Trabalho de conclusão de curso apresentado ao curso de Direito do Centro Universitário do Leste de Minas Gerais como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientador: Clênio Ricardo Fonseca Santos

Dedico este trabalho a Deus, minha namorada, meus pais e meu irmão.

AGRADECIMENTOS

A todos que me apoiaram e me deram forças nos momentos em que mais precisei e ao meu orientador Clênio, que foi fundamental para a elaboração do presente trabalho.

 “Posso não concordar com nenhuma das palavras que você disser, mas defenderei até a morte o direito de você dizê-las.”

Voltaire

RESUMO

Este trabalho pretende analisar a atual situação do sistema de saúde pública no Brasil, por meio de um estudo do Sistema Único de Saúde (SUS) e o impacto causado pelo crescente número de demandas judiciais, cujo objetivo é a concessão de seus serviços. A partir do momento que essas demandas se tornaram comuns, surgiu o fenômeno chamado “Judicialização da saúde”, possibilitando aos usuários dos serviços de saúde pública gozar plenamente os serviços oferecidos pelo sistema através de uma decisão judicial. O ponto principal do trabalho está na análise do fenômeno sob a ótica do princípio da Isonomia, já que o poder coercitivo das sentenças beneficia  determinados usuários, que deveriam ter a mesma prioridade no atendimento que os demais.

Palavras-chave: SUS. Judicialização da saúde .Isonomia.

ABSTRACT

This paper aims to analyze the current situation of the public health system in Brazil, through a study of the Unified Health System (SUS) and the impact of the growing number of lawsuits, aimed at the provision of their services.From the moment that these demands have become common, the phenomenon called "health Judicialization" emerged, enabling users of public health services to fully enjoy the services offered by the system through a court decision. The main point of the work is the analysis of the phenomenon from the perspective of the principle of Isonomy, since the coercive power of the sentences benefits to certain users, they should have the same priority in attendance than the others.

KeyWords: SUS. health Judicialization. Isonomy.

LISTA DE SIGLAS

Organização Mundial da Saúde (OMS)

Sistema Único de Saúde (SUS)

Organização das Nações Unidas (ONU)

Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social (INAMPS)

National Health Service - em português: Serviço Nacional de Saúde(NHS)

Supremo Tribunal Federal (STF)

Conselho Nacional de Justiça (CNJ)

Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA)

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

.. 11

1- EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA SAÚDE NO BRASIL

. 14

1.1- A origem dos Direitos Fundamentais

1.2- O Direito à saúde e seu nascedouro. 14

1.3- O Direito a Saúde nas Constituições. 15

2- O Sistema Único de Saúde (SUS)22

3- Judicialização x Isonomia.. 27

4- CONSIDERAÇÕES FINAIS.. 36

REFERÊNCIAS.. 38

INTRODUÇÃO             

Falar de saúde nunca será uma missão simples, pois o tema é um tanto quanto polêmico, abrangente e de difícil obtenção de satisfação plena. Até mesmo a definição de saúde é ampla, uma vez que não contempla simplesmente a ausência de doenças, fraturas, lesões, mas um bem total, tanto físico, quanto mental e social, conforme define a própria Organização Mundial da Saúde (OMS), “saúde é um estado de completo bem-estar físico, mental e social, e não consiste apenas na ausência de doença ou de enfermidade.” (OMS, 1946, online)

Nem sempre a saúde foi tratada como um direito de todos. Ao longo dos anos, muitas conquistas podem ser observadas e, com o passar do tempo, os legisladores deram conta da necessidade de incluir a saúde no mundo jurídico, no intuito de obter uma maior proteção e abrangência da mesma. No âmbito constitucional, a primeira referência feita à saúde em nosso País foi na Constituição Federal de 1934, em seu artigo 10, inciso II: “Art. 10: Compete concorrentemente à União e aos estados: II -cuidar da saúde e assistência públicas.” (BRASIL, Constituição Federal de 1934, on line).

Ao passar dos anos, se faz necessário uma análise da situação da saúde a nível nacional, já que o Brasil possui um dos maiores sistemas de saúde pública do mundo, o Sistema Único de Saúde (SUS), instituído pela Constituição Federal de 1988 e regulamentado pela Lei nº 8.080/90 e 8.142/90. Tal sistema fora inúmeras vezes elogiado mundo afora, devido ao seu amplo amparo constitucional, mas, por outro lado, tem sua eficácia discutida com frequência.

Tomando como base a legislação que trata do assunto, a saúde é abordada como um direito de todos e a sua prestação é um dever do Estado, sendo que os programas de saúde devem ser, obrigatoriamente, regidos pelos princípios da igualdade e universalidade de atendimento, ou seja, atendendo a todos de forma equivalente, sem nenhuma distinção e sem que haja nenhuma forma de cobrança pelo serviço prestado.

A ineficácia apresentada na prestação do serviço de saúde tem levado o brasileiro a requerer, cada vez mais a tutela estatal como forma de garantir seu direito, o que gerou o fenômeno aqui tratado, denominado de “Judicialização da Saúde”. Tal fenômeno tem grande repercussão nacional, desencadeando impactos nas diferentes esferas da Administração Pública, que enfrenta enormes dificuldades em arcar com os custos que lhes são impostos pelo Poder Judiciário e, consequentemente, em cumprir seu dever de garantir a prestação de serviços de saúde ao cidadão.

Faz-se necessária a discussão do assunto, já que diversos ramos do Direito abarcam o tema, quais sejam: o Direito Civil, no que se refere a responsabilidade civil do Estado; o Direito Constitucional, quando se trata das garantias contidas na Carta Magna; o Direito Administrativo, a partir do momento em que o número considerável de ações propostas logram êxito em seu pedido, afetando, de forma direta, o orçamento público; os Direitos Humanos, ao representar uma interferência direta no principio da dignidade da pessoa humana; e o Direito à Seguridade Social, que tem a saúde como um dos ramos estudados.

Em meio a tantas questões, uma será tratada de forma mais relevante, que é o principio da isonomia, trazido pelo artigo 5º da Carta Magna:

Artigo 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes. (BRASIL, Constituição Federal de 1988, 2015, online)

Muitos são os questionamentos a respeito da efetividade da isonomia, tais como os meios utilizados para garanti-la e a sua eficácia, já que muitas vezes cidadãos aguardam vagas para tratamento em leitos públicos e se deparam com outros que são atendidos de forma prioritária, por efeito de decisões judiciais.

Desse modo, esse trabalho será composto de três capítulos, através do método dedutivo, utilizando-se da pesquisa bibliográfica, tendo ainda como parâmetros a consulta à legislação e a pesquisa jurisprudencial. Assim, o primeiro capítulo abordará o conceito histórico e a evolução da tutela a saúde na legislação. O segundo capítulo tratará a respeito do Sistema Único de Saúde (SUS), analisando a sua eficácia. Ao fim do trabalho, o objetivo é abranger as razões que levam os cidadãos a buscar a tutela jurisdicional como forma de garantir a prestação da manutenção à saúde, os impactos sociais causados por este fenômeno, bem como buscar possíveis soluções para este problema.

Proceder-se-á a análise bibliográfica a respeito do presente assunto na busca de informações no tocante a forma com a qual a Administração Pública no Brasil trata o mesmo. Como forma de mostrar a efetividade e realidade das decisões judiciais brasileiras, a consulta jurisprudencial auxiliará na ilustração, de forma prática, do caminho que geralmente seguem as decisões do Poder Judiciário Nacional.

No intuito de elucidar o abismo existente entre a legislação vigente e a situação atual da saúde no Brasil, é que será construído este trabalho, com a pretensão de realizar não só um estudo jurídico, mas também um estudo de relevância interdisciplinar nas demais áreas da Ciência Jurídica.

1 -  EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA SAÚDE NO BRASIL

A garantia do direito a saúde dada pelo Constituição Federal de 1988 é resultado de uma evolução normativa, onde, diante do apelo da sociedade, os legisladores se atentaram à necessidade de tal feito. Esta evolução, num contexto histórico, será objeto de estudo nesse capítulo, abrangendo o nascedouro do direito à saúde, a forma com a qual a saúde pública foi tutelada em cada Constituição brasileira até se chegar à Constituição atual.

1.1 A origem dos Direitos Fundamentais

Antes de adentrar ao direito à saúde, se faz necessária uma análise da origem dos direitos fundamentais, que vieram a partir de uma evolução histórica, o que significa que nem sempre existiram e que foram se transformando ao longo dos anos.

Diante de tal evolução histórica, vale ressaltar a importância do cristianismo, que, ao implantar a ideia de que o homem foi feito à imagem e semelhança de Deus, impulsionou a necessidade de lhe ser garantida a dignidade, como ensina Mendes e Branco na seguinte passagem:

“O cristianismo marca impulso relevante para o acolhimento da ideia da uma dignidade única do homem, a ensejar uma proteção especial. O ensinamento de que o homem é criado à imagem e semelhança de Deus e a ideia de que Deus assumiu a condição humana para redimi-la imprimem à natureza humana alto valor intrínseco, que deve nortear a elaboração do próprio direito positivo”. (BRANCO; MENDES, 2013, p. 136)

A partir destes pensamentos se deu o início dos direitos fundamentais e também deu início à sua evolução. Com a crescente positivação dos direitos, a convicção de que certos direitos são anteriores ao Estado, desenvolveram a visão de que o Estado serve os cidadãos, e dessa forma tem por obrigação assegurar tais direitos a seus detentores.

Daí se deram os primeiros marcos dos direitos fundamentais positivados, expostos no seguinte trecho da obra de Mendes e Branco:

“Essas ideias tiveram decisiva influência sobre a Declaração de Direitos da Virgínia, de 1776, e sobre a Declaração francesa, de 1789. Talvez, por isso, com maior frequência situa-se o ponto fulcral do desenvolvimento dos direitos fundamentais na segunda metade do século XVIII, sobretudo com o Bill of Rights de Virgínia (1776), quando se dá a positivação dos direitos tidos como inerentes ao homem, até ali mais afeiçoados a reivindicações políticas e filosóficas do que a normas jurídicas obrigatórias, exigíveis judicialmente” (BRANCO; MENDES, 2013, p. 136)

Por fim, vale ressaltar a divisão histórica das gerações de direitos fundamentais em três grupos, onde o primeiro se preocupou com a não intervenção dos governantes na vida pessoal dos cidadãos. Assim ensinam Mendes e Branco:

Daí esses direitos traduzirem-se em postulados de abstenção dos governantes, criando obrigações de não fazer, de não intervir sobre aspectos da vida pessoal de cada indivíduo. São considerados indispensáveis a todos os homens, ostentando, pois, pretensão universalista. (BRANCO; MENDES, 2013, p. 137)

Em complemento discorrem Mendes e Branco a respeito da segunda geração, que tem como objeto principal os direitos sociais, onde o princípio da igualdade, ponto importante no presente trabalho, se faz presente, como demonstra o seguinte fragmento:

O princípio da igualdade de fato ganha realce nessa segunda geração dos direitos fundamentais, a ser atendido por direitos a prestação e pelo reconhecimento de liberdades sociais – como a de sindicalização e o direito de greve. Os direitos de segunda geração são chamados de direitos sociais, não porque sejam direitos de coletividades, mas por se ligarem a reivindicações de justiça social – na maior parte dos casos, esses direitos têm por titulares indivíduos singularizados. (BRANCO; MENDES, 2013, p. 137)

Já os direitos de terceira geração, como lecionam Mendes e Branco, são considerados como direitos coletivos, por atingirem certos grupos , como no seguinte ensinamento:

Já os direitos chamados de terceira geração peculiarizam-se pela titularidade difusa ou coletiva, uma vez que são concebidos para a proteção não do homem isoladamente, mas de coletividades, de grupos. Tem-se, aqui, o direito à paz, ao desenvolvimento, à qualidade do meio ambiente, à conservação do patrimônio histórico e cultural. (BRANCO; MENDES, 2013, p. 138)

Por meio destas colocações gerais sobre a origem dos direitos fundamentais, fica clara a sua evolução histórica e sua importância para a sociedade. A partir de tais dados, o próximo item adentrará no ponto chave do presente trabalho, o direito à saúde.

1.2 O Direito à saúde e seu nascedouro

O tema “saúde” sempre causou grandes discussões. Desde os primórdios, os seres humanos sentem a necessidade de um amparo à saúde por parte de seus líderes. De fato, esse nunca foi um assunto fácil de ser discutido. Como um retrato do pensamento da população da Idade Média, as doenças eram consideradas castigos divinos, ou seja, qualquer intervenção em sentido contrário seria uma afronta as vontades dos Deuses.

Avançando no tempo, pôde-se perceber um avanço na mentalidade da sociedade, mas não uma mudança de atitude por parte dos governantes, uma vez que por muito tempo os hospitais ficaram por conta do povo, no que diz respeito à conservação, gestão e outros aspectos.

Abrangendo um universo maior do que simplesmente a saúde, a primeira manifestação governamental no sentido de garantir tutelas relacionadas aos Direitos Humanos foi no ano de 1.215, como é possível ver a disposição da cláusula 39 retirada do artigo de Gonçalves:

Nenhum homem livre será detido ou preso, nem privado de seus bens, banido, ou exilado ou, de algum modo, prejudicado, nem agiremos ou mandaremos agir contra ele, senão mediante um juízo legal de seus pares ou segundo a lei da terra. (GONÇALVES, 2014, online)

Este dispositivo abrange direitos absolutos, mas que para a época representaram uma grande conquista. A partir dele, percebe-se quão difícil foi a caminhada rumo à garantia do direito a saúde, bem como é possível ter uma noção de quanto tempo foi necessário para sua obtenção.

Como se pode notar, os governantes sempre tiveram suas prioridades dentre as quais a saúde não estava inclusa. Com a globalização mundial, as prioridades foram mantidas, mas em dado momento se fez necessário uma atenção especial para a saúde, uma vez que os líderes das indústrias perceberam que manutenção da saúde de seus empregados significava boa produtividade e consequente aumento dos lucros.

Dessa forma, com a grande influência das indústrias, se fez necessária a criação de mecanismos para garantir a saúde da população. Esta, por sua vez, ao perceber os benefícios trazidos pelos cuidados do bem estar, passou a lutar por seu direito a saúde, não só no intuito de se ver livre de doenças, mas também de ter uma qualidade de vida melhor.

É possível notar a constante busca por uma melhor qualidade de vida por parte do povo e, dentre os ideais que o motiva, sempre está presente a luta por uma manutenção satisfatória da saúde. Aquelas pessoas que têm condições financeiras aderem a planos de saúde particulares, para garantir um maior conforto pessoal e de sua família. Já aqueles que não dispõem de tais condições financeiras, seguem incessantemente lutando por qualidade nos serviços de saúde publica, através de consultas, internações e medicamentos.

1.3 O Direito a Saúde nas Constituições

Desde seu descobrimento, o Brasil passou por diversas mudanças em sua estrutura política. Inicialmente chamado de Ilha de Vera Cruz, o País que era habitado por índios não tinha nenhum tipo de norma positivada que regulamentasse os padrões de comportamento da população, situação que é oposta à vivenciada hoje.

Com o passar do tempo foi cada vez mais necessário definir parâmetros de conduta que levassem o País a caminhar em rumos determinantes para seu desenvolvimento perante o mundo.

A contar dos primeiros passos dados em seu solo, no ano de 1500, até a elaboração sua primeira Constituição em 1824, embora não tenha ficado órfão de legislação neste intervalo, sentiu a necessidade de ter um texto base para a organização de seus poderes, garantia de seus direitos e, em contrapartida, a definição dos deveres do Estado e de sua população.

A democracia vivida hoje é fruto de anos de luta por parte da sociedade, que desejava atuar de forma efetiva na vida política do país, e tal forma de governo não foi adotada pela nação desde seu nascedouro. Dessa forma, tratar da história das Constituições Federais brasileiras não é sinônimo de um processo democrático e de amplo acesso. Muito pelo contrário, pois das oito Constituições apresentadas por esta nação aos cidadãos, quatro delas são frutos de períodos onde o Estado simplesmente impôs tais normas perante o povo.

Após a conquista da independência do Brasil, em 1822 , a primeira Constituição do País foi elaborada em 1824, sendo também a primeira das chamadas Constituições Outorgadas, já que não contavam com a participação do povo e nem mesmo de representantes do mesmo em sua construção. Este foi um marco de grande importância para o Brasil, já que foi um dos primeiros textos constitucionais do mundo a trazer consigo um artigo dedicado aos direitos e garantias individuais. No caput de seu artigo 179continha a seguinte disposição:

Art. 179. A inviolabilidade dos direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual e a propriedade, é garantida pela Constituição do Império, pela maneira seguinte. (BRASIL, Constituição Federal de 1824, 2015, online)

Embora o ponto acima citado seja de grande relevância, esta Carta Magna trouxe claros sinais do momento político vivido naquele Brasil Imperial. Dentre outras normas, algumas tinham claro intuito de favorecer e blindar o Imperador de qualquer sanção penal que, por ventura, pudessem advir de seus atos.

Além disso, a divisão dos poderes em quatro partes também era uma forma de não deixar que o controle das decisões saísse da mão do Imperador, já que o Brasil tinha como poderes: o Legislativo, o Executivo, o Judiciário e o Poder Moderador, sendo que o último estava acima de todos os outros e era exercido pelo Imperador. Tal afirmativa está elucidada pela referida Constituição em seu artigo 98:

Art. 98. O Poder Moderador é a chave de toda a organização política e é delegada privativamente ao Imperador, como Chefe Supremo da Nação e seu Primeiro Representante, para que incessantemente vele sobre a manutenção da independência, equilíbrio e harmonia dos mais Poderes políticos. (BRASIL, Constituição Federal de 1824,2015, online)

Outro aspecto que representa com clareza o momento histórico da nação é o fato de a Constituição estabelecer a religião Católica Apostólica Romana como a religião do Império, permitindo até a crença por outras religiões, desde que seu culto seja doméstico ou particular, sem qualquer forma de manifestação externa, conforme traz o artigo 5º da Constituição de 1824.

No tocante à saúde, apenas em um inciso da Constituição de 1824 faz referência ao tema, garantido os direitos e obrigações dos cidadãos. A disposição se encontra no artigo 179, inciso XXIV, onde a Magna Carta veda a proibição a qualquer gênero de trabalho, desde que, entre outras coisas, este não afete a saúde dos cidadãos.

Embora o primeiro texto constitucional brasileiro tenha tido pontos relevantes para a história do povo, não se pode constatar avanços no tocante ao direito à saúde. Ao analisar o referido texto é possível notar que a maior preocupação do governo era com a manutenção da independência de seu povo, de forma a concentrar o poder em suas mãos, deixando de dar a devida assistência à manutenção de um sistema de saúde de qualidade para a população.

Ainda num contexto histórico, avançando na linha do tempo, a Constituição de 1891 foi elaborada de forma democrática, na qual é possível notar importantes mudanças na estrutura política brasileira em relação à Constituição anterior.

Nessa Carta Política foi adotado o sistema de governo presidencialista, por meio do qual o Presidente da República assumia a chefia do poder executivo. Assim, foram abolidas as instituições monárquicas, passando também a ocorrer eleições através do voto direto, dentre outras modificações.

Outra mudança relevante foi o rompimento do laço entre o governo brasileiro e a Igreja Católica, sendo que esta deixou de ser a religião oficial da Nação, desmembrando-se do estado brasileiro.

Pela ótica do povo, os grandes avanços abarcados por esta Constituição foram o direito de livre associação e reunião sem armas, o direito a ampla defesa por parte dos acusados e a instituição do habeas corpus, garantindo uma base de direitos mais sólidos para a população.

Mais uma vez a Constituição Republicana não dava o devido valor à saúde da população, tendo uma preocupação direcionada a questões políticas e estruturais, de forma a organizar adequadamente o sistema de poderes vigentes no País.

A terceira Constituição brasileira foi promulgada em 1934, sendo a segunda Constituição Democrática da nação, podendo ser considerada como um marco histórico nas relações de trabalho no país.

Foi a partir dela que houve a instituição da Justiça do Trabalho, além de diversas normas para a regulamentação da relação trabalhista em solo brasileiro. A determinação das diretrizes a serem seguidas nas relações de trabalho no País foi inserida de forma determinante nesta Constituição, sendo possível ilustrar-se através da exposição do artigo 121, caput, parágrafo primeiro e alínea “a”:

Art 121 - A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as condições do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteção social do trabalhador e os interesses econômicos do País.

§ 1º - A legislação do trabalho observará os seguintes preceitos, além de outros que colimem melhorar as condições do trabalhador:

a) proibição de diferença de salário para um mesmo trabalho, por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil. (BRASIL, Constituição Federal de1934, 2015,  online)

Ademais, há de se destacar também o direito ao voto secreto e principalmente o direito ao voto por parte das mulheres, direito esse perseguido por longos anos.

Esta foi uma Constituição marcante também no tocante a saúde, já que pela primeira vez uma Constituição trata o direito à saúde como competência do Estado, embora tenha sido tratada de forma bem superficial e passageira, este pode ser considerado o primeiro passo para as conquistas futuras do povo brasileiro quanto à garantia de um sistema de saúde exercida pelo Estado. Em seu artigo 10, inciso II, a Constituição de 1934 trata que compete tanto à União quanto aos Estados cuidar da saúde e da assistência pública. A partir dessa primeira conquista cabia ao Estado brasileiro legislar de forma específica quanto à garantia deste direito, o que passou a fazer parte da pauta para a elaboração das próximas cartas constitucionais.

Três anos se passaram e em 1937 o Brasil teve sua quarta Carta Constitucional, sendo que dentre suas principais características estavam a instituição do voto secreto, a admissão da pena de morte, dentre outras. Contudo, em sua obra Carvalho destaca algumas ressalvas sobre este Texto Constitucional, da seguinte forma:

Na realidade, a Constituição de 1937 permaneceu na sua maior parte inaplicada, pois foram dissolvidos os órgãos do Poder Legislativo de todos os níveis de governo, e não se realizou o plebiscito determinado pelo texto constitucional. (CARVALHO, 2005, p. 337)

Tomando como base o avanço ocorrido com a primeira menção ao tema “saúde” na Constituição de 1934, a nova Carta Magna veio com uma legislação mais específica, visando a proteção da saúde da população e, especificamente, a saúde das crianças. Assim abordava o referido Texto Constitucional:

Art 16 - Compete privativamente à União o poder de legislar sobre as seguintes matérias:

XXVII - normas fundamentais da defesa e proteção da saúde, especialmente da saúde da criança. (BRASIL, Constituição Federal de1937, 2015, online)

Desta forma o Estado toma para si a responsabilidade de legislar sobre a saúde, tornando cada vez mais clara a mudança de postura do governo a respeito do tema, passando a enxergar aquilo como algo essencial.

O quinto texto constitucional brasileiro foi a Constituição de 1946, que trouxe consigo direitos e garantias de relevante valor, tais como a igualdade de todos perante a lei, a inviolabilidade da correspondência e do domicílio, e a relativa liberdade de manifestação do pensamento, já que ainda era previsto censura nos casos de espetáculos e diversões públicas.

Embora a evolução da abordagem do tema saúde nas Cartas Constitucionais anteriores apontasse para um tratamento mais afundo, nesta legislação tal expectativa não foi atendida, conforme verifica-se pela análise do artigo:

Art 5º - Compete à União:

XV - legislar sobre:

b) normas gerais de direito financeiro; de seguro e previdência social; de defesa e proteção da saúde; e de regime penitenciário. (BRASIL, Constituição Federal de 1946, 2015, online)

Assim, é notório que não houve nenhum avanço, já que a previsão de atribuir à União a competência de legislar sobre normas gerais quanto à saúde manteve a legislação nacional na mesma estaca de antes, demonstrando o quanto foi difícil e demorada a conquista de tais direitos.

Onze anos se passaram e mais uma Carta Constitucional foi elaborada. Em 24 de janeiro de 1967 o Brasil teve outorgada a sua sexta Constituição, texto em que é possível observar mais retrocessos que avanços. Dentre as modificações trazidas pode-se destacar o estabelecimento da pena de morte para crimes contra a segurança nacional, restrição ao direito de greve do trabalhador e a abertura de espaços para que sejam elaboradas leis para a censura e banimento.

Outro dado importante quanto a esta Constituição é o nome do país, que em sem preâmbulo inicial deixou de usar o nome de “Estados Unidos do Brasil”, passando a ser tratado somente como “Constituição do Brasil”.

Apesar dos retrocessos citados, no tocante à saúde, a Constituição de 1967 abrangeu disposições valiosas, já que os legisladores se atentaram para a necessidade de uma legislação mais específica sobre o assunto, o que os fez aprofundar mais no tema, determinando, assim, que fossem realizados os primeiros repasses retirados do orçamento público para a manutenção da saúde. Assim a Carta Magna de 1967 consta a seguinte disposição em seu artigo:

Art. 25 - Do produto da arrecadação dos impostos mencionados nos itens IV e V do art. 21, a União distribuirá 33% (trinta e três por cento) na forma seguinte:

§ 4º - Os Municípios aplicarão, em programas de saúde, 6,0% (seis por cento) do valor que lhes for creditado por força do disposto no item II. (BRASIL, Constituição Federal de 1967, 2015, online)

Desta forma, ficou determinado que os municípios dispusessem de 6% do repasse da União a título de fundo de participação dos municípios na saúde, o que significou um avanço considerável no ordenamento jurídico brasileiro.

No ano de 1969 o Brasil teve uma nova “Constituição” já que assim foi chamada, mas na verdade se trata da Emenda Constitucional nº 1, promulgada em 17 de outubro de 1969, contendo em seu texto várias medidas que tinham por objetivo concentrar o poder Executivo na mão dos militares.

Dentre as alterações feitas em relação à Constituição de 1967 estão a restrição do direito de liberdade dos civis e a lei de censura para a imprensa, medidas que claramente visava uma maior proteção ao regime militar no comando do poder Executivo do país.

Como é possível perceber, tal fato em nada contribuiu para a evolução da saúde pública, não se fazendo necessário que esta Constituição de 1969, ou simplesmente Emenda Constitucional nº 1, tenha maior abordagem neste trabalho.

Após anos de evolução e mudanças políticas no Brasil, a oitava Carta Constitucional foi promulgada no dia 05 de outubro de 1988. Esta foi elaborada de forma analítica e rígida, com o objetivo de pormenorizar em seu texto todas as normas estatais, bem como os direitos e garantias por ela estabelecida, e, ao mesmo tempo, trazer uma maior segurança jurídica, já que seu texto não pode ser facilmente alterado, sendo necessário um processo legislativo bem elaborado para que haja alterações.

Destacam-se na Constituição de 1988 alguns dispositivos, tais como o artigo 60, que estabelece regras para que o texto Constitucional seja emendado, a inclusão em seu texto dos remédios constitucionais de forma a assegurar o efetivo exercício dos direitos abarcados pela Carta, além de ser esta a primeira a tratar de política urbana e transferência de recursos em suas normas.

Procurando priorizar os direitos fundamentais, a Carta Constitucional de 1988 deslocou tais direitos para seu início, de forma a colocá-los em lugar de destaque ao invés de deixá-los dispostos ao decorrer de texto, ou até mesmo no final, como era costumeiro nas Constituições anteriores. Além disso, apresentou um texto bem mais abrangente, tratando de matérias novas, como destaca Carvalho em sua obra:

Verifica-se que novas matérias foram introduzidas na Constituição, como os princípios fundamentais constantes do Título I; preceitos sobre seguridade social, compreendendo saúde, previdência social, assistência social, ciência e tecnologia, comunicação, meio ambiente, criança, adolescente, idoso, índio, alargando-se assim o campo constitucional” (CARVALHO, 2005, p.342)

Tal como as demais Cartas, esta também reflete o momento político vivido no país, com a democracia estabelecida e com o devido reconhecimento da importância do povo na condução do país, a Constituição Federal de 1988abarcou mais matérias e estabeleceu direitos à classes antes ignoradas como os índios, crianças e idosos.

A seguridade social, uma das novas matérias tratadas pela Constituição, é um instituto de fundamental importância para a população, já que através dela é que se faz possível a assistência médica e financeira em casos de acidentes, é garantido ao cidadão o direito à aposentadoria e ao acesso de forma igualitária e gratuita à saúde pública.

Uma lista de direitos sociais garantidos ao povo foi introduzida no texto constitucional, partindo-se do entendimento de que se tratavam de necessidades básicas da população. Dessa forma, através da redação dada pela Emenda Constitucional nº 26, de 14 de fevereiro de 2000, o artigo 6º da Constituição de 1988 dispõe que:

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (BRASIL, Constituição Federal de1988, 2015, online)

Por meio desses direitos sociais, fica evidenciada a intenção do Estado em melhorar as condições do povo, como aborda Carvalho em sua obra:

Os direitos sociais visam a uma melhoria das condições da existência, através de prestações positivas do Estado, que deverá assegurar a criação de serviços de educação, saúde, habitação, dentre outros, para a sua realização (CARVALHO, 2005, p. 484)

Em meio a complexidade de determinados assuntos, o legislador percebeu a necessidade de editar normas específicas para tais, de forma a estabelecer um padrão de tratamento para esses direito em território nacional.

A saúde é um destes temas, tendo uma seção na Carta Constitucional destinada ao estabelecimento de normas específicas com o intuito de tornar possível a elaboração de medidas que pudessem melhorar a saúde pública no país. Dentre os dispositivos que tratam do assunto, destaca-se o artigo 196 que concentra no Estado o dever de garantir a saúde a todos de forma universal e igualitária.

Desta forma, é possível perceber a grande evolução trazida pelo texto constitucional ao longo dos anos, uma vez que direitos pleiteados pelos cidadãos brasileiros numa luta que já durava muito tempo foram, aos poucos, abacados pelas Cartas Constitucionais e, assim, a partir de uma legislação geral, se fez possível a elaboração de normas específicas e a criação de órgãos no intuito de garantir a efetividade do exercício dos direitos adquiridos. Um dos órgãos que tiveram a criação prevista no texto constitucional é o Sistema Único de Saúde (SUS), que será tratado no próximo capítulo deste trabalho.

2 O Sistema Único de Saúde (SUS)

O Brasil periodicamente é figurado como notícia no âmbito internacional, e, independentemente de qual seja o motivo, as notícias que envolvem o país sempre geram grandes repercussões. Um dos fatores que ultimamente tem chamado a atenção pelo volume de noticias e polêmicas criadas são os elogios que o país vem recebendo de órgãos internacionais como a Organização das Nações Unidas (ONU) e o Banco Mundial no que diz respeito ao seu sistema público de saúde, o que causou uma grande discussão interna no país, já que falhas são apontadas diariamente pelos usuários dos serviços.

Sistema Único de Saúde (SUS) é o nome dado ao sistema de saúde pública do Brasil que, conforme exposto anteriormente, foi instituído pela Constituição de 1988 e regulamentado pela Lei nº 8.080/1990. O objetivo do SUS é tornar reais os direitos assegurados na Constituição, de forma a garantir o acesso à saúde de forma universal e gratuita.

Neste sentido, Ibrahim dispõe sobre a universalidade da saúde pública no Brasil:

Sendo assim, mesmo a pessoa que, comprovadamente, possua meios para patrocinar seu próprio atendimento médico terá a rede pública como opção válida. Não é lícito à Administração Pública negar atendimento médico a esta pessoa, com base em sua riqueza pessoal. (IBRAHIM, 2014, p.08)

Ademais, é importante ressaltar uma alteração feita há alguns anos, que fez com que a responsabilidade pela saúde pública em nada se confunda com a previdência social, que antigamente contava com o Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social (INAMPS). Com a extinção deste órgão, a responsabilidade pela saúde sofre uma fundamental mudança, como destaca IBRAHIM:

Atualmente, a saúde tem organização totalmente distinta da previdência social. Após a extinção do Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social – INAMPS, as ações nesta área são agora de responsabilidade direta do Ministério da Saúde, por meio do Sistema Único de Saúde - SUS. (IBRAHIM, 2014, p. 08).

A inspiração deste sistema vem do Reino Unido que, em 05 de julho de 1948, instituiu o National Health Service (em português: Serviço Nacional de Saúde), também conhecido pela sigla NHS. Este sistema foi criado para aperfeiçoar o atendimento da saúde nos países do Reino Unido, abarcando a Inglaterra, Escócia, Irlanda do Norte e o País de Gales, possibilitando, assim, que a população destas nações tivessem acesso à saúde de forma indiscriminada, inclusive no caso do cidadão que por ventura não estiver em seu país de origem, mas sim num outro que faça parte do sistema. referência

A partir dos mandamentos constitucionais, o SUS é constituído por um conjunto de ações e serviços destinados à saúde, prestados inicialmente por órgãos e instituições públicas no âmbito Municipal, Estadual e Federal.

Há de se observar que ao regulamentar o SUS, a Lei nº 8.080/1990 traz um amplo conceito de saúde, dando a dimensão do dever estatal em satisfazer tais necessidades do povo. Assim dispõe o artigo 3º da referida Lei:

Art. 3º A saúde tem como fatores determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educação, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços essenciais; os níveis de saúde da população expressam a organização social e econômica do País. (BRASIL, Lei 8.080 de 1990,2015,  online)

Desta forma, resta demonstrado que restringir o pleno atendimento da saúde pública no Brasil ao SUS é um erro, já que outros aspectos também devem ser observados para que haja uma completa satisfação. Ciente disto o mesmo texto normativo acima citado, em seu artigo 2º, § 1º dispõe que a saúde é um direito fundamental, bem como estabelece os deveres do Estado em garantir e prover o seu pleno exercício. Assim, para suprir todas estas necessidades é indispensável que haja uma boa estrutura, o que obrigou o Estado brasileiro a investir na área da saúde e também a buscar parcerias.

Tendo em vista a necessidade de atender a todos, a Constituição de 1988 tornou possível a participação da iniciativa privada na saúde pública do Brasil, sob a perspectiva de que em alguns casos esta forma seria mais viável. Assim, a Constituição Federal, em seu artigo 199, § 1º dispõe que:

Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

§ 1º - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos. (BRASIL, Constituição Federal de 1988, 2015, online)

Contudo o texto constitucional tece algumas condições para que tal parceria possa ser concretizada, trabalhando sempre com o objetivo de tornar a saúde pública do país mais eficiente.

A Lei n º 8.080/1990 traz diversas disposições inerentes à saúde, desde uma parte conceitual, passando pela estruturação e destacando os objetivos do SUS. Destarte, destaca-se o artigo 4º:

Art. 4º O conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público, constitui o Sistema Único de Saúde - SUS.

1º Estão incluídas no disposto neste artigo as instituições públicas federais, estaduais e municipais de controle de qualidade, pesquisa e produção de insumos, medicamentos, inclusive de sangue e hemoderivados, e de equipamentos para saúde.

2º A iniciativa privada poderá participar do Sistema Único de Saúde - SUS, em caráter complementar. (BRASIL, Lei 8.080 de 1990, online)

Com um texto pormenorizado, esta norma atende de forma plena a necessidade de uma organização eficiente no que diz respeito à estruturação e funcionamento do sistema. Mais adiante a lei traz em seu artigo 5ºos objetivos do SUS:

Art. 5º São objetivos do Sistema Único de Saúde - SUS:

I - a identificação e divulgação dos fatores condicionantes e determinantes da saúde;

II - a formulação de política de saúde destinada a promover, nos campos econômico e social, a observância do disposto no § 1º do art. 2º desta lei;

III - a assistência às pessoas por intermédio de ações de promoção, proteção e recuperação da saúde, com a realização integrada das ações assistenciais e das atividades preventivas. (BRASIL, Lei 8.080 de 1990, 2015, online)

Nota-se que novamente é colocado em destaque o conceito amplo dado à saúde, tornando inerente ao SUS não só os serviços de atendimento médico, mas também a elaboração de políticas públicas com o objetivo de promover a obtenção de todos os requisitos necessários para a garantia da efetiva prestação dos serviços de saúde, tais como: a vigilância sanitária e epidemiológica, saneamento básico, a saúde do trabalhador, vigilância nutricional, orientação alimentar, dentre outras.

Outro ponto que merece maiores apontamentos neste estudo são as diretrizes que norteiam o Sistema Único de Saúde, uma vez que este sistema foi criado para atender as necessidades do povo sem qualquer meio de distinção. Tais diretrizes podem ser extraídas do art. 7º da Lei nº 8080/90, que servem de base para o funcionamento da saúde pública no Brasil:

Art. 7º As ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados contratados ou conveniados que integram o Sistema Único de Saúde (SUS), são desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no art. 198 da Constituição Federal, obedecendo ainda aos seguintes princípios:

I - universalidade de acesso aos serviços de saúde em todos os níveis de assistência;

II - integralidade de assistência, entendida como conjunto articulado e contínuo das ações e serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os níveis de complexidade do sistema;

III - preservação da autonomia das pessoas na defesa de sua integridade física e moral;

IV - igualdade da assistência à saúde, sem preconceitos ou privilégios de qualquer espécie;

V - direito à informação, às pessoas assistidas, sobre sua saúde;

VI - divulgação de informações quanto ao potencial dos serviços de saúde e a sua utilização pelo usuário;

VII - utilização da epidemiologia para o estabelecimento de prioridades, a alocação de recursos e a orientação programática;

VIII - participação da comunidade;

IX - descentralização político-administrativa, com direção única em cada esfera de governo:

a) ênfase na descentralização dos serviços para os municípios;

b) regionalização e hierarquização da rede de serviços de saúde;

X - integração em nível executivo das ações de saúde, meio ambiente e saneamento básico;

XI - conjugação dos recursos financeiros, tecnológicos, materiais e humanos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios na prestação de serviços de assistência à saúde da população;

XII - capacidade de resolução dos serviços em todos os níveis de assistência; e

XIII - organização dos serviços públicos de modo a evitar duplicidade de meios para fins idênticos. (BRASIL, Lei 8.080 de 1990, 2015, online)

A partir da estrutura acima descrita e com diretrizes bem fixadas, o último ponto a ser tratado no presente tópico é a gestão do SUS. Inicialmente vale salientar que não há hierarquização entre a União, Estados e Municípios, cabendo a todos estes firmar acordos para a execução do atendimento, ações e serviços do sistema. A gestão do SUS é tratada no artigo 9ºda Lei nº 8.080/1990 da seguinte forma:

Art. 9º A direção do Sistema Único de Saúde - SUS é única, de acordo com o inciso I do art. 198 da Constituição Federal, sendo exercida em cada esfera de governo pelos seguintes órgãos:

I - no âmbito da União, pelo Ministério da Saúde;

II - no âmbito dos Estados e do Distrito Federal, pela respectiva Secretaria de Saúde ou órgão equivalente; e

III - no âmbito dos Municípios, pela respectiva Secretaria de Saúde ou órgão equivalente. (BRASIL, Lei 8.080 de 1990, 2015, online)

Em linhas gerais, o Governo Federal é o principal financiador do SUS, tendo sua gestão feita pelo Ministério da Saúde, que é responsável por formular políticas nacionais em prol da saúde e investir no sistema de saúde a metade de todos os recursos gastos. Quanto ao financiamento do SUS, Ibrahim traça as seguintes considerações:

O Sistema Único de Saúde é financiado com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes. Tal orçamento destina ao Sistema Único de Saúde (SUS), de acordo com a receita estimada, os recursos necessários à realização de suas finalidades, previstos em proposta elaborada pela sua direção nacional, com a participação dos órgãos da Previdência Social e da Assistência Social, tendo em vista as metas e prioridades estabelecidas na Lei de Diretrizes Orçamentárias (art. 31 da Lei nº 8.080/90). (IBRAHIM, 2014, p. 09)

Os Estados e Municípios, em geral, contribuem com a outra metade do financiamento, possuindo secretarias próprias responsáveis por gerir a saúde e aplicar seus recursos próprios, que, em regra, consiste no montante de 12% das receitas estaduais e 15% das receitas municipais.

Em que pese todos os itens acima citados, que de forma textual nos trazem a ideia de uma saúde pública de qualidade e de fácil acesso a todos, a realidade atual do País é bem diferente. A falta de eficiência dos serviços vinculados ao SUS pode ser considerada a maior causadora do fenômeno conhecido como a “Judicialização da Saúde”, tema principal deste trabalho e que será tratado no próximo capítulo.

3 Judicialização x Isonomia

Com a garantia de direitos fundamentais pela Constituição Federal de 1988, os cidadãos brasileiros se viram respaldados no que diz respeito à obtenção de tratamentos e medicamentos pelo sistema de saúde pública do país.

Contudo, com o passar dos anos, o pensamento de que o texto constitucional se tornou em uma grande carta de intenções se tornou um senso comum. A falta de estrutura do Brasil à época, e até mesmo nos dias de hoje, pode ser colocado como a principal causa desta visão. Analisando as normas consolidadas pela Carta Magna percebe-se uma grande proteção ao cidadão, assegurando-lhe o fácil acesso a tratamentos, medicamentos e consultas, o que muitas vezes não é cumprido pelo SUS.

Tendo consciência de tais garantias constitucionais, o número de ações no judiciário no intuito de obter acesso a serviços prestados pelo SUS vem crescendo anualmente. Tal fato, de início, pode ser tratado com naturalidade, mas em um pensamento em longo prazo, pode-se traçar consequências irreparáveis.

Tratar do tema saúde sempre é complicado, já que se trata do fator de maior importância da vida, ou seja, estamos tratando diretamente do maior bem jurídico tutelado pelo ordenamento jurídico. É de conhecimento comum que toda ação proposta perante o Poder Judiciário tem seus prazos a serem cumpridos, provas a serem produzidas e burocracias a serem enfrentadas. Desta forma será razoável levar uma discussão envolvendo a saúde de um cidadão para os tribunais? Ele terá tempo para cumprir todos os trâmites legais?

Conforme vimos, o conceito de saúde atual vai muito além de internações, medicamentos e consultas, envolve uma série de outros fatores que devem ser analisados com cuidado em cada caso concreto, e, conforme a legislação atual, deve ser tratado com o devido respeito.

No presente capítulo será tratado o ponto central deste trabalho, analisando a real viabilidade de buscar o atendimento médico pela via judicial, tratando das condições em que o Poder Judiciário é colocado ao ter que tratar de assuntos que muitas vezes foge de seu conhecimento e, principalmente, enumerar os impactos causados pelas decisões judiciais aos usuários do SUS que não tem condições de ter o mesmo acesso à justiça.

Um dos pontos mais delicados da presente discussão é a diferença social contida na relação dos diferentes usuários do sistema público de saúde do Brasil, já que esse sistema foi criado para atender à população sem nenhum tipo de discriminação, permitindo que usuários de diferentes classes sociais solicitem os serviços.

A obtenção de acesso aos serviços de saúde pública no país pela via judicial é um fato de conhecimento público, o que impulsiona a busca daqueles que se encontram em tal situação. Por outro lado, grande parte da população brasileira por falta de condições financeiras, ou até mesmo por falta de instrução, não vislumbra tal possibilidade, ficando o seu atendimento sujeito aos procedimentos administrativos do SUS e, por diversas vezes, “sendo lesado” por conta de decisões judiciais que invadem a esfera administrativa e obrigam o imediato atendimento de quem se beneficia da sentença.

Inicialmente, é importante destacar o direito à vida, garantido pela Constituição Federal e tratado pelos juristas como a mais preciosa garantia individual a ser tutelada pelas normas. Neste sentido ensina Moraes:

A Constituição Federal proclama, portanto, o direito à vida, cabendo ao Estado assegurá-lo em sua dupla acepção, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna à subsistência. (MORAES, 2012, p.34)

Vale ressaltar que o direito à vida não está isolado, tendo seu significado atrelado a outros direitos, como ensina BULOS:

Seu significado constitucional é amplo, porque ele se conecta com outros, a exemplo dos direitos à liberdade, à igualdade, à dignidade, à segurança, à propriedade, à alimentação, ao vestuário, ao lazer, à educação, à saúde, à habitação, à cidadania, aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. (BULOS, 2012, p. 341)

Dessa forma, fica claro que o direito à vida possibilita a existência de outros direitos e garantias fundamentais inerentes ao ser humano, ser este que é o titular de tais garantias tuteladas desde seu nascimento até o momento de sua morte, como Branco e Mendes ensinam no seguinte fragmento:

O direito à vida cola-se ao ser humano, desde que este surge e até o momento da sua morte. Trata-se de um direito que resulta da compreensão generalizada, que inspira os ordenamentos jurídicos atuais, de que todo ser humano deve ser tratado com igual respeito à sua dignidade, que se expressa, em primeiro lugar, pelo respeito à sua existência mesma. (BRANCO; MENDES, 2011, p. 289)

A partir de tais ensinamentos, percebe-se que uma sentença judicial que determine a concessão de algum benefício em favor de um influencia diretamente no direito do próximo em gozar do mesmo, uma vez que o serviço de saúde pública do Brasil ficará vinculado a tal decisão e não poderá observar os demais princípios que o regem.

Sendo assim, percebe-se um claro desrespeito ao princípio da isonomia, que tem seu conceito elucidado por Rui Barbosa, exposto no artigo de Gonçalves,  conceito que pode-se dizer ser um dos mais bem aceitos na doutrina, que foi elaborado em um discurso escrito pelo mesmo em 1920, no qual afirma o seguinte:

A regra da igualdade não consiste senão em aquinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. [...] Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real. (GONCALVES, 2014, online)

Tal trecho nada mais é do que a definição pacificada de que a real isonomia trata-se de "tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que eles se desigualam", e tal conceito deve ser considerado não só para os que são atingidos pela norma, mas sim a todos. Desta forma ensina Mello:

O preceito magno da igualdade, como já tem sido assinalado, é norma voltada quer para o aplicador da lei quer para o próprio legislador. Deveras, não só perante a norma posta se valem os indivíduos, mas, a própria edição dela assujeita-se ao dever de dispensar tratamento equânime às pessoas. (MELLO, 2007, p. 09)

Diante de tais conceitos, percebe-se que a observância do principio da igualdade se faz obrigatória para a elaboração e aplicação de qualquer norma pelos operadores do direito, sob  pena da mesma ser considerada nula perante o ordenamento jurídico pátrio, conforme destaca Moraes:

A igualdade se configura como uma eficácia transcendente, de modo que toda situação de desigualdade persistente à entrada em vigor da norma constitucional deve ser considerada não recepcionada, se não demonstrar compatibilidade com os valores que a Constituição, como norma suprema, proclama. (MORAES, 2012, p.35)

Tendo em vista o caráter imperativo de tal norma, a doutrina atribui à mesma uma importância maior do que uma norma garantidora de um direito, mas sim de um princípio, que deve ser internalizado na interpretação das demais normas, como destaca Bulos: “Certamente, a isonomia, tal como prevista na Carta de 1988, mais do que um direito é um princípio, uma regra de ouro, que serve de diretriz interpretativa para as demais normas constitucionais.” (BULOS, 2012, p. 342)

Tomando como base tais ensinamentos, faz-se necessária uma análise mais profunda para entender quais os benefícios podem advir da intervenção do Poder Judiciário no âmbito da administração do SUS e quais os malefícios podem ser causados.

Durante o estudo do capítulo anterior as diretrizes que regem o sistema público de saúde no Brasil foram pormenorizadas, sendo destacado o verdadeiro sentido e valor prático de cada uma, com o objetivo de garantir ao cidadão amplo acesso ao SUS. Inicialmente, a responsabilidade de aplicar de forma correta tais diretrizes e a obrigação de manter o funcionamento do sistema de acordo com o que determina a Constituição Federal seria dos órgãos e instituições que administram o SUS, sendo obrigação desses garantir que esse sistema esteja ativo, bem como assegurar o acesso de todos a ele.

Com a crescente evolução das demandas judiciais pleiteando serviços disponibilizados pelo SUS, diferentes solicitações e diferentes posicionamentos podem ser observados, como por exemplo, no seguinte julgado:

ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. SUS. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA PRÉVIA. VEROSSIMILHANÇA. 1. Comprovado, pela documentação e pelas afirmações das partes, que a parte autora, submetendo-se a tratamento pelo SUS, teve impossibilitada a realização de cirurgia cardíaca em virtude de ausência de matérias específicos para o procedimento, é dispensável a 'prévia' realização da perícia médica para o deferimento liminar da tutela, pois evidenciada a submissão aos protocolos clínicos do MS para o tratamento dessa doença. 2. Nesse contexto, a urgência da medida resta perfeitamente caracterizada, pois, em se tratando de tratamento de neoplasia maligna, a alegação de grave lesão à ordem pública não subsiste ao confronto com o periculum in mora e o fundado receio de lesão grave ou de difícil reparação ao postulante, evidenciando a urgência da medida.

(TRF-4 - AG: 501893393201440400005018933-93.2014.404.0000, Relator: LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, Data de Julgamento: 23/09/2014, QUARTA TURMA, Data de Publicação: D.E. 25/09/2014) (grifo nosso)

(BRASIL, TRF, AG: 501893393201440400005018933-93.2014.404.0000, 2014, on line, grifos nossos).

A partir desse julgado, é necessário que seja feita uma reflexão sobre seus efeitos, pois, ao ser exercido o poder coercitivo de uma decisão judicial, os administradores do Sistema Único de Saúde serão obrigados a proceder ao fornecimento de determinado tratamento para o autor da ação acima citada. Assim, questiona-se: quantos outros tratamentos deixaram de ser fornecidos para os demais usuários em decorrência do uso de verba para custeio deste? Qual o número de usuários lesados?

Tendo como base tais questionamentos, alguns magistrados seguem em julgamentos contrários ao que é pleiteado pelos usuários, observando que muitas vezes o que é pretendido pelos mesmos foge daquilo que é de competência do SUS, como a seguir:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. SERVIÇO. SAÚDE. TRATAMENTO. LISTAS DO SUS - INSUMOS E MEDICAMENTOS. LISTAS DO SUS - INSUMOS E MEDICAMENTOS. Despicienda a verificação da inserção do medicamento, insumo ou tratamento nas listas fornecidas pelo Sistema Único de Saúde, eis que o fato não determina ou afasta a obrigação solidária dos entes federativos. Alegação de questões orçamentárias não se sobrepõe à necessidade de garantir o direito fundamental ameaçado, o que justifica a ordem de fornecimento gratuito dos insumos pleiteados, haja vista a carência financeira do doente. FRALDAS GERIÁTRICAS - AQUI TEM FARMÁCIA POPULAR. De ser salientado que o fato de o item ser contemplado pelo programa "Aqui tem farmácia popular" não equivale a dizer que a autora tenha condições de adquiri-lo sem prejuízo de seu sustento. PROVAS FUNDAMENTADAS NO ENTENDIMENTO DO MÉDICO DO PACIENTE. Não devem prosperar as alegações do recorrente, refutando a prescrição do médico da requerente, sob a fundamentação de que isoladas, não tem o condão de comprovar a necessidade de fornecimento do material, tampouco de viabilizar a obtenção no âmbito da saúde pública. NECESSIDADE DE EXAMES PERIÓDICOS. Mostra-se adequado determinar-se que a autora se submeta à realização de exames médicos periódicos, de maneira a acompanhar eficientemente não só a adequação do tratamento, como a necessidade de se manter o fornecimento dos insumos ora deferidos. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70057377798, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Laura Louzada Jaccottet, Julgado em 21/05/2014)

(TJ-RS - AC: 70057377798 RS , Relator: Laura Louzada Jaccottet, Data de Julgamento: 21/05/2014, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 29/05/2014) (grifo nosso)

(RIO GRANDE DO SUL, TJ-RS - AC: 70057377798, 2014, on line).

Observa-se que em ambas as situações os argumentos utilizados foram os dispositivos constitucionais que colocam o direito à saúde como fundamental, além dos extraídos da própria lei que regulamenta o SUS. Entretanto, tais normas devem ser interpretadas com um olhar mais amplo, pesando de forma justa o direito pleiteado de forma individual sobre o direito coletivo inerente à sociedade em geral.

Neste contexto, se faz prudente mais uma vez a análise do principio da isonomia, que nas colocações de Mello é assim descrito:

Parece-nos que o reconhecimento das diferenciações que não podem ser feitas sem quebra da isonomia se divide em três questões:

a)       a primeira diz como o elemento tomado como fator de desigualação;

b)      a segunda reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado;

c)       a terceira atina à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte jurisdicizados. (MELLO, 2007, p. 21)

Desta forma, no momento de aplicação da norma, a forma como a mesma é vista não pode deixar de observar o tratamento jurídico que esta sendo dado a determinado usuário, de forma a não o tornar diferente dos demais.

A partir dos exemplos citados, pode-se observar que questões relevantes nos âmbitos político, social ou moral estão sendo decididas, em caráter final, pelo Poder Judiciário. Trata-se de uma transferência de Poder para as instituições judiciais, em detrimento das instâncias políticas tradicionais que são o Legislativo e o Executivo.

Com o crescente número de ações relacionadas a este tema e com o forte impacto causado pelas decisões judiciais no orçamento dos responsáveis pelo custeio do serviço, percebe-se um movimento entre o Supremo Tribunal Federal (STF) e o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), com o objetivo de padronizar as respostas apresentadas pelos magistrados e a criação de equipes de apoio ao judiciário, formada com profissionais da área da saúde, no intuito de auxiliar o magistrado na análise do caso concreto e dessa forma chegar a uma decisão.

Com tal movimento, tem-se a expectativa de tornar as decisões proferidas pelos magistrados mais eficazes, levando em conta o legítimo direito de cada indivíduo em pleitear tratamentos junto ao Poder Judiciário, mas sem afetar a coletividade, já que de forma indireta a sociedade é quem arcará com tais tratamentos.

Para facilitar a padronização, medidas também foram tomadas pelos administradores do SUS, listas de medicamentos e serviços oferecidos pelo sistema foram criadas, no intuito de se quantificar a abrangência do atendimento público e tornar mais viável um planejamento em médio prazo no que diz respeito ao orçamento.

Contudo, ações pleiteando serviços de saúde, que muitas vezes fogem a tais parâmetros, continuam sendo ajuizadas e, por diversas vezes, alcançam o efeito esperado pelos que tem essa iniciativa, conforme ilustra o julgado que se expõe:

REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MUNICÍPIO DE POÇOS DE CALDAS E ESTADO DE MINAS GERAIS. CONSULTA MÉDICA. NECESSIDADE DEMONSTRADA. ESPECIALIDADE EM NEUROLOGIA. INEXISTÊNCIA DE MÉDICOS CREDENCIADOS. FILA DE ESPERA. INEXISTÊNCIA. DIREITO A SAÚDE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. DEVER CONSTITUCIONAL. SENTENÇA CONFIRMADA. I. A saúde é direito de todos e dever do Estado, sendo certo que a responsabilidade pela prestação dos serviços é dos entes federados, que devem atuar conjuntamente em regime de colaboração e cooperação; II. Ainda que o tratamento médico não esteja disponível pelo Sistema Único de Saúde, não serve de empecilho para que os Entes cumpram a obrigação de fornecer o tratamento médico prescrito aos pacientes, porquanto o direito à vida prevalece sobre entraves burocrático-regulamentares e até mesmo financeiros; III. Sendo o cuidado com a saúde um direito fundamental previsto na Constituição da República, denota-se que o Poder Público é obrigado a implementar esse direito mediante políticas públicas concretas. O inadimplemento caracteriza-se censurável situação de inconstitucionalidade por omissão do Poder Público.

(TJ-MG, Relator: Washington Ferreira, Data de Julgamento: 19/05/2015, Câmaras Cíveis / 7ª CÂMARA CÍVEL) (grifo nosso)

(MINAS GERAIS, TJ-MG, 2015, on line, grifos nossos).

Tantas outras questões são objeto de discussão judicial, tais como a responsabilidade civil do Estado, a obrigação do SUS em fornecer medicamento ou tratamento prescrito por médico que não faz parte do quadro do sistema, a obrigação do Estado em fornecer medicamentos não registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), dentre outras. Porém, a presente discussão limita-se a analisar os efeitos que tais decisões advindas do Poder judiciário causam perante a coletividade.

Quanto ao fornecimento de medicamentos não registrados pela ANVISA, um ganhou amplo destaque na mídia nacional e gerou inúmeras discussões sobre o assunto, como o julgado que se expõe:

AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE REGISTRO DO MEDICAMENTO NA ANVISA. O fornecimento do medicamento importado e sem registro na Anvisa ao portador de doença grave é atualmente o único tratamento existente, conforme demonstrado nos autos. A ausência de registro do medicamento junto à Anvisa ou a falta de autorização de uso pelo Ministério da Saúde, não equivale a proibição de seu consumo. E mais, sendo atualmente o único remédio indicado para a enfermidade, recusá-lo ao impetrante significaria abandoná-lo à própria sorte, sem nenhuma assistência. MEDICAMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. FORNECIMENTO DE SUPLEMENTOS OU INSUMOS DE QUE A PARTE NECESSITA. Direito à saúde é assegurado pela regra do artigo 196 da Constituição Federal, que constitui norma de eficácia imediata. Dever do Estado. Obrigação solidária da União, Estados e Municípios, isolada ou conjuntamente, de garantir assistência à saúde da população. Na verdade, é da essência do papel do Poder Judiciário atuar sem qualquer restrição ou limite diante da situação de litígio, como ocorre em relação ao pedido para fornecimento de medicação não redunda, absolutamente, em decisão que fere o principio da autonomia entre os poderes. Diante da parcimônia ou omissão do Estado, o desenvolvimento da atividade jurisdicional não expressa qualquer ingerência indevida na área de competência do Poder Executivo, vez que a parte pretende tão somente o cumprimento do dever constitucional do Estado de preservar e recuperar a saúde, valendo-se, para tanto, da interpretação empregada para a regra do artigo 196 da Constituição Federal. Princípio da reserva do possível que não pode se sobrepor aos direitos fundamentais. Negado provimento ao recurso.

(TJ-SP - AGR: 340261620108260053 SP 0034026-16.2010.8.26.0053, Relator: José Maria Câmara Junior, Data de Julgamento: 05/09/2012, 9ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 06/09/2012) (grifo nosso)

(SÃO PAULO, TJ-SP, AGR: 340261620108260053, 2012, on line).

Trata-se de uma ação judicial movida por Rafael Notarangeli Fávaro que sofre de uma raríssima anemia. A repercussão do caso foi tão grande que gerou uma publicação da revista Época, da qual destaca-se o seguinte trecho:

Quem acompanha o tratamento médico de Rafael Notarangeli Fávaro – um rapaz de 29 anos formado em gestão ambiental – se convence de que o sistema público de saúde no Brasil é um dos melhores do mundo. Sábado sim, sábado não, ele entra sozinho no próprio carro, um Meriva financiado, e dirige os 84 quilômetros que separam São José dos Campos de São Paulo. Sente-se tão bem-disposto que nem sequer precisa de acompanhante. É atendido com presteza e simpatia quando chega ao Hospital Sírio-Libanês, a instituição de elite famosa por cuidar da saúde das celebridades e dos figurões da República. No 2º andar, Rafael é instalado numa confortável poltrona de couro para receber, numa veia do braço direito, uma dose do tratamento mais caro do mundo. De acordo com um ranking elaborado pela revista americana Forbes, nenhum tratamento clínico é tão dispendioso quanto usar o medicamento Soliris (eculizumab) para amenizar as complicações de uma forma raríssima de anemia, denominada hemoglobinúria paroxística noturna (HPN), causadora de vários problemas que podem levar à morte. O Soliris ainda não é vendido no Brasil.  Importado, vem em pequenos frascos.(SEGATTO, 2012, on line)

(

Um dos principais e mais plausíveis argumentos utilizados pelos entes federados em suas teses de defesa é o chamado “princípio da reserva do possível”, que é uma construção jurídica alemã onde somente é possível que o Estado seja obrigado a arcar com aquilo que esteja dentro dos limites de sua possibilidade.

Entretanto, tal princípio é muito discutido nos dias de hoje, uma vez que não se pode comparar a realidade social da Alemanha, local de origem do referido princípio, com a realidade brasileira onde milhões de pessoas são excluídas da sociedade, não tendo seus direitos fundamentais garantidos.

Mais uma vez a arguição de tal teoria está atrelada à visão do bem da coletividade, já que ainda que o direito à saúde seja tratado como um dos direitos fundamentais, esta não pode ser considerado absoluto, estando vinculado ao bem de toda a sociedade, e não só ao bem daquele que o pleiteia.

Desta forma, aqueles que defendem tal teoria, afirmam que somente através deste pensamento é possível evitar que o sistema de saúde pública do Brasil fique dividido em duas classes: aquela que sofre com a falta de estrutura, de profissionais e de verba, em face de outra classe, que tem a sua disposição os serviços de maior tecnologia, qualidade e custo que o mercado da saúde pode oferecer.

Dados recentes sobre o assuntos apresentam números assustadores que afetam diretamente no orçamento público, conforme consta no trecho a seguir:

União, Estados e municípios têm respondido a uma avalanche de ações para o fornecimento de medicamentos e tratamentos médicos não listados pelo Sistema Único de Saúde (SUS), o que tem afetado os cofres públicos. Só para o governo federal, o impacto de uma derrota em todos os processos seria de R$ 3,93 bilhões - o equivalente a 4% do orçamento deste ano do Ministério da Saúde (cerca de R$ 106 bilhões). O valor está no anexo "Riscos Fiscais" da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) - Lei nº 12.919, de dezembro de 2013. (ROSA, 2014, online)

Com os dados acima mencionados, pode-se quantificar o impacto sofrido pelo orçamento público causado por sentenças desfavoráveis ao Estado, que concedem benefícios, muitas vezes considerados exorbitantes, a um único usuário do SUS e com isso retira verba do orçamento que seria usado na manutenção da prestação dos serviços prestados pelo sistema de saúde pública do Brasil para a coletividade.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

No decorrer da realização deste trabalho foi possível fazer uma análise mais aprofundada sobre o tema “Judicialização da saúde”, levando em consideração o contexto histórico da saúde no Brasil, entendendo como se deu a criação do SUS e como é seu funcionamento.

A partir desta leitura, pode-se perceber a importância que tal fenômeno tem em nosso cotidiano, uma vez que, com o constante crescimento do número de ações propostas perante o Poder Judiciário, a coletividade está sendo cada vez mais atingida, tendo reduzida de maneira considerável a qualidade geral do atendimento dos serviços de saúde pública do país em detrimento de benefícios concedidos a usuários que com a ajuda do judiciário, usam do poder coercitivo das sentenças para ter acesso a serviços muitas vezes não abarcados pelo sistema.

Os operadores do Direito devem estar atentos a este fenômeno, pois a análise de cada caso concreto de forma minuciosa se faz necessária para que aqueles que pleiteiam o acesso ao SUS para a obtenção de serviços que de fato seja de responsabilidade do mesmo possam ter seu direito garantido, e ao mesmo tempo aqueles que pretendem a obtenção de serviços que não fazem parte dos contidos no quadro do sistema e que podem comprometer o bom funcionamento do mesmo possam encontrar alternativas que atendam à sua necessidade e não afete à sociedade.

Parâmetros foram criados para regulamentar a prestação dos serviços do SUS, assim como o fornecimento de medicamentos, que devem respeitar a lista que foi disponibilizada pelo SUS, onde todos lá contidos estão devidamente aprovados pela ANVISA, mas ainda assim pela via judicial é possível a obtenção de medicamentos que não atendem a tais requisitos e, muitas vezes, tem um custo muito elevado.

Conforme foi apresentado, todas as demandas judiciais apresentam como argumentos as garantias constitucionais, onde o direito à saúde é colocado como fundamental, sendo inclusive uma cláusula pétrea. Contudo, uma interpretação de tal mandamento constitucional não deve ser feita de maneira isolada, mas sim estando em contexto com o caso concreto e com os possíveis impactos causados.

O ponto de destaque na análise deste tema é o princípio da isonomia, já que o SUS foi desenvolvido para atender a todos, sem nenhum tipo de distinção, e desta forma não pode beneficiar a qualquer indivíduo de forma diferenciada dos demais, o que conforme demonstrado não vem acontecendo devido efeito causado pelas demandas judiciais.

Deve-se trabalhar para que o sistema de saúde pública do Brasil não se transforme em um programa com duas portas, sendo uma para aqueles que têm condições de arcar com uma ação judicial, e desta forma terá acesso aos mais diversos serviços de saúde e em tempo consideravelmente reduzido, e uma segunda porta destinada àqueles que não dispõem das mesmas condições, e com isso ficam fadadas a aguardas os devidos trâmites administrativos para ter acesso aos serviços, além de serem obrigados a observar aqueles que invocaram o judiciário obter o mesmo atendimento por ele aguardado em um tempo muito menor.

Nestes moldes, o que se deve buscar é o meio termo entre a eficiência da prestação de serviços de saúde pública e a garantia constitucional do direito à saúde a todos, sempre observando tal situação através da lente do princípio da isonomia, de forma a satisfazer os interesses individuais em sintonia com o bem estar da coletividade.

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