Busca-se de maneira a não esgotar, os seguintes temas: Abuso de poder nas suas espécies, excesso de poder, desvio de poder o estudo da convalidação desses atos, pois se possuem algum vício é possível ser este sanado pelo instituto da convalidação? A esse questionamento analisam-se as possibilidades disso acontecer, a convalidação. O método utilizado foi o dedutivo, partindo de conclusões gerais para explicar o particular

Ademais se busca os conceitos de determinados doutrinadores e a posição deles a respeito do tema, traçando uma posição que prevalece nos tribunais e na doutrina.

1.     USO E ABUSO DE PODER

Em um primeiro momento faz-se necessário lembrar que a administração pública se vale de alguns poderes para instrumentalizar suas necessidades, poderes estes (Normativo – Hierárquico – Disciplinar – Policia) que nada mais são de meios concedidos ao estado e necessário para alcançar os interesses da coletividade.

Os poderes administrativos também servem como uma forma organizada da administração pública atuar, definindo a maneira e a forma de atuação do ente público, Podendo atuar de forma discricionária, quando em determinadas situações a lei da certa margem de opção ao administrador, cabendo a ele diante do caso concreto determinar a solução mais adequada, tudo em consonância com a lei.

Maria Sylvia zanella di Pietro[1] define que “a atuação discricionária quando a administração diante do caso concreto, tem a possibilidade de apreciá-lo segundo critérios de oportunidade e conveniência e escolher uma entre duas ou mais soluções, todas válidas para o direito”

            Por exemplo:

A lei 8666/93 prevê que a administração publica pode alienar bem imóvel que tenha sido adquirido pelo estado por meio de decisão judicial ou dação em pagamento através de licitação na modalidade concorrência ou leilão. Cabe ao administrador, no caso concreto, analisar e se valer do instrumento mais oportuno à alienação do bem, sendo que, desde que opte por uma das duas modalidades autorizadas legalmente, sua conduta será válida[2].

Saliente-se que apesar do ato ser discricionário, não cabe ao poder judiciário analisar o mérito da escolha da administração e sim a legalidade do ato, se se encontra de acordo com a lei.

De outra banda, a administração poderá atuar também de forma que o ato seja vinculado quando a própria lei já estabelece como o administrador deve atuar, não cabendo a ele uma margem de escolha. Para HELY LOPOES MEIRELLES[3] “o poder vinculado ou regrado é aquele que estabelece único comportamento possível a ser tomado pelo administrador diante de casos concretos, sem nenhuma liberdade para juízo de conveniência e oportunidade” desta forma se forem preenchidos os requisitos legais necessários para a atuação da administração pública ela assim deve atuar, como exemplo: se determinada licença for autorizada pelo poder público para a construção de determinado edifício, a administração pública não tem a discricionariedade de conceder ou não, ela estará obrigada a conceder o alvará para o particular, pois preencheu os requisitos necessários para receber a autorização, a licença.

Portanto em resumo, a administração possui poderes-deveres, quais sejam: Normativo, Hierárquico, Disciplinar e de Polícia que servem como instrumentos para a administração concretizar as necessidades da coletividade, de modo a dar uma atuação do estado mais organizada, observando sempre a lei. Ela pode atuar de forma discricionária, quando há uma margem de escolha no ato administrativo, quando assim a lei permite e pode atuar de maneira vinculada, quando a lei já estabelece uma única conduta a ser tomada.

1.1.         USO DO PODER

Pois bem, vimos que administração possui poderes, esses poderes conferidos para a administração atuar é o que chamamos de uso do poder, esse uso deve ser feito de maneira à melhor satisfação do interesse publico, respeitando sempre os princípios administrativos e atuando sempre de acordo com a lei e a finalidade do ato.

Se o exercício desse poder ultrapassar o limite da instrumentalidade, ou seja, ser diverso a sua finalidade, ou ser praticado fora dos limites da competência do agente estará configurado o abuso de poder.

1.2.         DESVIO DE PODER             

O artigo 2° parágrafo único “e” da lei n. 4717/65 (ação popular) trata o desvio de finalidade como elemento nulificador do ato administrativo, e corre toda vez que o agente público atua visando finalidade diversa para o qual o ato foi criado, mesmo que atue dentro dos limites da sua competência. Vejamos:

Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: e) desvio de finalidade.

Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas: e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência[4]

No desvio de poder existe também o vicio em um dos elementos do ato administrativo, a finalidade, pois a priori a finalidade do ato é o interesse da coletividade, e assim não sendo respeitado tal requisito, haverá a nulidade do ato.

 O desvio de poder pode manifestar-se em duas situações diferentes, a saber.

Nas palavras de MATHEUS CARVALHO[5],

a)    O agente público pratica um ato visando interesses individuais, de caráter pessoal, sem atentar para o interesse público. Isso pode ser feito em beneficio próprio ou de um amigo ou até mesmo na intenção de causar transtornos a um desafeto sem ou de sua família.

Nesse caso, há clara violação ao princípio da impessoalidade.

b)    A autoridade pública pratica o ato respeitando a busca pelo interesse público, mas não respeitando a finalidade especificada por lei para aquele determinado ato. Por exemplo, a exoneração é a perda do cargo de um servidor público sem finalidade punitiva, enquanto a demissão tem essa finalidade. Não é lícito ao administrador exonerar um servidor subordinado que cometeu infração, porque foi desrespeitada a finalidade legal para a prática do ato.

1.3.        EXCESSO DE PODER

Excesso de poder pode ser conceituado como a atuação do agente público fora dos limites legais de sua competência. É caso em que o agente público atua sem possuir poder para tanto, sem possuir a função para o qual o ato necessita ser praticado. Esse ato seria um cadeado e sua chave seria o agente competente, aquele que abre o cadeado de modo fraudulento, o praticou fraudulento.

Veja as lições de NETO e TORRES:

Abuso de poder é o gênero do qual são espécies o excesso de poder e o desvio de poder, e ambos invalidam o ato administrativo.

A tese do d'excês de pouvoir, de excesso de poder surgiu na França como um instrumento recursal específico que permitia a denúncia dos cidadãos no que concerne a graves irregularidades praticadas pela Administração e que viessem a atingir-lhes. Eduardo Garcia de Enterria, em sua obra "As Transformações da Justiça Administrativa - Da Sindicalidade restrita à Plenitude Jurisdicional. Uma Mudança de Paradigma?" exemplifica tais irregularidades com os vícios de competência, a invasão de funções próprias dos juízes civis e, posteriormente, a violação direta da lei, alertando, inclusive, que em um momento posterior, surgiu o "desvio de poder", que significa a utilização de um poder legal para fins distintos daqueles estimados pela lei[6].

2. A CONVALIDAÇÃO DOS ATOS PRATICADOS COM EXCESSO E ABUSO DE PODER.

Diante dos assuntos já estudados é interessante notar se estes atos com vícios podem ou não ser convalidados, uma vez que a administração tem o poder de fazer tal reforma ou anulação, tome nota:

A convalidação é instituto previsto no art. 55 da Lei nº 9.784, de 1999 (Lei do Processo Administrativo – LPA), que assim preconiza, verbis:

Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.

A doutora Maria Sylvia Zanella di Pietro leciona:

Eu diria que dois tipos de vícios admitem convalidação: o vício relativo ao sujeito e o vício relativo à forma, só. Os outros elementos, se estiverem viciados, geram nulidade absoluta e não permitem a convalidação do ato.
Com relação ao sujeito, se o ato é praticado por uma autoridade incompetente, é perfeitamente possível que a autoridade competente venha convalidar o ato. Na Lei Estadual sobre processo administrativo, o artigo 11 diz: a Administração poderá convalidar seus atos inválidos quando a invalidade decorrer de vício de competência ou de ordem formal. Está repetindo, está falando aquilo que eu disse e que já era entendimento de doutrina, desde que, na hipótese de vício de competência, a convalidação seja feita pela autoridade titulada para a prática do ato e não se trata de competência indelegável. E na hipótese de vício formal, este possa ser suprido de modo eficaz[7].

Nesse sentido, confira-se o magistério de Celso Antônio Bandeira de Mello, verbis:

“A convalidação é o suprimento da invalidade de um ato com efeitos retroativos. Este suprimento pode derivar de um ato da Administração ou de um ato do particular afetado pelo provimento viciado.

Quando promana da Administração, esta corrige o defeito do primeiro ato mediante um segundo ato, o qual produz de forma consonante com o Direito aquilo que dantes fora efetuado de modo dissonante com o Direito. Mas com uma particularidade: seu alcance específico consiste precisamente em ter efeito retroativo. O ato convalidador remete-se ao ato inválido para legitimar seus efeitos pretéritos. A providência corretamente tomada no presente tem o condão de valer para o passado[8].

Nessa linha de raciocínio a convalidação irá depender do defeito do ato, se for sanável será passível de anulação, mas o que vem a ser sanável? Para responder essa pergunta, vislumbra-se a idéia do artigo de LEANDRO DE CARVALHO PINTO: Procurador Federal em Brasília/DF[9].

Importa agora saber quais são os defeitos sanáveis e, portanto, convalidáveis. Segundo a doutrina, os atos que possuam vícios de competência, de forma e de procedimento são, em regra, passíveis de convalidação; ao passo que os defeitos insanáveis, aqueles que impedem o aproveitamento do ato, são os que apresentam imperfeições relativas ao motivo, à finalidade e ao objeto. Portanto, se o ato estiver caracterizado por um vício insanável, não poderá ser convalidado.

Essa conduta da Administração, em aproveitar os atos já praticados, mas com vícios superáveis, prima pela economicidade que deve reger a prática administrativa, bem como o equilíbrio entre os princípios da legalidade, da segurança jurídica e da presunção de validade e legitimidade dos atos administrativos. Pois bem, se um ato é praticado com vício de competência (excesso de poder) será em regra passível de convalidação, uma vez que se fosse feito o ato por a autoridade legalmente constituída faria da mesma forma, logo para dá uma segurança jurídica nos atos a administração se vale da convalidação.

            Já quando o ato administrativo for praticado com desvio de finalidade (desvio de poder) esse ato não será passível de convalidação, pois possui uma nulidade absoluta.

No caso do motivo e da finalidade, eu diria que há uma impossibilidade até de fato, porque a lei não precisa dizer; imaginem que a Administração Pública praticou um ato e o motivo, quer dizer, o fato não existiu ou o fato foi diferente daquele que a administração declarou; como é que você vai corrigir o fato? É impossível corrigir o fato. A administração aplicou uma pena porque diz que o servidor praticou uma infração, mas ele não praticou a infração; como é que você vai corrigir? É uma nulidade absoluta.
É a mesma coisa com relação à finalidade. Se a autoridade praticou o ato com uma finalidade que não era aquela própria do ato, você também não tem como corrigir o desvio de poder, que é alguma coisa que está na intenção da pesso; não há como corrigir a intenção.

Portanto, em síntese, quando um ato administrativo é praticado com um vicio na sua finalidade (desvio de finalidade), este ato será nulo e deverá retroagir sanando todos os efeitos praticados, não terá validade alguma.

Já por outro lado, se este ato for praticado com desvio de poder (fora dos limites de competência) este ato poderá ser convalidado, a depender dos fins que se alcançou com o ato administrativo. Veja-se, como exemplo: Um casamento celebrado por uma pessoa que não tenha a competência exigida por lei, mas age como se fosse um juiz, realizando todas as funções publicamente, como se assim o fosse, e nessa qualidade registra o ato, esse ato poderá ser convalidado.É o que diz o artigo 1554 do Código Civil Brasileiro “Subsiste o casamento celebrado por aquele que, sem possuir a competência exigida na lei, exercer publicamente as funções de juiz de casamentos e, nessa qualidade, tiver registrado o ato no registro civil”.

Sobre esse fato é dado o nome de teoria do funcionário de fato ou teoria da aparência, explicada com excelência pelo professor Pablo Stolze[10].

Tal ocorre na chamada teoria do funcionário de fato, provinda do direito administrativo, quando determinada pessoa, sem possuir vinculo com a administração publica, assume posto de servidor, como se realmente o fosse, e realiza atos em face de administrados de boa fé, que não teriam como desconfiar do impostor. Imagine-se, em um distante município, o sujeito assume as funções de um oficial de registro civil, realizando atos registrários e fornecendo certidões. Por óbvio, a despeito da flagrante ilegalidade, que, inclusive, acarretará responsabilização criminal, os efeitos jurídicos dos atos praticados, aparentemente lícitos, deverão ser preservados, para que se não prejudique aqueles que, de boa fé, hajam recorridos aos préstimos do suposto oficial.

3.    CONCLUSÃO

Pelo exposto vê se que o abuso de poder divide-se em duas espécies, quais sejam, excesso de poder e desvio de finalidade, isso é pacifico na doutrina. Outro fato é que os atos praticados com esses vícios poderão ser sanados ou não a depender das circunstancia do vício.

Se o ato é praticado com desvio de finalidade ele é nulo, não podendo ser sanado, ou seja, não que se falar em convalidação.

Já por outro lado se o ato é praticado com desvio de poder, fora dos limites da competência do agente público, este ato poderá ser convalidado para não prejudicar os terceiros de boa-fé a depender do caso concreto. Pois o fato de anular tornaria prejudicial para todos os envolvidos no ato.

Sendo assim os atos praticados com vicio na modalidade excesso de poder poderá ser convalidado, e uma das teorias que explica esse fato é a teoria do funcionário de fato.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

                 CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. Editora Juspodivm, Salvador: Ed: 2°. 2015

 CONTEÚDO JURÍDICO Disponível em   <http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,convalidacao dos-atos-administrativos,46233.html#_edn4> acesso em 11.04.2016

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15ª ed., refundida, ampl. e atual., São Paulo: Malheiros, 2003.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13ª ed. São   Paulo: Atlas, 2001.

Pamplona Filho, Rodolfo; Gagliano, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil - Obrigações - Vol. 2 - 17ª Ed. 2016.