não se ter decidido o mérito da causa, se decide o mérito do recurso.

     

      Há, mesmo, os que inicialmente foram contra a permanência dos embargos infringentes como recurso, mas acabaram cedendo passo aos argumentos favoráveis como José Carlos Barbosa Moreira, Alexandre Freitas Câmara.

     

      Historicamente os embargos infringentes já eram previstos no Regulamento 737, de 25.11.1850 (art. 639), a primeira lei nacional de caráter eminentemente processual, pelo Decreto 763/89, as disposições do Regulamento 737 e que são aplicáveis até nas questões comerciais e estendidas às cíveis;

     

      O CPC de 1939 (arts 833 a 8400) admitiu os embargos infringentes e de nulidade e, hoje, e mormente , pelo Código Processual de 1973.

     

      A expressão “embargos” tem acepção de impedimento, óbice, embaraço, empecilho. E o diploma legal processual a utiliza em várias passagens, ora no singular e ora no plural com significados e finalidades distintos.

     

      Pode-se revestir em ação, em defesa ou contestação, recurso, ou ainda, como meio extrajudicial preventivo de que se vale o proprietário ou possuidor de imóvel, visando impedir obra que ameace seu patrimônio (art. 935 do CPC).

     

      Os embargos infringentes não se confundem com os embargos de divergência, previstos nos arts. 546 do CPC.

     

      Apesar da divergência doutrinária sobre serem os embargos monitórios natureza de contestação ou ação; onde o STJ admitiu a reconvenção for conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa.

     

      Existem também outros embargos declaratórios com efeito infringente que têm vez, excepcionalmente, quando há modificação do julgado anterior, como conseqüência lógica e necessária do preenchimento da lacuna ou da resolução de contradição ou obscuridade. E nada tem a ver com os embargos infringentes.

     

      Havendo voto vencido, fosse no de juízo de admissibilidade, fosse no de mérito recursal, permitiam-se os embargos infringentes.O critério utilizado efetivamente era o finalístico.

     

      Os novos termos do art. 531 do CPC faz com que o juízo de admissibilidade do referido recurso seja exercido depois da formação do contraditório, o que certamente facilita para o relator.

     

      Dinamarco ressalta que o novo sistema permite uma visão mais precisa sobre o acórdão embargado da admissibilidade ou não destes, porque o embargado poderá preliminarmente em suas contra-razões, apontar-lhe motivos para que o recurso seja admitido ou não.

     

      O único objetivo dos embargos infringentes é aprimorar a qualidade da prestação jurisdicional, aumentando o nº de juízes que integram o órgão julgador.

     

      De qualquer modo, sem haver ressalvas na lei, recebidos os embargos, o relator pode decidi-los conforme o regime normal do artigo 531 e seqüentes, ou dependendo do caso com base mo art. 557, caput ou § 1º do CPC.

     

      Esboça-se atualmente na doutrina uma certa tendência restritiva no que tange a aplicabilidade do art. 557 do CPC. Dando azo ao relator para decidir o próprio mérito do recurso.

     

      O ministro Peçanha Martins critica veementemente a amplitude dos poderes do relator.

     

      Eduardo Talamini afirma que a função do relator ou presidente (atuando isoladamente) tem de ter sua atividade que é “delegada” pelo colegiado, o que é uma condicionante constitucionalmente imposta.

     

      Há imperiosa necessidade de tal amplitude de poderes do relator ser vista com cautela para não se elixir em inconstitucionalidade.

     

      As hipóteses de cabimento dos embargos infringentes são duas: acórdão unânime que reforma em grau de apelação, a sentença de mérito; acórdão que não unânime que julga procedente a ação rescisória.

     

      Pela lei nº 10.352/2001 retorna-se ao regime originariamente proposto pelo art. 833 do CPC/39 (Decreto-Lei 1.608/39).

     

      Pelo Decreto-Lei 8.570/46 eliminou-se a reforma da sentença como requisito para os infringentes (que perdurou até o CPC/1973).

     

      O legislador reformista contemporâneo relevou a efetividade do processo e a busca da concretização do direito material. Aboliu desta forma, os infringentes para questões puramente processuais.

     

      Não sendo a decisão da natureza instintiva do feito processual, descabem os embargos infringentes.

     

      Barbosa Moreira mais coerente do que nunca alega que as decisões “meramente instrucionais” como aquelas referentes a provas e diligencias, não estão sujeitas ao embargos infringentes.

     

      É importante sublinhar a distinção entre mérito recursal e mérito da ação (que constitui o pedido propriamente dito), é o mérito causal, formulado pelo autor na exordial).Já o mérito do recurso refere-se à pretensão que se formula perante o tribunal, tem como escopo o reexame do feito.

     

      Eventualmente, o mérito da ação pode coincidir com o mérito recursal, mas não obrigatoriamente. É possível também os infringentes perante o STJ nas causas em que forem partes, de um lado, Estado estrangeiro ou organismo internacional e, de outro lado, município ou pessoa domiciliada e residente no país(art. 36, I, Lei 8.030/90), art. 109 CF, arts. 36 37 da Lei 8.030/90 e art. 260 RJSTJ.

     

      Flávio Cheim Jorge é um dos que defendem a manutenção dos embargos infringentes e aponta que seus benefícios são maiores do que eventuais malefícios, propiciando julgamentos mais uniformes nos tribunais.

     

      Esta também foi a opinião esposada por Pontes de Miranda que dizia que os melhores julgamentos e discussões ocorriam nas Câmaras de embargos.

     

      Nem sempre o voto vencido, é declarado o RJSTJ tentando evitar a quaestio estatui no art. 485 , parágrafo único, a obrigatoriedade da declaração do voto minoritário, se a hipótese comportar os infringentes. Se não declarado o voto vencido, presume-se que foi totalmente divergente.

     

      São cabíveis os embargos infringentes quando a divergência de votos estiver restrita ao juízo rescisório. Não serem cabíveis os embargos infringentes contra acórdão proferido em recurso especial ou extraordinário.

     

      Também cabíveis, os infringentes de acórdão que julga os embargos declaratórios, desde que o teor, deste acórdão (que julgou a apelação ou a ação rescisória, sendo preenchidos os demais pressupostos do no art. 530 do CPC).

     

      Cabíveis também os infringentes em se tratando de decisão de agravo que ponha fim ao processo por decadência ou prescrição.

     

      A ratio essenti da reforma do CPC foi restringir as hipóteses de cabimento dos embargos infringentes, sem contudo, conseguir suprimi-los do sistema processual brasileiro.