O Erro no Direito Penal: doutrina e jurisprudência

Num exame superficial da história verificamos que nós, seres humanos, temos uma tendência a cometer o mesmo erro repetidas vezes. Temos medo do desconhecido e da diferença alheia. É esse mesmo medo que nos torna agressivos para tudo aquilo que está ao nosso redor. O inigualável Dostoievisk, em sua obra Diário de um escritor, ensina que o ser humano possui botões de fácil acesso que, quando tocados – pelo próprio medo –, libertam emoções poderosas que o induzem à prática de condutas encharcadas da mais pura insensatez e irracionalidade. Completa ainda o mesmo autor com tom sarcástico que se soubéssemos antecipadamente das parvoíces que cometeríamos, diríamos que somos demasiadamente espertos para cometer essas asneiras. Sendo assim, baseando-se na ideia de que o ser humano é falho e comete o mesmo erro repetidas vezes, o Direito Penal resolveu disciplinar a matéria, mas sob outros enfoques que serão adiante expostos.

A análise do erro no Direito Penal mostra-se assaz complexa e trabalhosa. Isso porque aquele que comete uma conduta criminosa motivado por erro possui aspectos subjetivos que devem necessariamente ser apreciados. Não se pode olvidar, também que, além dos fatores subjetivos do agente, é imprescindível a verificação dos fatores externos que o influenciam.

“O erro é a regra: a verdade é o acidente do erro.”

Georges Duhamel

CAPÍTULO I – O ERRO

1. CONCEITO E POSIÇÃO SISTEMÁTICA

Através da leitura de várias literaturas que dizem respeito ao erro, logo se percebe que não se trata de um instituto novo na Ciência do Direito. Thomas Marky (1995), célebre estudioso do Direito Romano e Medieval, leciona que o erro já era considerado nas relações intersubjetivas entre os civitas^[1]. Era conceituado como uma divergência entre a vontade interna e a vontade externada, cizânia essa, desconhecida por uma ou ambas das partes. O notável estudioso complementa o conceito prelecionando que o erro era um falso conhecimento sobre determinado fato. 

Mostra-se conveniente destacar que a figura do erro está presente nas diversas esferas do Direito. O Direito Civil, por exemplo, trata do tema em seção específica na parte concernente aos defeitos do negócio jurídico. Já no Direito Consumeirista o erro está colocado de forma implícita no artigo 37, §§ 1° e 2° do Código de Defesa do Consumidor, os quais dispõem que o fornecedor responde pela veiculação de informações enganosas que levem o consumidor a uma falsa percepção do produto ou serviço disponibilizado. 

Todavia, o Direito Penal trata da matéria com atenção especial. O tema está inserto na parte geral do Código Penal, mais especificamente nos artigos 20, 21 e parágrafos. Entretanto, antes de focarmos nossos estudos nos dispositivos legais que tratam da matéria, cumpre-nos esmiuçar o conceito de erro com embasamento jurídico. 

Fundamentando-se no pensamento de Fernando Capez (2001), que tenta apresentar um conceito genérico que pudesse abranger todos os elementos que constituem o erro, este é entendido como um falso conhecimento sobre situação de fato ou realidade jurídicas descritas como: a) elementares ou circunstâncias de tipo incriminador; b) como elementares do tipo permissivo (“estar permitido’’) ou proibitivo (“estar proibido”) ou c) acessórios irrelevantes para figura típica.

Na mesma esteira, Damásio E. de Jesus^[2] esclarece que o erro é aquele que incide sobre as elementares, circunstâncias da figura típica, sobre os pressupostos de uma causa de justificação ou dados secundários na norma incriminadora. 

Já Julio Fabbrini Mirabete (1998) aduz que o erro é uma falsa representação da realidade e a ele se equipara a ignorância, que é o total desconhecimento a respeito da realidade. Cumpre por oportuno ressalvar quanto à assertiva do ilustre doutrinador que, malgrado estejam lado a lado, erro e ignorância não se confundem, tampouco se equiparam. O erro, como já fora explanado supra, é uma falsa percepção da realidade, ou seja, há um conhecimento – ainda que mínimo – acerca da realidade, porém, falso. Já a ignorância, invocando o ensinamento de Delmanto (2010), se traduz na total falta de cognição acerca da realidade. Portanto, não há uma falsa percepção da realidade, mas sim, total desconhecimento da situação de fato. 

Mirabete (1998) acrescenta que aquele que comete uma conduta típica motivado por erro, não comente crime porque não há no agente a vontade de realizar a finalidade típica. 

Destarte, com base nos ensinamentos expostos, conceitua-se o erro como uma falsa cognição acerca de uma situação de fato que induz o agente a praticar uma conduta típica. Todavia, a conduta típica não poderá ser considerada crime já que falta a vontade de realizar a finalidade típica por parte do agente^[3].

1.1 IMPORTÂNCIA DO ERRO NO DIREITO PENAL

Como já fora aludido retro, trata-se o erro de uma falsa percepção da realidade ou de uma situação descrita no tipo penal como crime. Não obstante, para aqueles que ingressam nos estudos acerca do erro, cumpre sanar uma dúvida. Dispõe o art. 3° da Lei de Introdução ao Código Civil^[4], in verbis, “Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”. Realizando uma exegese acerca do dispositivo, entende-se que o indivíduo não se exime de cumprir uma obrigação determinada em lei declarando que não a conhece. Portanto, o desconhecimento da lei é inescusável. 

Urge, assim, a seguinte indagação: “Qual o sentido de se invocar o erro, já que o desconhecimento da lei é inescusável?” 

Para solucionar tal questão, convém trazer à baila a preciosa sustentação de Dante Delmanto (2010, p. 163), aduzindo que

[...] O caput do art. 21 se inicia com a declaração de que o desconhecimento da lei é inescusável, reproduzindo a norma contida no art. 3° da Lei de Introdução ao Código Civil, que por ter caráter cogente é de observância obrigatória em todos os ramos do Direito. Obedece, assim, ao princípio da inescusabilidade do desconhecimento formal da lei, que é indispensável sob risco das leis não serem obedecidas. Em seguida, porém, dispõe a erro sobre ilicitude do fato (erro de proibição) e indica sua relevância. Explica-se a diferença: se de um lado ninguém pode ignorar a existência formal da lei (que proíbe matar, furtar, etc.), pode faltar ao sujeito o potencial conhecimento da proibição/permissão nela contida, levando-a atuar com desconhecimento do injusto [...] Portanto, para o Código Penal são diferentes em suas essências e efeitos o desconhecimento da lei e sua errônea compreensão[...].

Baseando-se na explanação realizada por Delmanto (2010), compreende-se que, ainda que ninguém possa alegar o desconhecimento da norma (já que isso acarretaria instabilidade e ineficácia ao sistema jurídico), a má compreensão da lei é possível e deve ser considerada. Isso com o intuito precípuo de evitar injustiças decorrentes destes falsos conhecimentos acerca do preceito normativo.

Desdobrando sobre a importância do erro no Direito Penal, Mirabete (1998) pugna a ideia de sancionar-se o agente por mera tipicidade objetiva^[5]. Aduz o célebre doutrinador que para que a tipicidade seja inclusa ao conceito de crime, mister se faz que esteja presente também a tipicidade subjetiva que se caracteriza pela real ciência da conduta típica que se praticara, por parte do agente. Conclui com louvor Mirabete (1998) ponderando que inadmissível é a consideração da prática de um crime, se ausente a tipicidade subjetiva do agente.

1.2 DIFERENÇA ENTRE ERRO E IGNORÂNCIA

Como já vimos no item 1.1, que diz respeito à importância do erro no Direito Penal, os efeitos que surtem a partir da distinção entre erro e ignorância são também distintos. 

No sentido literal da palavra, naquilo que dispõe o dicionário Aurélio (2001), ignorância é a condição de quem não é instruído, é a falta do saber. Vale sedimentar o ensinamento de Delmanto (2010) ao conceituar a ignorância como uma total falta de percepção da realidade num determinado contexto. A noção da realidade é inexistente, faltante. Na mesma esteira, Delmanto (2010) leciona que os efeitos que urgem a partir de um total desconhecimento de uma situação descrita em lei como crime, dizem respeito ao princípio da inescusabilidade de desconhecimento da norma, contido no art. 3° da LICC. Ou seja, ninguém se escusará de sagrar uma proibição contida em lei alegando que não a conhece. 

Já o erro, assim como propõe Fernando Capez (2001), é um “enganar-se sozinho”. Engano esse, que recai sobre elemento constitutivo do crime, sobre um “estar-proibido” ou um “estar-permitido” ou sobre uma situação putativa, acrescenta com maestria o notável penalista. Se elencadas todas as provas – contundentes -, vários são os efeitos que surtem a partir do erro. Um deles é a exclusão de um dos elementos do conceito analítico de crime - a Culpabilidade – por falta de uma real consciência da ilicitude praticada.

1.3 MODALIDADES DE ERRO

São várias as possibilidades de erro elencadas no Código Penal. Adotaremos a sistemática lecionada por Delmanto (2010) para uma melhor compreensão da matéria:

1.3.1 Erro sobre elementos do tipo

“Art. 20 do CP. O erro sobre elemento constitutivo^[6] do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.”

1.3.2 Descriminantes putativas

§ 1°, art. 20 do CP: “É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.”

1.3.3 Erro determinado por terceiro

§ 2°, art. 20 do CP: “Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.”

1.3.4 Erro sobre a pessoa

§ 3°, art. 20 do CP: “O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime”

1.3.5 Erro sobre a ilicitude do fato

Art. 21 do CP: “O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se evitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. Parágrafo único. Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.”

CAPÍTULO II – O crime e seus enfoques

2. INTRODUÇÃO

Antes de focarmos nossos estudos no instituto do erro, mister se faz aclarar sobre os elementos que constituem o conceito analítico de crime. Explico. Hodiernamente, para fins eminentemente didáticos, a doutrina costuma conceituar o crime sob o enfoque analítico e sob o enfoque material.

Juan Fabbrini Mirabete (1998) traz alguns conceitos materiais de crime. Num deles, fundamentando-se em princípios elencados na sociologia moderna, conceitua o crime como um antagonismo da com a moral. Todavia, a melhor orientação para obtenção de um conceito material de crime, como afirma Noronha^[7], é aquela que tem em vista o bem protegido pela lei penal. Seguindo a mesma linha de raciocínio de Noronha, Jiménez de Ásua considera o crime como uma conduta considerada pelo legislador como contrária à norma de cultura reconhecida pelo Estado e lesiva de bens juridicamente protegidos, procedente de um homem imputável que manifesta com sua agressão periculosidade social^[8]. Em síntese, entende-se o crime, sob o enfoque material, como toda conduta típica que lesa ou expõe a perigo de lesão bem juridicamente tutelado.

Todavia, trazendo à órbita as preleções de Capez (2001), para o estudo do erro necessário é o completo entendimento do conceito analítico de crime, embora reconheça que o crime é um todo unitário. Destarte, pelo conceito analítico, entende-se o crime como toda ação típica, antijurídica e culpável. Convém lembrar que uma parte minoritária da doutrina refuta a inserção da culpabilidade no conceito analítico de crime. Isso porque, assim como alude Mirabete (1998), a inclusão da culpabilidade é demasiadamente excessiva, já que esse juízo de reprovação a que se refere tal elemento já está inserto no elemento subjetivo do agente (dolo ou culpa em sentido estrito). Todavia, baseando-se nos ensinamentos ministrados por Ivan Motta (2009), com o advento da teoria psicológica da culpabilidade é inadmissível a ideia de constatar a prática efetiva de crime sem a análise do conteúdo psicológico da conduta praticada pelo agente. Portanto, pelo conceito analítico, crime é toda conduta típica, antijurídica e culpável.

2.1 CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME

O crime é um fenômeno social e se apresenta como um  episódio único na vida das pessoas, não existindo portanto, nenhum outro, ainda que semelhante, que se equipare na sua completude. Como então, o crime não é mais do que o agir humano, torna-se necessário teorizar este tema para a elaboração de conceitos. Sendo o crime um acontecimento da realidade não podendo desta maneira ser reproduzido em laboratório, para melhor análise optou-se por decompô-lo em suas partes, para que assim, de maneira mais minuciosa, pudessem ser analisadas levando a um estudo sistemático de sua estrutura para posteriormente, serem apreciadas em conjunto dando origem ao fato punível (TOLEDO, 1994).

O art. 1º. da Lei de Introdução ao Código Penal define: “Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente” (Código Penal Brasileiro).

Noronha nos ensina que sendo o bem comum a finalidade do Estado, este, para a consecução deste objetivo, necessita, além da independência no exterior, impor regras de convívio visando preservar a paz e a harmonia nas relações sociais internas, desta maneira, protegendo bens e interesses. É justamente dessa proteção reforçada do Estado em tutelar esses bens e interesses, pois esses constituem na sua essência elementos que alicerçam a vida em comum que extraímos nossa definição material de crime, como sendo a conduta que lesa ou expõe a perigo um bem jurídico protegido pela lei penal (NORONHA, 2003).

Insuficiente a definição anterior para a dogmática penal, dando margem então a uma definição que evidencie de forma analítica o crime, ou seja,  em seus aspectos estruturais, e ainda levando-se em consideração que a ação humana, para que seja criminosa, deve corresponder objetivamente à prescrição legal, contrariando a ordem jurídica e ensejando um juízo de censura e reprovação social em seu autor,  inferiu-se  que crime, nada mais é do que uma ação típica, ilícita e culpável (NORONHA, 2003).

Enriquecendo a seara:

“(...) Alguns autores acrescentam um outro elemento – a punibilidade – a nosso ver sem razão. A pena criminal, como sanção específica do direito penal, ou a possibilidade de sua aplicação, não pode ser elemento constitutivo, isto é, estar dentro do conceito do crime. Ao contrário, pressupõe a existência de um crime já aperfeiçoado. É consequência do crime.” (TOLEDO, pag. 81, 1994).

2.1.1 Ação (Conduta)

A ação como pressuposto inicial para a existência do crime, dando-lhe subsídios para que se externe no mundo real; quer seja na sua modalidade positiva, expressa por um fazer, que é sempre constituída por movimentos do corpo; quer seja na sua modalidade negativa ou um não fazer, ou seja, na abstenção de determinado ato. Mesmo na modalidade negativa da ação, revela-se a faculdade, posto que, mesmo para se abster, já que era possível o contrário, ,há que se obrigar a tal feito, desta maneira conclui-se que, se  a ação se obriga pela vontade na omissão, no ato comissivo muito mais. Então, infere-se que tanto a ação, propriamente dita, quanto a omissão, ainda que culposas, portanto, o agente não tendo a intenção de praticar tal ação,  não prestando a atenção necessária, mas, em condições de inferir que seus atos poderiam levá-lo a acontecimentos não queridos, embora potencialmente possíveis, ensejam voluntariedade (NORONHA, 2003). 

Dominada pela vontade, a ação terá aptidão para qualificar-se como crime, porquanto, não se deve castigar o comportamento puramente involuntário, resultante de caso fortuito ou força maior, pois, a voluntariedade é imprescindível tanto para a ação dolosa quanto para a culposa, na qual há voluntariedade até que seja alcançada a causa do resultado não desejado. A vontade é que determina o conteúdo almejado diferenciando os casos relevantes ao direito dos meros fatos da vida dos quais o homem participou, porém, sem tê-los ao menos imaginados (TOLEDO, 1994). 

Dentro de uma concepção jurídica, ação é, pois, o comportamento humano, dominado ou dominável pela vontade, dirigido para a lesão ou para exposição à perigo de lesão de um bem jurídico, ou, ainda, para a causação de uma possível lesão a um bem jurídico (TOLEDO, p. 83, 1994).

2.1.2 Tipicidade

Tipicidade deriva de tipo, que, justamente é o modelo a ser adotado como parâmetro para o cotejo do fato.

O tipo penal tem por finalidade descrever condutas suscetíveis de se qualificarem como crime, de modo que contém em seu bojo, como explicita Noronha, o núcleo - evidenciado pelo verbo que se refere à ação praticada; referências ao sujeito ativo - que faz menção à especial qualidade do agente para prática de crime (ex.: peculato); referências ao sujeito passivo; ao objeto; e não raras vezes, referências ao tempo, lugar, ocasião e meios empregados.

Tipicidade, portanto, é a adequação exata de uma conduta factual ao modelo descritivo incriminador da conduta proibida ou permitida. O que se convencionou chamar subsunção (NORONHA, 2003).

Deste enfoque, infere-se que, em não havendo, por parte do legislador, a descrição da conduta que se quer proibir ou se obrigar, ou seja, o tipo penal, e consequentemente a tipicidade, tal conduta não é penalmente proibida. Destarte, intuímos que não há crime sem lei anterior que o defina (“Nullum crimen sine lege”). 

Para que seja digna de sanção, determinada conduta, não apenas a tipicidade basta para esse juízo. Daí a importância da ilicitude ou antijuridicidade que, num preliminar momento, apenas denota indício de antijuridicidade, exigindo uma minuciosa apreciação do fato real para se aferir contrariedade às normas de direito vigentes.

A antijuridicidade se apresenta tanto na modalidade formal, quando há simplesmente a prática de ação contrária ao que prescreve a lei, quanto na forma material, a qual se constitui da contrariedade do fato às condições vitais de convivência. Indubitavelmente, as normas de conduta impostas pela sociedade devem ser observadas, e no mais das vezes, essas normas é que dão origem às normas legais, contudo, somente as normas legais, ou seja, enumeradas pelo legislador competente é que ensejam sanção pelo direito penal, em detrimento das normas de conduta, as quais, o legislador não achou relevante ao direito e que são passíveis meramente de reprovação moral (NORONHA, 2003).

2.1.3 Culpabilidade

Culpabilidade é o terceiro elemento do conceito de crime. Portanto, para que consista em crime, além de ser típica e ilícita ou anti-jurídica, a ação deve ser culpável, ou seja, deve ser atribuída, ao agente, a culpa em sentido amplo pelo ato lesivo ao direito, seja a título de dolo, seja a título de culpa em strictu sensu. É imperioso mencionar que não há que se falar em responsabilidade objetiva em matéria penal, visto que o somente ao autor do ato lesivo, cabe sanção penal, desta maneira a responsabilidade se apresenta apenas no seu modal subjetivo e assim deve imprimir no agente um juízo de reprovação (NORONHA, 2003).

Duas são as teorias mais aceitas sobre a culpabilidade. De um lado a concepção psicológica, segundo a qual, a culpabilidade se esgota na ligação psíquica entre o agente e o seu fato. Pressuposto da culpabilidade seria a imputabilidade; o dolo ou a culpa strictu sensu seriam seus elementos. Essa noção de culpabilidade, predominantemente durante largo tempo, muita influência exerceu sobre os penalistas brasileiros mais tradicionais. Hoje, porém, cede lugar, entre nós, para a denominada concepção normativa, precisamente aquela que concebe a culpabilidade como a já referida “censurabilidade da formação da vontade (TOLEDO, p. 87, 1994). 

A doutrina finalista adepta da concepção normativa, adota o juízo de reprovação como pressuposto da capacidade de culpa (imputabilidade), ou seja, que o agente tenha a idade mínima prevista em lei, sanidade mental para entender a gravidade do fato e de dirigir nesse sentido. Portanto, excluem-se da capacidade de culpa os menores de dezoito anos e os portadores de perturbação, doença ou debilidade mentais. A culpabilidade, na sua constituição, é ainda caracterizada pela consciência potencial da ilicitude, exigibilidade de conduta diversa. Com relação aos imputáveis, exclui-se o dolo aos que atuam em erro de proibição evitável, e se inevitável, são excluídos o dolo e a culpa. E, ainda aos que tenham agido em situações extraordinárias nas quais as possibilidades de agir conforme a lei tenham sido reduzidas como nas excludentes de ilicitude (TOLEDO, 1994).

CAPÍTULO III – Erro de tipo

3. INTRODUÇÃO

Para Flávio Augusto Monteiro de Barros (2010), ocorre o erro de tipo quando o agente interpreta mal, se engana sobre os elementos da figura típica. O agente realiza a conduta sem plena consciência da realidade, quando ocorre o erro conscientemente utilizamos o elemento dolo.

“Erro de tipo é o que incide sobre as elementares ou circunstancias da figura típica, sobre os pressupostos de fato de uma causa de justificação ou dados secundários da norma penal incriminadora” (DAMASIO, 1993, p. 265). 

Mais abrangente e didático é o conceito trazido por Zaffaroni (1990) no qual conceitua o erro como um fenômeno que determina a ausência de dolo quando, havendo uma tipicidade objetiva (uma conduta “encaixando-se” em um tipo legal) verifica-se a ausência da tipicidade subjetiva por parte do agente. Convém reiterar que a tipicidade subjetiva é a própria voluntas por parte do agente, ou seja, como bem ensina Fernando Capez (2001) é o “querer” praticar uma conduta típica e ilícita.

Mister se faz estabelecer um pequeno adendo: não se pode confundir erro de fato com erro de tipo. Neste, o falso conhecimento recai sobre elementos fáticos ou normativos do tipo objetivo. Já o erro de fato recai puramente sobre situação fática, concreta. Insta salientar, no entanto, que o erro de sobre situação fática constitui, tão-somente, elemento excludente de dolo, mas não de culpabilidade. Um exemplo largamente difundido pela doutrina é o próprio homicídio culposo. 

O erro pode recair sobre uma circunstância qualificadora ou pode recair sobre os pressupostos de fato de uma excludente da ilicitude.

Como elementos constitutivos do tipo legal do crime devem ser entendidos não apenas aqueles elementos (objetivos, normativos ou subjetivos) da definição legal como, ainda, outros elementos, causas ou circunstâncias que qualificam o crime ou aumentam a pena (DELMANTO, 2010, p. 160). 

Desta forma tem se formado jurisprudência reconhecendo o erro de tipo como segue:

Reconheceu-se a ocorrência do erro de tipo, por estar ele provado, embora não seguramente (TACrSP, Julgados 82/372)

A seguir citaremos alguns exemplos segundo Damásio:

Contrair casamento com pessoa casada, insciente do matrimônio anterior válido. O casamento anterior válido é elementar do subtipo do crime de bigamia previsto no art. 235, parágrafo 1. Ao praticar o fato (contrair casamento) o sujeito supõe a inexistência do elemento típico (...) . O agente pratica conjunção carnal com sua namorada, supondo que tenha mais de 18 anos em face de certidão de nascimento falsa. Não responde por sedução ou corrupção de menores (arts. 217 e 218), uma vez que desconhecia a elementar concernente a idade da vitima (DAMASIO, 2005, pg. 310).

3.1 ESPÉCIES DE ERRO DE TIPO

Ocorre quando a falsa percepção da realidade faça com que o agente desconheça a natureza criminosa do fato (ANDREUCCI, 2010). Exemplo: Matar um homem supondo tratar-se de animal bravio.

Há duas formas de erro de tipo essencial: 

Escusável (invencível) é quando não emana da culpa do agente, ainda que seja observado por um homem médio o erro teria acontecido, esta modalidade de erro exclui o dolo e a culpa.

“Quando não pode ser evitado pela norma diligência. Qualquer pessoa, empregando a diligência ordinária exigida pelo ordenamento jurídico, nas condições em que se viu o sujeito, incidiria em erro” (DAMASIO, 1993, p. 268). 

Inescusável (vencível) é aquele que emana da culpa do agente bastaria à atenção normal de um homem médio, ocorre o resultado por imprudência ou negligencia, este erro exclui o dolo (BARROS, 2010), assim utilizamos o artigo 20 do código penal.

“O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei” (ANDREUCCI, 2010, p. 74).

E, ainda:

“Quando pode ser evitado pela diligência ordinária, resultando de imprudência ou negligência. Qualquer pessoa, empregando a prudência normal exigida pela ordem jurídica, não cometeria o erro em que incidiu o sujeito” (DAMASIO, 1993, p.268).

3.1.1 Erro acidental

Erro acidental é o que versa sobre a pessoa ou objeto, bem como sobre o nexo causal e a execução do crime, ou então sobre circunstâncias qualificadoras, deixando intacto o crime e não eliminando a responsabilidade penal. Assim enumeramos abaixo as diversas formas do erro acidental (BARROS, 2010).

Erro sobre o objeto (error in objecto);

Erro sobre a pessoa (error in persona);

Erro sobre o nexo causal (aberratio causae);

Erro na execução (aberratio ictus);

Resultado diverso do pretendido (aberratio delicti ou aberratio criminis), e

Erro sobre a qualificadora

O erro quando ocorre sobre o objeto, é quando o agente acredita que sua conduta recaiu em determinada coisa, mas, no entanto recaiu sobre outra (BARROS, 2010). Exemplo: O sujeito subtrair açúcar supondo tratar-se de farinha.

O erro sobre a pessoa ocorre quando o agente confunde sua vitima com outra, a agente acha que estaria desferindo um tiro em A quando na realidade acertou B seu irmão gêmeo (BARROS, 2010), assim o código Penal em seu artigo 20, §3°, diz: “O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vitima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime” (ANDREUCCI, 2010, p. 78).

O erro sobre o nexo causal (aberractio causae) é quando o agente produz o resultado da maneira diversa do pretendido, ou seja, o erro é considerado irrelevante, pois deu causa ao resultado.

Erro na execução (aberratio ictus)^[9] ocorre quando por acidente ou erro no meio de execução, o agente atinge alguém daquele que pretendia ofender, fica evidente que não ocorre confusão de pessoa por outra, assim a pessoa visada também corre perigo, ou seja, o agente age com imprudência (BARROS, 2010). Como o próprio nome diz erro na execução pode ocorrer de diversas formas como a inabilidade do agente ou através de caso fortuito (ANDREUCCI, 2010). Este tipo de erro está previsto no artigo 73 do Código Penal. 

Nesse sentido:

“Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela (...)” (ANREUCCI, 2010, p. 188). 

Esta aberração pode ocorrer “por acidente ou erro no uso dos meios de execução”, exemplos: erro de pontaria, desvio da trajetória do projétil por alguém haver esbarrado no braço do agente no instante do disparo, movimento da vítima no momento do tiro, desvio de golpe de faca pela vítima, defeito da arma de fogo entre outros (Damásio, 2005). 

Há duas formas de aberratio ictus:

Com unidade simples (resultado único: morte ou lesão corporal), Exemplo: O agente atira na direção da vítima virtual, que se encontra ao lado de outra pessoa, erra o alvo e vem matar ou ferir esta (vitima efetiva), ocorre um só resultado.

Com unidade complexa (com resultado duplo). Exemplo: Ocorre quando o agente atinge a vítima virtual e terceira pessoa, assim existem dois crimes um homicídio doloso (tentado ou consumado) em relação a vitima que pretendia ofender e um homicídio ou lesão corporal culposos em relação ao terceiro.

No resultado diverso do pretendido (aberratio delicti ou aberratio criminis) ocorre quando por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, ou seja, a intenção era de atingir uma pessoa e acaba atingindo uma coisa ou ao invés de atingir uma coisa acaba ofendendo uma pessoa (BARROS, 2010) para esta tipificação segundo ANDREUCCI (2010, p.194) podem ocorrer as seguintes hipóteses:

O agente quer atingir uma coisa e atinge uma pessoa: responderá pelo resultado homicídio ou lesão corporal a titulo de culpa, porque essa modalidade de elemento subjetivo é prevista para esses delitos, 

O agente quer atingir uma pessoa e atinge uma coisa: não existe crime de dano culposo, devido ao princípio da excepcionalidade do delito culposo, daí por que o agente somente responde por tentativa de homicídio ou tentativa de lesão corporal, se cabível,

O agente quer atingir uma pessoa, vindo a atingir esta e também uma coisa: responde apenas pelo resultado produzido na pessoa, pois não existe dano culposo, devido ao principio de excepcionalidade do delito culposo,

O agente quer atingir uma coisa, vindo a atingir esta e também uma pessoa: responde pelos crimes de dano (doloso) e homicídio ou lesão corporal culposa em concurso formal.

3.1.2 Erro provocado por terceiro

Artigo 20, § 2°, do Código Penal:

“Responde pelo crime o terceiro que determina o erro” (DELMANTO, 2010, p. 159).

Há duas formas de erro provocado por terceiro:

I - Espontâneo

II - Provocado

O erro espontâneo é quando o sujeito incide em erro sem a participação provocada de terceiro.

O erro provocado é quando o sujeito é induzido por conduta de terceiro, podendo a provocação ser dolosa ou culposa.

Consequências:

Para DAMASIO (1993) a provocação dolosa quando o erro é preordenado pelo terceiro e este conscientemente induz o sujeito a incidir em erro, neste caso o provocado responde pelo crime a titulo de dolo. Exemplo: Suponha-se que A faça crer a B que a arma se encontra descarregada, sabendo que está carregada e querendo que B mate C.B percebe que a arma está carregada e, notando a manobra ardilosa de A, acede a sua vontade de matar a vitima. Aciona o gatilho e mata a vitima. Não se trata de erro provocado, uma vez que B não incidiu em erro. Neste caso ambos respondem por homicídio doloso (DAMASIO, 2005, pg. 319).

Se tiver causado o erro por culpa, houve provocação culposa e a pessoa que determinou responderá por culpa se o fato for punível a tal título. Exemplo: Desejando matar C A entrega uma arma municiada a B, fazendo-o crer que se encontra descarregada e o induz a acionar o gatilho na direção da vitima C.B aciona o gatilho e mata o ofendido. A responde por homicídio doloso. O provocado B, em face do erro, não responde pelo crime, salvo se agiu com culpa, caso em que incide em delito culposo (DAMASIO, 2005, 319).

E, ainda:

O provocado, ou seja, o sujeito que errou por provocação de outrem, estará isento de pena, se o erro a que foi levado era inevitável, ou responderá por culpa, se pudesse ter evitado tal engano caso agisse tomando os cuidados objetivos necessários, e o fato for punível a título de culpa (DELMANTO, 2010, p.161).

Assim podemos concluir que na provocação culposa quando o terceiro age com imprudência, negligência ou imperícia, neste caso responde pelo crime praticado pelo provocado a titulo de culpa.

3.2 SUBESPÉCIES DE ERRO DE TIPO (CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA)

Para fins eminentemente didáticos, há conveniência em expor uma classificação apresentada pelo notável doutrinador Fernando Capez (2001). Todavia, insta ressaltar que na prática o juiz ao examinar o caso concreto, não desce às minúcias que serão apresentadas infra.Como já dissemos, a classificação ora apresentada é eminentemente didática.

3.2.1 Erro incidente sobre situação de fato descrita como elementar de tipo incriminador

Por aquilo que propõe Fernando Capez (2001), essa subespécie de erro é fator excludente de dolo, que é a vontade livre e consciência de praticar a conduta descrita no tipo penal como crime. Ex: peguei caderno achando que era meu, quando na verdade não era. Subtrai coisa alheia móvel descrita no tipo, mas não o faria se soubesse que não me pertencia. Esse falso conhecimento eliminou a minha consciência e vontade de praticar a conduta típica.

3.2.2 Erro incidente sobre relação jurídica descrita como elementar de tipo incriminador

Nessa hipótese trazida a estudo, há uma relação jurídica existente entre o sujeito ativo e o sujeito passivo. Não há possibilidade de realizar-se determinada conduta por impedimento legal. Exemplo: Rapaz casa-se com mulher achando que ela era viúva ou solteira, quando na verdade era casada. Nesse caso, aquele que se casa com mulher casada, e não desconhecendo tal situação, incide em erro sobre relação jurídica descrita como elementar de tipo incriminador. Já a mulher, por ter conhecimento do impedimento legal, comete conduta dolosa e responderá por crime de bigamia.

3.2.3 Erro incidente sobre situação de fato descrita como elementar de tipo permissivo

Essa subespécie de erro de tipo acarreta ferrenhas discussões doutrinárias. A parte majoritária da doutrina, composta por Mirabete, Damásio, Delmanto, além de outros expoentes, lecionam que essa espécie diz respeito à chamada legítima defesa putativa, já que está intrinsecamente relacionado com as excludentes de ilicitude, tais como a legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal, etc.

Todavia, Fernando Capez (2001) prefere colocá-lo como uma subespécie de erro de tipo, já que incidem sobre tipos (permissivos) descritos na lei penal. O erro incidente sobre situação de fato descrita como elementar de tipo permissivo é aquele que incide sobre as excludentes de ilicitude que permitem a prática de uma conduta típica, sem, todavia, tachá-la como ilícita. Ex: Motoqueiro para sua moto numa rua escura ao lado de um carro. O mesmo coloca a mão no bolso para pegar um endereço e a pessoa que está no interior do carro ao lado, achando correr perigo iminente de roubo saca uma arma e desfere três tiros no motoqueiro, que vem a falecer.

Não se pode olvidar que essa classificação é amplamente atacada pela por parte da doutrina que se apóia no entendimento Zaffaroni (1990), que aduz que essa espécie de erro é, na verdade, uma ramificação de erro de proibição.

3.2.4 Erro sobre circunstância do tipo incriminador^[10]

Nessa modalidade de erro, não há que se discutir acerca da exclusão do dolo. Aqui, o agente quer praticar e tem consciência da conduta que pratica. O erro, nesse caso, incide sobre característica intrínseca do objeto alvejado. Exemplo: Ladrão rouba uma bijuteria, achando tratar-se de um anel de ouro. Complementa com excelência Capez, ainda analisando o caso supra citado que esta espécie de erro é um irrelevante penal porque o Direito não privilegia a substância do bem jurídico, mas sim o bem jurídico patrimônio.

3.3 JURISPRUDÊNCIA

Cumpre por oportuno expor alguns julgados e ementas acerca do erro de tipo:

Se o agente, diante da compleição do rapaz que lhe pediu bebida, supôs fosse ele maior de 18 anos e o serviu, configura- se o erro de tipo (TACrSP, RT 705/335).

E, ainda:

Há erro de tipo na conduta de quem, supondo que o vocábulo “autorização”, contido no art. 12 da Lei N 6.368/76 (atuar art. 33 da Lei n 11.343/2006), compreenderia também a autorização verbal ou tácita de autoridades policiais e judiciárias, mantém sob sua guarda drogas com a finalidade de serem mostradas em palestras antitóxicas (TJMG, JM 128/319) (DELMANTO, 2010, p. 162).

E, também:

Existe erro de tipo na conduta de marinheiro estrangeiro apanhado com lança-perfume, que supõe a licitude de seu uso, levado por fotos do nosso carnaval, não se trata de erro de proibição, por não ser obrigado a conhecer a lei brasileira (TJSP, RT 709/312) (DELMANTO, 2010, p. 162).

No mesmo sentido:

Em caso de estelionato contra o INSS, se a omissão da informação se deu por ignorância quanto a necessidade da mesma, e não para induzir em erro, ocorre erro de tipo vencível, respondendo o agente por culpa, inexistindo estelionato culposo, rejeita-se a denúncia (TRF da 4 R, Ap. 1999.04.01.012410-6)RS, DJU 17.5.2000, p.53, in Bol. IBCCr 93/472) (DELMANTO, 2010, p. 162).

3.4 EMENTAS

No mesmo sentido:

E ainda,

CAPÍTULO IV – Erro de proibição

4. CONCEITO

Normatizado pelo Código penal no artigo vinte e um, o erro de proibição “é o erro que recai sobre a ilicitude do fato. O agente, diante do erro, supõe que o fato por ele cometido é lícito, visto que supõe inexistir alguma regra de proibição” (JESUS, 2003, p.488). 

Cumpre assinalar que essa modalidade de erro é divida pelos doutrinadores em relação à forma: escusável e inescusável. Quanto à espécie a doutrina identifica basicamente duas, a saber: erro de proibição direto e erro de proibição indireto. Destarte consideremos alguns dos pormenores dessa divisão primeiramente quanto á forma e em analise última quanto às espécies.

4.1 FORMAS

4.1.1 Erro de proibição escusável ou inescusável

Erro de proibição escusável ou inevitável é o erro que poderá ser praticado por qualquer homem prudente e de discernimento. Como o Código Penal não o define, a partir de uma análise a contrario sensu do parágrafo único do artigo vinte e um do Código Penal, pode-se considerar inevitável o erro que o sujeito atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando não era possível, nas circunstâncias ter ou atingir esse conhecimento (JESUS, 2003, p.488).

Cumpre-nos assinalar que o artigo vinte e um, segunda parte do nosso Código Penal, isenta de pena o agente que comete erro sobre a ilicitude do fato, desde que este seja inevitável, “exclui-se a culpabilidade, não restando qualquer responsabilidade penal. Não se exclui o dolo porque o autor sabe e quer o que faz; apenas não tem ele consciência que atua de modo contrário ao direito” (MOTTA, 2009, p.73). 

Como acertadamente ressalta Gomes (apud JESCHECK, 1981, p. 627) “o erro inevitável é escusável, ou seja, não pode reprovar-se ao autor, pois quem não se encontrar em situação de conhecer o injusto do fato não demonstra nenhuma atitude censurável para o direito quando o viola. O erro de proibição inevitável deve, assim, desculpar sempre”.

O erro de proibição inescusável ou evitável é o erro que o agente comete pelos mais variados motivos, entre esses podemos destacar a leviandade, imprudência entre outros. Conforme o parágrafo único do artigo vinte e um do Código Penal considera-se evitável o erro se o sujeito atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir esse conhecimento. (JESUS, 2003, p.488). 

Por seu turno o erro inescusável ou evitável ele não é escusável, o agente responde por crime doloso, “uma vez que o autor tem consciência da conduta que pratica e quer sua realização (sabe o que quer o que faz)” (MOTTA, 2009, p. 74) existindo somente a possibilidade de diminuir-lhe a pena, de um sexto a um terço como podemos depreender do artigo vinte e um do Código Penal, terceira parte.

Como assinala sabiamente o notável penalista Ivan Martins Motta (2009), o agente é punido por crime doloso, com pena reduzida, devido ao fato que sua culpabilidade é diminuída: o agente, não possuía embora fosse capaz de ter consciência da antijuridicidade; sendo possível, através de um esforço de consciência ou informando-se a esse respeito ter conhecimento de que atuava de modo contrário as exigências da sociedade, reconhecendo, assim o caráter não permitido de sua conduta. Por esta razão, a sua culpabilidade não é excluída, mas suscetível de ser diminuída.

4.2 ESPÉCIES

4.2.1 Erro de proibição direto

O Erro de proibição direto versa diretamente sobre a ilicitude da conduta e não sobre os elementos do tipo penal. Recaindo sobre a consciência da ilicitude, o erro de proibição faz com que o agente suponha que seu comportamento é licito, isto é, que esta agindo conforme o direto, todavia na verdade sua conduta é proibida. Destarte o dolo permanece visto que o agente quer o que se propõe a querer, isto é, quer o resultado, todavia a culpabilidade é afastada uma vez que a consciência de ilicitude é um dos seus elementos.

Conforme as lições do ilustre penalista Ivan Martins Motta (2009, p.76), erro de proibição direto é “o erro do agente que recai sobre a proibição do fato, isto é, sobre a norma proibitiva”.

Assinala ainda que “é o erro quanto à existência da norma proibitiva em razão do que o agente tem o seu comportamento como juridicamente irrelevante (MOTTA, 2009, apud MAURACH, 1994, p. 674). Assim sendo, o agente não tem conhecimento da norma proibitiva, ou ainda a conhecendo-a, interpreta de forma equivocada acreditando que sua conduta é lícita perante o ordenamento jurídico (MOTTA, 2009).

Como exemplos de Erro de Proibição Direto podem-se citar: “Agente que, por motivo de reconhecida nobreza, registra menor abandonado como filho próprio, com plena convicção de estar atuando licitamente, desconhecendo a ilicitude de sua conduta, que caracteriza crime contra o estado de filiação” (MOTTA, 2009, p.76) ou ainda “turista que traz consigo maconha para consumo próprio, pois em seu país era permitido tal uso” (NEVES, 2004, s.p)

4.2.2 Erro de proibição indireto

Essa espécie de erro não recai diretamente sobre o juízo de valor da reprovação da conduta, mas sobre a permissão do fato, sobre o preceito permissivo, isto é, sobre a norma mandamental permissiva. Nesta espécie de erro o agente conhece a proibição de sua conduta, mas acredita que está autorizado pelo ordenamento jurídico a praticá-la, no entanto na realidade não está. Acredita, de forma errônea, que pratica uma conduta conforme o direito, visto que supostamente concorreria uma causa de justificação que lhe permitiria a pratica de uma conduta típica (MOTTA, 2009).

Gomes (apud, CONDE, 1984, p.161), nessa mesma linha, aduz, que “o autor sabe que sua conduta é proibida em geral, porém crê que no caso concreto se dá uma causa de justificação, que a autorize”.

Trazendo a baila o pensamento do notável penalista Damásio E. de Jesus (2003, p.489)  “erro indireto trata-se de uma suposição errônea da existência de causa de exclusão da ilicitude, não reconhecida juridicamente”. 

Cumpre-nos assinalar que essa errônea suposição do agente pode acontecer de dois modos, a saber: erro sobre a existência e erro sobre os limites de uma causa de justificação. 

Em primeiro plano – erro sobre a existência de uma discriminante – o agente sabe que sua conduta, de modo geral é proibida pelo direto, entretanto que na situação em que se encontra está presente uma causa de justificação que lhe autoriza a pratica do fato; todavia na realidade esta excludente não é reconhecida pelo ordenamento jurídico (MOTTA, 2009).

Como exemplo pode-se citar: “agente que proprietário de firma que faz reparos em aparelhos eletrônicos, venda a televisão da vítima, porque está não resgatara o objeto no prazo, acreditando que o direito lhe autoriza praticar tal conduta, quando na verdade essa permissão, não existe no ordenamento jurídico” (MOTTA, apud, REVISTA, 1994, p.24).

Em segundo plano – erro sobre os limites de uma discriminante – neste caso o agente tem conhecimento que sua conduta, de modo geral é proibida pelo direito, no entanto acredita que na situação em que se encontra está presente uma causa de justificação que lhe autoriza a pratica do fato, a qual realmente está presente e é reconhecida pelo direito, porém o seu erro incide sobre os limites dessa excludente (MOTTA, 2009).

Como exemplos podem-se destacar: “Agente que revida a agressão consumada, pensando estar atuando em legítima defesa, porém não está, visto que essa causa de exclusão da ilicitude exige agressão atual ou iminente” (MOTTA, 2009, p.77), ou ainda “o agente que prestes a ser injustamente agredido com um pontapé, repele a iminente agressão, disparando um tiro contra o agressor, na certeza de estar agindo em legítima defesa, porém não está, pois essa excludente exige o emprego dos meios necessários que, na hipótese, foram ultrapassados” (MOTTA, 2009, p. 78). 

4.3 EMENTAS

Seguem-se três ementas em que invocados o erro de proibição, foram reconhecidas:

Em derradeiro mister se faz ressaltar que o erro de proibição é um erro irrelevante no que tange a respeito do dolo, uma vez que subsiste, sendo somente relevante para a culpabilidade, através da falta de consciência de ilicitude, visto que esse erro exclui ou atenua a culpabilidade. A culpabilidade quando o erro é escusável é excluída, sendo o agente absolvido. Quando inescusável é atenuada, neste caso diminui a pena de um sexto a terço (MOTTA, 2009).

4.4 JURISPRUDÊNCIA

            O nosso sistema brasileiro é rico em suas decisões acerca deste dispositivo, conforme segue:

Penal – Crime contra a fauna silvestre – Caça de dois espécimes – Erro de Proibição, justificável desconhecimento da ilicitude do ato-“Plausibilidade do alegado desconhecimento da ilicitude do ato de caça a animais silvestres para consumo próprio e da família, sem finalidade predatória ou de comercialização. Desconhecimento da ilicitude, aliado a insignificância do resultado danoso. Ausência de reprovabilidade da conduta que não admite a condenação (TRF 3ª Reg.-Ap.9403.099253-0- Rela. Sylvia Steiner.

            No mesmo sentido:

Estelionato – Seguro-Desemprego – Fraude praticada por terceiro – Erro de Proibição – “Age por erro quanto á ilicitude de seu comportamento o agente pobre, semi-analfabetizado, que requer, enganado por outrem, o seguro-desemprego, acreditando ter direito, por se achar desempregado. Quem está com fome fica surdo até mesmo á voz de Deus (TRF 1ª Reg.-Ac- Rel. Tourinho Filho- RTJE 141/230).

            E, finalmente:

“Pressuposto que a conduta de apanha de pássaros sem violência contra as espécimes e despida de propósitos de maior reprovabilidade se enquadra como habito popular suscetível de provocar equívocos no conhecimento da ilicitude do fato e não restando essa probabilidade desacreditada por séries e irrefutáveis provas em contrario, é de se concluir pela absolvição dos que assim agem” (TRF-Ap-Rel.  Peixoto Júnior- RT 732/748). No mesmo sentido: RT 622/343; JUTACRIM 91/259, 91/328, 90/154,72/361; RJD 24/157, 5/80; RTJE 55/ 217; TACRIM- SP- Ap. 312307.

CAPÍTULO V – Descriminante putativa

5. CONCEITO

Consoante noção cediça do Doutor e Mestre Ivan Martins Motta^[11], “as descriminantes, também chamadas de causas de justificação, causas de exclusão da ilicitude (antijuridicidade) etc, são hipóteses que excluem o caráter ilícito da conduta do agente. 

Encadeando essa seara, o respeitoso Mestre ainda leciona que:

(...) as descriminantes putativas (ou erro de tipo permissivo, segundo alguns doutrinadores) são situações em que o agente, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima, ou seja, o erro do agente recai sobre as circunstâncias fáticas de uma causa de exclusão da ilicitude (MOTTA, 2009, p. 83). 

O conceito de descriminante putativa está inserido no parágrafo único do artigo 20 do Código Penal: “É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erra deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.”

Ou seja, é o erro que recai sobre a situação de fato. O agente supõe estar diante de uma circunstância e age pensando estar protegido pela Lei (excludente de ilicitude, nos moldes do artigo 23 do Código Penal).

Insta colocar que antijuridicidade, ou ilicitude, é a contrariedade do fato à norma, tendente a causar lesão a um bem jurídico tutelado^[12]. 

O agente, quando de sua conduta, tem conhecimento que determinadas ações, embora lesivas a bem jurídico de terceiros, estão tutelados pela norma, proporcionando justificação de agir em fato típico.

Exemplo clássico de Júlio F. Mirabete^[13] a despeito: “o agente supõe que uma pessoa vai alvejá-lo e dispara contra ela, verificando-se que a vítima era o guarda-noturno de ronda ou portava revólver de brinquedo apenas para pregar uma peça no agente (legítima defesa putativa)”.

É sobremodo importante assinalar que a doutrina não consolidou entendimento quanto a natureza jurídica deste tipo de erro, pois muitos abraçam o conceito de que seria uma espécie de erro de tipo, já outros muitos recepcionam a idéia de que seria uma espécie de erro de proibição indireto e, por fim, outros muitos doutrinadores entender ser um mix dessa sopa doutrinária, que preferiram nomear de erro sui generis.

Como se há verificar, dessas dispares doutrinas resultam consequências importantes no mundo jurídico e, principalmente, na práxis jurídica.

5.1 A ANTIJURIDICIDADE

A antijuridicidade é a conduta do agente que recai sobre fato típico, ou seja, é o conflito da conduta com o ordenamento jurídico.

Oportuno se torna dizer que a maioria das condutas, se não todas, estão tipificadas na norma jurídica (no âmbito penal), de modo que não se olvida dizer que o Estado procura atender, preencher e circundar o princípio da reserva legal, não deixando brechas à nullum crimen, nulla poena sine lege.

Cumpre obtemperar, todavia que, a teoria da antijuridicidade não é absoluta, pois relativiza-se quando atende a questões duais nos campos formal e material. Formal porque não enxerga outra situação a não ser a contrariedade ao fato típico, sacadas, é claro, causas justificativas de exclusão; material porque leva em consideração a subjetividade do ser humano inserido no mundo jurídico, pois sua conduta, embora gere efetiva lesão, há de ser questionado o quantum do injusto pela sociedade, ou pelo indivíduo, frente à norma legal. 

Encampando esse sentido:

“...a antijuridicidade é una, formal e material ao mesmo tempo, pois desempenha uma dupla função em razão dos diversos planos em que o intérprete se coloque: como elemento básico do delito a antijuridicidade representa uma contradição entre a conduta típica e o ordenamento jurídico como um todo; como fundamento do tipo penal representa uma grave ofensa, real ou potencial, a um bem jurídico individual ou social.” (MOTTA, 2000, p. 26)^[14].

5.2 CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ANTIJURIDICIDADE

Postada a questão da antijuridicidade, é de se observar ocorrências de condutas que, mesmo típicas, estão justificadas pela norma, de modo a excluí-las como conduta antijurídica. 

Como respeitosamente doutrinado pelo Mestre Ivan Motta^[15]:

“...nem sempre a realização do tipo de uma norma proibitiva é antijurídica, porque o ordenamento jurídico não é constituído somente de normas, mas também de preceitos permissivos. Existem preceitos permissivos que autorizam, em certos casos, a conduta típica, por exemplo, a realização do tipo “matar alguém” em caso de legítima defesa. Neste caso, a realização de um tipo de proibição é conforme ao direito”. (MOTTA, 2000, p. 27).

E exemplificando quanto à sua terminologia^[16]:

“As causas de justificação representam a antítese da proibição contida no tipo legal de crime, devido à sua função supressora da antijuridicidade. São, desta forma, autênticas normas permissivas. (...) No que toca à sua terminologia, as causas de exclusão da antijuridicidade são também designadas pela lei, jurisprudência e doutrina como causas de exclusão da ilicitude (Código Penal Brasileiro), causas de justificação ou justificativas, causas de exclusão do crime ou descriminantes, tipos permissivos, além de outras denominações de menor uso. (...)”. (MOTTA, 2000, p. 28).

5.3 MODALIDADES

Ao ensejo da conclusão do item anterior, a conduta do agente tem de estar justificada em uma das modalidades de excludentes de ilicitude, quais sejam, aquelas previstas no artigo 23 do Código Penal: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

5.3.1 Estado de necessidade putativo

O artigo 24 do Código Penal dita a norma quanto ao estado de necessidade: “Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.”

Segundo o Prof. Jeferson Botelho^[17], “é uma situação de perigo atual de interesses legítimos e protegidos pelo Direito, em que o agente, para afastá-la e salvar um bem jurídico próprio ou de terceiro, não tem outro meio senão o de lesar o interesse de outrem, igualmente legítimo”.

Assim, o agente incorre em estado de necessidade putativo quando comete erro que recai sobre essa situação de fato. Não cabe aqui, ainda, aprofundar quanto a natureza jurídica.

Por exemplo: O agente vê fumaça saindo da casa de seu vizinho e supõe estar ele em perigo de morte; para prestar socorro arromba a porta da casa e, por fim, percebe que o vizinho está fazendo um churrasco no quintal.

5.3.2 Legítima defesa putativa

Novamente o Código Penal esclarece e dita a norma quanto a legítima defesa em seu artigo 25: “Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”. 

Pois, assim, a legítima defesa putativa ocorre quando o agente incorre em erro pensando estar protegido por dispositivo legal de excludente de ilicitude, como no exemplo citado pelo honrado Mirabete.

5.3.3 Estrito cumprimento de dever legal putativo

Nesta modalidade os exemplos teóricos tornam mais elucidativos os casos de erro de tipo permissivo, já que o Código Penal não fora tão claro como foi na legítima defesa e no estado de necessidade. 

Assim, o policial que, de posse do mandado de prisão, constrange a liberdade de pessoa muito semelhante ao procurado e de nome homônimo.

5.3.4 Exercício regular de direito putativo

Igualmente nesta modalidade servimos dos exemplos para esclarecer e, com a devida vênia, utilizamos modelo do Prof. Ivan Motta, que segue: “uma pessoa surpreende alguém em flagrante delito, saindo no seu encalço; ao virar uma esquina, encontrando-se com um sósia do perseguido, prende-o e o leva à delegacia”.

5.4 NATUREZA JURÍDICA E CONSEQUÊNCIA PENAL

Existe controvérsia entre os doutrinadores acerca da natureza jurídica da descriminante putativa. Para alguns encerram espécie de erro de tipo, pois entendem a ausência do dolo na conduta porque o agente age justificadamente em virtude da circunstância do fato. Tal corrente denomina-se “teoria limitada da culpabilidade”. Já há doutrinadores que entendem que a descriminante putativa trata-se de erro de proibição indireto, excluindo-se tão somente a culpabilidade. Entendem esses doutrinadores a existência do dolo pois quer o agente praticar um fato típico agasalhada pelas excludentes de ilicitudes. Exclui-se a culpabilidade porque a conduta do agente não é reprovável. Finalmente, há a corrente majoritária que entende ser uma espécie de erro sui generis, situada entre o erro de tipo e o erro de proibição.

Acerca desse ponto, colacionamos:

Há séria controvérsia a respeito da natureza do erro que recai sobre uma causa de justificação. Para a teoria limitada da culpabilidade, as descriminantes putativas constituem-se em erro de tipo permissivo e excluem o dolo. Segundo essa teoria, não age dolosamente quem supõe, justificadamente, pelas circunstâncias do fato, que está praticando um fato típico em legítima defesa, em estado de necessidade etc. Para a teoria extremada da culpabilidade (normativa pura), trata-se de erro de proibição, excluindo-se apenas a culpabilidade. Concordamos com esta última orientação. O agente, em decorrência da situação de fato, supõe que sua conduta é lícita, mas age com dolo. Este é a mera vontade de concretizar os elementos do tipo, não se fazendo indagação a respeito da antijuridicidade da conduta (dolo natural). O sujeito age com dolo, mas sua conduta não é reprovável por não ter consciência da ilicitude de sua conduta. Luiz Flávio Gomes, em interessante construção, justifica o tratamento do erro de tipo permissivo, nas chamadas descriminantes putativas, em separado, no artigo 20, § 1º, afirmando ser ele um erro sui generis situado entre o erro de tipo e o erro de proibição indireto; o erro não afeta o conhecimento do tipo, mas leva o autor a supor que a norma proibitiva é afastada excepcionalmente diante de uma norma permissiva. (MIRABETE; FABBRINI, 2010, p.191).

Existem duas consequências penais para a ocorrência do erro de tipo permissivo. Se inevitável, o erro sobre a situação de fato de uma excludente de ilicitude (artigo 23 do CP) isenta de pena, excluindo-se a culpabilidade ante a falta de consciência da ilicitude. Se evitável, punível por crime culposo, desde que previsto em lei. 

5.5 EMENTAS

Para fins elucidativos, colacionamos ao presente trabalho três ementas acerca dessa questão.

5.6 JURISPRUDÊNCIA

            Como de bom costume, socorremo-nos dos inúmeros julgados pelas nossas Egrégias Cortes brasileiras acerca da matéria trazia à baila.

            Colacionamos, em primeiro, julgado acerca do Erro de tipo permissivo:

ERRO DE TIPO PERMISSIVO – Vítima que, ao tentar abrir, por equívoco, porta de carro alheio, induziu o proprietário, com auxílio de outrem, a reagir violentamente, supondo tratar-se de furto – Legítima defesa putativa do patrimônio, excludente do dolo, em relação à acusação de lesão corporal (§ 1º do art. 20 do CP) – Ausência de resíduo culposo – Recurso de “habeas corpus” a que se dá provimento para conceder a ordem e trancar a ação penal (STJ – RHC – Rel. Assis Toledo – RSTJ 47/478).

            Outro precioso julgado acerca da Legítima defesa putativa se faz presente na colação abaixo:

LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA – Vítima que trajava vestes semelhantes às do agressor, atingida em local de pouca visibilidade – Utilização de meio moderado de defesa contra agressão injusta e iminente – “O réu agiu por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, em razão da semelhança existente entre as vestes da vítima e às do seu agressor além da falta de visibilidade no local, levando-o a supor que se encontrava em situação de legítima defesa (erro na legítima defesa putativa, previsto no art. 20, § 1º, do Código Penal)” (TJSP – Rec. – Rel. Jarbas Mazzoni – JTJ 173/300).

Observa-se, portanto, da prática jurídica que a ocorrência de casos de putatividade não é mera exasperação das teorias jurídicas, socorrendo-se os nossos julgadores das ferramentas bem colocadas e alijadas no Código Penal brasileiro.

CAPÍTULO VI – Peroração

Viu-se que desde o antigo direito romano o instituto do erro já estava presente nas relações entre os civitas porque sempre percebeu-se que o ser humano é falho e tem inúmeras convicções errôneas acerca da realidade. 

Dissertar sobre o erro no Direito Penal não é fácil, pois exige do pesquisador paciência e muita perspicácia para saber destrinchar seus inúmeros significados, e capturar sua ideia central que é a de evitar injustiças. Insta salientar que apenas o fato de expor sobre sua colocação no ordenamento e colacionar orientações doutrinárias a seu respeito já é demasiadamente complicado, pois tanto quanto abrangente ele é profundo.

Certo é que o ser humano não pode ser refém de suas falsas persuasões, tampouco sofrer sanções em função delas. Destarte, importantíssima é a invocação do erro no direito com o intuito de evitar decisões inócuas. Todavia, através da análise de vários julgados e dados jurisprudenciais, verificamos que o Judiciário brasileiro mostra-se um tanto quanto contido em aceitar o erro em alguns casos. Não se pode olvidar logicamente que o erro só pode ser provado por meio de uma análise minuciosa de fatores subjetivos do agente. Daí por que o Judiciário hesita em aceitá-lo. No entanto, sabe-se que em certas situações a possibilidade de elencar provas suficientes para a caracterização do erro é praticamente inexistente, e isso ainda dá margem a decisões demasiadamente inócuas. 

Portanto, concluímos que a invocação do erro no Direito Penal é um instrumento de suma importância na busca incessante pela justiça. Todavia, inegável é que o Judiciário deve adotar critérios mais maleáveis para que haja maior aceitação do instituto.

REFERÊNCIAS

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral: volume 1. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

DELMANTO, Celso. Código Penal comentado: acompanhado de comentários, jurisprudência, súmulas em matérias penal e legislação complementar. 8. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

FABBRINI, Renato N.; MIRABETE, Julio Fabbrini, Manual de Direito Penal – Parte Geral Arts. 1º a 120 do CP. 26ª ed. São Paulo: Atlas, Vol. 1, 2010.

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Outras fontes de apoio

AURÉLIO, MiniAurélio – O Dicionário da Língua Portuguesa, Revisado conforme Acordo Ortográfico. 7ª ed. Curitiba: Editora Positivo, 2009.

DAMIÃO, Regina Toledo; HENRIQUES, Antônio. Curso de Português Jurídico. 11ª ed. São Paulo: Atlas, 2010.

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Miniaurélio Século XXI Escolar: O minidicionário da língua portuguesa. 4. Ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2001.

SILVA, de Plácido e. Vocabulário Jurídico / Atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. 28ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2010.