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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

O tema proposto é de grande relevância tanto academicamente quanto para a praxe jurídica. O universo doutrinário atinente à propriedade é vasto, e seu aproveitamento se dará a partir de uma visão unitária do direito, tendo em sua gênese o ideal civil-constitucionalista, alimentando, por sua vez, o cientificismo jurídico da matéria.

Vislumbra-se discutir a função social da propriedade sob a proteção constitucional transpassada pela legislação infra, assim como argumentar suas distorções em movimentos sociais que circundam a realidade perene.

Desde muito tempo se nota a luta pelo poder e suas influências sociais. Porém, para não fugir ao tema sob análise, esta transcrição tenta, de maneira sucinta, gotejar alguns posicionamentos delimitadores da propriedade privada como consequência das transformações sociais ocorridas na história ao longo do século passado até a contemporaneidade.

Não se pode abdicar de deslocar-se da trincheira das utopias sociais, tampouco de abraçar suas mudanças contínuas sob pretexto de proteção da propriedade privada, como sinalizado por Fábio Konder Comparado ao estabelecer um canal entre o direito de propriedade e os direitos humanos, afirmando que a propriedade “é sempre um direito - meio e não um direito-fim” ¹.

Através de um desabar constante de transformações, cada vez mais ligeiras, neste universo social globalizado, a presença do Estado deve ser coletivamente eficaz. No preâmbulo das mudanças surge a figura do homem "gladiador", questionador, pensador e, por fim, aquele homem que, não ajuizando aqui seus erros e acertos, age.

O Estado democrático de direito não pode furtar-se à responsabilidade para com seus cidadãos, abrandando a difícil realidade de alguns em detrimento da pseudo-segurança jurídica da res². Deve-se perceber que a real proteção da propriedade é consequência direta da defesa social dos interesses do homem e sua dignidade, não por um fim em si mesmo, mas como a congruência de interesses individuais coletivos a serem resguardados.

Não se pode estabelecer este trabalho como um pilar ensaísta filosófico, motivo pelo qual se distancia da busca por respostas sociais absolutas, porém como fruto do desenvolvimento intelectual de perspectivas já estabelecidas.

Salienta-se que, em momento algum, se opõe a assertivas já existentes, como a feita por Paulo Nader, que entende que o estudo da propriedade “não é objeto apenas de algumas ciências particulares, como o Direito, a Economia, a Antropologia e a Sociologia, mas fundamentalmente da Filosofia... em torno da pessoa e da sociedade” ³.

A dicotomia homem e propriedade é o objeto maior a ser trabalhado, seja qual for a perspectiva, buscando atingir o ideal do bem estar coletivo, por intermédio de uma sistematização legal.

Sabe-se que é plenamente cabível discutir a sociedade a partir da razão dialética de Foucault⁴, todavia, o presente trabalho busca desenvolver o tema a partir da visão unitária do direito, estabelecida pelo prof. Gustavo Tepedino⁵.

Sendo assim, buscar-se-á respostas aos questionamentos jurídicos sobre a concreta significância da Função Social da Propriedade Privada sob um olhar mais restrito aos bens imóveis, dentro de uma realidade imanente às cidades.

1. A função social da propriedade privada de bens imóveis como princípio garantidor da vida em uma sociedade organizada

A progressão da propriedade privada em razão de sua finalidade social provoca transformações sensíveis na sociedade, a exemplo de encará-la como lugar de habitação, considerando-a o objetivo primário ao afirmar que "morar sempre foi essencial à consecução das finalidades humanas, que poderiam ser sintetizadas no plano de desenvolvimento integral das potencialidades do ser racional, até se atingir a plenitude possível" ⁶.

Impende ressaltar o “amálgama” existente entre a realidade do ser social e sua necessidade de moradia, tendo por perspectiva conceitual a visão da “Declaração dos Direitos do Homem prevê que toda pessoa tem direito à propriedade. O acesso universal à propriedade é o fundamento de todos os sistemas nacionais reguladores das diversas propriedades” ⁷.

Interessante propugnar, pelo melhor entendimento a respeito dos direitos humanos, suas raízes e implicações constitucionais por um prisma universal:

Além da constitucionalização, no âmbito interno, a relevância ética do direito subjetivo se mostra também no âmbito da internacionalização do direito. Como o direito internacional não possui um aparato dogmaticamente organizado para que se possa falar de um ordenamento jurídico coercitivo, os direitos subjetivos que pretendem validade intrínseca, mas não são garantidos internacionalmente, tornam-se direitos humanos. Para seus defensores, os direitos humanos devem não apenas prevalecer sobre os ordenamentos nacionais, mas também merecer reconhecimento universal⁸.

Busca-se, a partir do direito positivo sistematizado, a estruturação dos conceitos afetos ao tema, como sendo a destilação da própria normatização pátria, não podendo jamais "prescindir da análise da sociedade na sua historicidade local e universal" ⁹.

Tal condicionante se impõe ao observar a influência do Código Civil Alemão, escola pandectista de Bernhard Windscheid, sob a ótica unitária do direito, conforme ensinamento notável de Orlando Gomes:

A influência do Direito germânico, notadamente no que tange à transmissão e publicidade dos direitos reais, sobre o Código Civil alemão faz-se notar no Direito das Coisas por forma a que se pode afirmar ter sido a parte do BGB em que mais se afasta do Direito Romano.

É, sobretudo, na organização das regras atinentes à transmissão da propriedade que o direito codificado da Alemanha se singulariza, não só pela incorporação de costumes longamente observados, como pelo refinamento com que os legisladores procuraram apurar a técnica legislativa no particular ¹⁰.

A propriedade privada, ao longo dos tempos, dos reinos, das organizações e da burguesia viu-se cada vez mais como uma ferramenta de dominação, de status e poder, sem se esquecer de outras tantas influências, destacando, dentre elas, a Revolução Francesa:

A partir do século XVIII, a escola do direito natural passa a reclamar leis que definam a propriedade. A Revolução Francesa recepciona a ideia Romana. O Código de Napoleão, como consequência, traça a conhecida concepção extremamente individualista do instituto no art. 544: “propriedade é o direito de gozar e dispor das coisas do modo mais absoluto, desde que não se faça uso proibido pelas leis ou regulamentos". Como sabido, esse código e as ideias da Revolução repercutiram em todos os ordenamentos que se modelaram no Código Civil Francês, incluindo-se a grande maioria dos códigos latino-americanos¹¹.

Não se pode olvidar dos costumes atinentes a cada povo, império ou contingente populacional, como marcas de um tempo. Nesse ínterim se observa, através da história, grandes realizações, dentre elas, a do "Imperador Justiniano, que ordenou a estruturação do Corpus Juris Civilis" ¹², observando que "o conceito e compreensão, até atingir a concepção moderna de propriedade privada, sofreram inúmeras influências... sendo decorrência direta da organização política” ¹³.

O "exagerado individualismo¹⁴ perde força no século XIX com a revolução e o desenvolvimento industrial e com as doutrinas socializantes. Passa a ser buscado um sentido social da propriedade" ¹⁵.

Torna-se fato incontestável, sob o prisma da história mundial, que a propriedade se delineou como mecanismo de adequação de interesses sociais, sendo um conjunto frutífero de "razões" politicamente organizadas, a partir de uma minoria burguesa dominante.

O direito responde ao anseio coletivo, a gênese social, gerado através do clamor democrático da Constituição Federal de 1988, fruto da luta de toda uma geração de brasileiros comprometidos com o país, provocando o rompimento de velhos conceitos e o florescer de novos horizontes legais:

...a Constituição deve ser o retrato fiel das condições reais do Estado, devendo refletir também a realidade do país e de seu povo. O atendimento às necessidades sociais, políticas e econômicas do Estado e da nação caracterizam postulados fundamentais, juntamente com o advento de um arcabouço jurídico que venha permitir a posterior criação de normas capazes de atender às demandas da população¹⁶.

...A Constituição, ao estatuir os objetivos da República Federativa do Brasil, no art. 3º, I, estabelece, entre outros fins, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. Ainda no mesmo art. 3º, no inciso III, há uma outra finalidade a ser atingida, que completa e melhor define a anterior: a erradicação da pobreza e da marginalização social e a redução das desigualdades sociais e regionais. Tais objetivos foram destacados, no texto constitucional, no Título I, denominado "Dos Princípios Fundamentais", e, como tal, a sua essencialidade - qualidade do que é essencial e fundamental - faz com que desfrutem de preeminência, seja na realização pelos poderes públicos e demais destinatários do ditado constitucional, seja na tarefa de os interpretar e, à sua luz, interpretar todo o ordenamento jurídico nacional ¹⁷.

As rupturas com o modelo de propriedade privada existente no Brasil à época do Código Civil de 1916 foram marcantes, provocando profundas alterações no universo social do país:

...a propriedade, tal como concebida no Código Civil de 1916, desapareceu no Brasil após a CF de 88; sua nova disciplina se fez no bojo de uma ampla reforma da ordem econômica e social; a ideia de um aproveitamento puramente individualista da coisa por seu dono foi integralmente substituída pelo conceito de função de caráter social do bem, provocando uma linha de ruptura entre os antigos conceitos normativos e a nova ordem constitucional; a visão do caráter absoluto da senhoria sucumbiu perante o interesse social ¹⁸.

Ocorre que os mais conservadores e ainda enraizados em velhas percepções oriundas de uma cultura de dominação da minoria sobre a coletividade desprestigiada pelo Estado, luta para perpetuar seus instrumentos de demonstração de poder, onde a propriedade privada se encaixa como fruto do alcance da arrogância econômica, mesmo sem qualquer finalidade social.

Nota-se que antigas perspectivas interpretativas que vislumbravam a propriedade apenas como “... o poder de dispor arbitrariamente, da substância e das utilidades de uma coisa, com exclusão de qualquer outra pessoa" ¹⁹, ainda que como fruto do "direito à objeção de consciência" ²⁰, cedeu lugar a uma percepção realista e contemporânea da sociedade:

A inclusão dos institutos de direito civil, como contrato, propriedade e família, na agenda atinente à ordem pública associa-se à irradiação dos princípios constitucionais nos espaços de liberdade individual. Com efeito, a partir da interferência da Constituição no âmbito antes reservado à autonomia privada, uma nova ordem pública há de ser construída, coerente com os fundamentos e objetivos fundamentais da República. Afinal, o código civil “é o que a ordem pública constitucional permite que possa sê-lo”. E a solução interpretativa do caso concreto só se afigura legítima se compatível com a legalidade constitucional ²¹.

Deixando as questões históricas como pano de fundo e passando a trilhar as imposições propostas pela normatização vigente passa-se a abordar conceitos mais atuais, referentes às tratativas condizentes a propriedade privada.

O parágrafo 1º do art. 1.228 do novo código civil brasileiro consagra a função social “como aspecto interno redefinidor do núcleo de poderes do proprietário (aspecto funcional)” ²².

"Sem dúvida, embora a propriedade móvel continue a ter sua relevância, a questão da propriedade imóvel, a moradia e o uso adequado da terra passam a ser a grande, senão a maior questão do século XX" ²³, fato que se agrava no século XXI com a aguda crise econômica mundial.

"A realidade inquestionável é que a propriedade já não é o direito absoluto a todos oponível e garantidor” ²⁴, cabendo ao titular conferir ao bem imóvel sua devida função social.

A propriedade privada no âmbito urbano é premissa de dignidade para a pessoa humana enquanto moradia, não podendo ser tratada como estandarte de dominação. "A moradia é direito social. Direito fundamental social prestacional, para ser mais exato... O teto é imprescindível à garantia da maior parte de todos os demais direitos pertinentes ao ser pensante" ²⁵.

"A concepção de propriedade continua a ser elemento essencial para determinar a estrutura econômica e social dos Estados" ²⁶, que são os agentes de estabilidade ou instabilidade em detrimento da ebulição da sociedade sobre a qual operam.

Nessa atmosfera observa-se, como ponto de partida, a Constituição Federal, que em seu bojo, sendo uma “unidade sistêmica por conduto das normas-princípio, alçadas à dignidade operativa de primus inter pares” ²⁷, provoca questionamentos pertinentes. Estes se confrontam com modelos periféricos à Gestão Pública implantada por alguns Órgãos do Estado, quando comparados com a condição diacrônica dos cidadãos em relação à defesa de seus direitos:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXII - é garantido o direito de propriedade;

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; ²⁸.

Urgem, não obstante às tratativas constitucionais, as transformações civilistas interpostas pelo surgimento da nova Lei. O Código Civil de 2002, diferentemente do Código anterior de 1916, traz como matiz de sua existência a função social da propriedade privada, tal qual, de certa forma, o Estatuto da Cidade.

Aparece então, mais uma vez, a antítese direito e dever, que para os detentores de terra, não se aplicaria a propriedade em si, tal como se viu outrora, no Brasil, com o surgimento da Lei da Terra²⁹ - “primeira tentativa para organizar a propriedade privada no Brasil” ³⁰.

Por esse viés de observação cabe pontuar algumas considerações contemporâneas sobre os cidadãos sem moradia e as organizações civis que buscam atendê-los:

As exigências sociais colocadas pela modernidade impuseram o abrandamento do conteúdo absoluto da propriedade de forma a propiciar a adaptação do instituto às incessantes mudanças da realidade histórica. Não é mais possível considerar a propriedade fora do contexto social e histórico ou definir-lhe a essência por meio do conceito e da abstração ³¹.

A propriedade privada urbana deve atingir seu fim social, dentro de parâmetros legais pré-estabelecidos à coletividade, não servindo de parâmetro de aferição do poder. Ocorrendo o contrário, fugindo a legalidade constitucional, oportunizará limitações ao homem, muitas vezes, naquilo que é reflexo de sua própria natureza:

A consciência científica da unidade do ordenamento e do recíproco condicionamento dos institutos permitiu superar a perspectiva do direito civil essencialmente patrimonialista - influente sobre a individuação do seu âmbito de competência e das suas técnicas - e indicou novos caminhos, em parte ainda por percorrer, na direção da democratização e eficiência do aparato do Estado e dos entes públicos: fenômeno reconhecidamente definido como privatização do direito público. Interesses privados e interesses públicos ganham um significado histórico, que não permite uma classificação rígida e dogmática que reproduza experiências já superadas. O diverso perfil quantitativo dos interesses, a forte presença de interesses gerais no âmago das situações tradicionalmente individualistas, a recuperação - sobretudo fora do campo patrimonial - da privacidade e da privatização de amplos setores são o fundamento da exigência cada vez mais advertida pelo direito civil, não como antagonista do direito público, mas como aspecto do ordenamento na sua unidade funcional ³².

A realidade civil-constitucional se impõe pela pujança de valores concebidos a partir de uma interpretação aguçada pela essência do ser social. As discussões sobre a soberania dos interesses coletivos em detrimento dos individuais sobre a propriedade privada urbana é uma longa jornada que ainda será vivenciada por muitos pensadores:

A propriedade tem sido objeto das investigações de historiadores, sociólogos, economistas, políticos e juristas. Procuram todos fixar-lhe o conceito, determinar-lhe a origem, caracterizar-lhe os elementos, acompanhar-lhe a evolução, justificá-la ou combatê-la. Em obra sistemática, em monografia, em estudo avulso – é assunto sempre presente na cogitação do jurista ³³.

Sendo assim, o princípio da função social da propriedade avança no sentido de concretizar-se em um dever de agir, transformando-se em uma atitude positiva de realização em benefício do bem-estar social, principalmente no âmbito urbano como reflexo de moradias que atendem a necessidade coletiva.

2. Os impactos do princípio da dignidade humana sobre a natureza Jurídica da propriedade imóvel em virtude de uma interpretação civil – constitucional

A dignidade da pessoa humana desempenha uma ação vital na proteção da integridade humana, situando “a missão de parte do patrimônio, justamente na preservação das condições materiais mínimas de humanidade, o chamado patrimônio mínimo” ³⁴, profundamente intrigante por romper com a dicotomia público x privado.

Nota-se, a partir da obra³⁵ de Luiz Edson Fachin, que o patrimônio não é uma emanação ou prolongamento da pessoa humana, mas um meio, um vínculo ou ponte para estabelecer novas conexões no universo legal.

Deve-se perceber a necessária instrumentalização do patrimônio, pois este “deve servir à pessoa, e, portanto, as situações subjetivas patrimoniais são funcionalizadas à dignidade da pessoa” ³⁶.

A sociedade brasileira tem vivenciado muitas transformações econômicas, políticas e culturais, como fruto da solidez democrática do Estado e, consequentemente, impactado o direito positivo:

A ideia da propriedade antecede à experiência do direito, sendo, antes, objeto de análise em outras áreas do conhecimento, notadamente na política, na economia e na sociologia. Seu regime jurídico se conforma às circunstâncias históricas, ajustando-se aos contornos da organização social e exprimindo as ideias dominantes em cada momento histórico. A estrutura do direito de propriedade, portanto, reflete a realidade econômica, política e social de cada época, na medida em que sua configuração é fruto de contínua adaptação, de acordo com as transformações por que passa a organização social ³⁷.

Falar da coletividade é o mesmo que falar de um espaço social, ”é dizer que se não pode juntar uma pessoa qualquer com outra pessoa qualquer, descurando as diferenças fundamentais, sobretudo econômicas e culturais” ³⁸.

Não se pode descuidar no enfrentamento dos antigos ideais burgueses que buscaram definir o “ser social” a partir da terra, uma vez que as mudanças sociais necessárias a serem produzidas, em favor do desenvolvimento do homem de forma integral, dependem diretamente dos reflexos constitucionais.

A manifestação Constitucional através do Direito Civil é uma visão transformadora e impositiva, aderindo o princípio da dignidade da pessoa humana como objetivo fim, no momento em que “todos os grupos sociais fazem regras e tentam, em certos momentos e em algumas circunstâncias, impô-las” ³⁹.

Dentre as inovações do Novo Código Civil 2002, podemos pronunciar a vinculação da propriedade privada a sua função social, percepção diversa do código anterior que era eminentemente individualista, respeitando os novos horizontes interpretativos pelo prisma constitucional, focado na dignidade da pessoa humana e também nas formações sociais:

A concepção que considera o indivíduo como valor pré-social, relevante também na ótica jurídica, prescindindo das relações com os outros, acentua o isolamento social do indivíduo, inspirando-se em uma visão individualista não conforme com o sistema constitucional. A tutela da personalidade, ao contrário, é direcionada não apenas aos direitos individuais, pertencentes ao sujeito no seu próprio exclusivo interesse, mas aos direitos individuais sociais, dotados de uma forte carga de solidariedade que constitui o seu pressuposto e também o seu fundamento ⁴⁰.

A propriedade privada, como um dos pilares do Direito Civil, sempre se viu intocável. Fruto das conquistas impostas pela Revolução Francesa que perduraram em influenciar as diversas sociedades com os ideais burgueses:

Desde o advento do paradigma Estado de Direito, construído pelas revoluções burguesas e entronizado pela dogmática alemã, compreende-se que a legislação infraconstitucional deve estar adequada à ordem constitucional vigente em determinado país.

O paradigma Estado Democrático de Direito, esposado na Constituição Federal de 1988, tendo como arcabouços uma sociedade inclusiva e mecanismos institucionais para a emancipação do cidadão, pressupõe a vinculação dos atos estatais e do legislador ao texto constitucional ⁴¹.

A função social da propriedade já havia sido prolatada pela Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1946, parágrafo 16 do art.º 141, por exemplo; porém apenas com a criação da Constituição Cidadã de 1988 é que se firmou a necessidade de pensar a propriedade pelo interesse coletivo, provocando “restrições e limitações tendentes a coibir abusos e tendo em vista impedir que o exercício do direito de propriedade se transforme em instrumento de dominação” ⁴².

A “estrutura da Constituição de 1988 faz uma enorme diferença em relação às demais Constituições do constitucionalismo brasileiro” ⁴³. Considerando que seu prestígio vem da metodologia utilizada em função dos direitos fundamentais.

Com a publicação do Novo Código Civil de 2002, do Estatuto das Cidades, onde as “punições para aquele que descumpriu o ordenamento recairão sobre a res” ⁴⁴, entre outras leis e regulamentos, e principalmente a Constituição Federal de 1988, a propriedade privada já não goza mais do caráter absoluto do qual se valia anteriormente, sendo o foco desviado para a dignidade do ser social.

3. O estudo da função social da propriedade imóvel a partir da devida constrição da autonomia da vontade pelo princípio da dignidade da pessoa humana

 Os impactos do virtual estreitamento da liberdade para usufruir de forma plena a propriedade, tendo em vista a função social do bem, traz à baila uma autonomia⁴⁵ relativizada pelo princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Sendo plausível a reclamação constitucional para sua defesa:

...quando a Constituição estabelece propósitos a serem alcançados, estão compreendidos nas suas previsões os poderes necessários para o respectivo alcance, desde que estes sejam apropriados àqueles fins, não sejam expressamente proibidos e estejam em conformidade com a letra e o espírito da Constituição ⁴⁶.

A autonomia da vontade ⁴⁷, no que tange a relação do ser humano com a propriedade privada, enquanto liberdade para querer e agir, sob a órbita da Constituição Federal, se dá sem embaraços, desde que respeitado o necessário equilíbrio proposto pelo Estado do bem-estar social.

Nota-se que o fato de existir uma pluralidade das “visões de mundo” não obscurece “as lutas simbólicas pela produção e imposição da visão do mundo legítima” ⁴⁸.

É importante observar as motivações do homem para com a coletividade, enquanto agente de mudanças. Tendo por percepção sua ação condicionada a Lei, ao equilíbrio antropológico e ao resultado histórico – cultural de um povo.

Perceber o ser humano além da dominação, do poder, se vendo no outro, dignificando-se na necessidade alheia, enriquece os horizontes jurídicos:

É bem conhecida a importância da descoberta dos motivos não racionais que determinam a conduta do homem em sociedade para o desencadeamento de uma reviravolta nas ciências humanas ⁴⁹.

Não obstante, o conceito da propriedade continua intrinsecamente relacionado com a capacidade que seu detentor possui de utilizar “toda” a potencialidade que o bem, objeto de sua existência, lhe oferta:

De acordo com a concepção do direito moderno, observadas as limitações e os condicionamentos decorrentes da função social que se atribui à propriedade, reconhece-se às pessoas o direito de ter bens, desfrutar de todas as suas potencialidades, mediante uso ou percepção de seus frutos, e dispor deles segundo seu interesse individual ⁵⁰.

Impende relatar o posicionamento do princípio da dignidade da pessoa humana, que a partir dos atos concretos da Constituição Federal de 1988, atingiu o ápice do ordenamento jurídico:

Com efeito, ao situar o princípio da dignidade da pessoa humana no ápice do ordenamento jurídico, a Constituição de 1988 conduziu a uma verdadeira inversão de valores no sistema de direito civil, já que a tutela do patrimônio, que era antes a principal preocupação do civilista, dá lugar à proteção da pessoa, objetivo que deverá conformar o conteúdo de cada um dos institutos jurídicos ⁵¹.

Cabe salientar, a tempo, a importância do princípio da dignidade da pessoa humana no contexto contemporâneo do positivismo jurídico brasileiro, enxergando-o, e todos os demais princípios constitucionais, por uma visão unitária do direito:

A despeito da pluralidade de domínios que abrange, a ordem jurídica constitui uma unidade. De fato, é decorrência natural da soberania do Estado a impossibilidade de coexistência de mais de uma ordem jurídica válida e vinculante no âmbito de seu território. Para que possa subsistir como unidade, o ordenamento estatal, considerado na sua globalidade, constitui um sistema cujos diversos elementos são entre si coordenados, apoiando-se um ao outro e pressupondo-se reciprocamente. O elo de ligação entre esses elementos é a Constituição, origem comum de todas as normas. É ela, como norma fundamental, que confere unidade e caráter sistemático ao ordenamento jurídico ⁵².

“A dignidade da pessoa é princípio fundamental da República Federativa do Brasil. É o que chama de princípio estruturante, constitutivo e indicativo das ideias diretivas básicas de toda a ordem constitucional”⁵³. Tornando-se “o centro axiológico da concepção de Estado democrático de direito e de uma ordem mundial pautada pelos direitos fundamentais” ⁵⁴:

Considera-se, com efeito, que, se a humanidade das pessoas reside no fato de serem elas racionais, dotadas de livre arbítrio e de capacidade para interagir com os outros e com a natureza – sujeitos, portanto, do discurso e da ação –, será “desumano”, isto é, contrário à dignidade humana, tudo aquilo que puder reduzir a pessoa (o sujeito de direitos) à condição de objeto ⁵⁵.

Percebe-se que as implicações da dignidade como direito fundamental e sua interpretação “simultânea como valor e princípio” ⁵⁶ são diversificadas:

De qualquer modo, mesmo onde os direitos fundamentais não sejam aplicáveis na sua específica dimensão jurídico-constitucional, e onde não esteja em causa uma violação das proibições do excesso ou de insuficiência, podem ser relevantes para a interpretação do direito privado, e, em especial, para a concretização das suas cláusulas gerais. Pois neste caso os direitos fundamentais sempre podem produzir efeitos como princípios gerais do direito com nível infraconstitucional, tal como também outros princípios gerais do direito ⁵⁷.

“Através da proteção da dignidade da pessoa humana, imprimiu-se no direito civil a tendência de se equalizar as relações jurídicas e sociais de forma solidária, isto é, garantindo e preservando o bem coletivo” ⁵⁸.

Deve-se perceber que “há limitação ao direito de propriedade com o escopo de coibir abusos e impedir que seja exercido, acarretando prejuízo ao bem-estar social” ⁵⁹, tendo por objeto primário a dignidade do homem enquanto componente essencial de sua própria ordem social.

A percepção civil-constitucional dos direitos da propriedade privada obriga a delimitação de deveres em detrimento ao senhorio da coisa.

A função social da propriedade, exposta pela Constituição Federal e ratificada no Novo Código Civil de 2002, tendo em vista que ele “não consegue aprisionar todos os horizontes que se propôs a governar” ⁶⁰, apresenta com nitidez a ideia de dever do indivíduo para com a coletividade:

Art. 2.035. Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos ⁶¹.

Considera-se que a função social, a par de limitações específicas, tais como as limitações administrativas (servidões, requisições, ocupações e desapropriações) e civis (por exemplo, os direitos reais sobre coisa alheia) hoje, faz parte da construção jurídica do direito de propriedade, conforme entendimento do Prof. Luiz Antonio Scavone Junior ⁶².

Sendo assim a função social visa coibir a “inutilização” do imóvel urbano, criando, através das Leis, instrumentos para impor sanção àquele que não atribui ao bem imóvel seu destino correto. O benefício está em produzir uma simbiose entre a propriedade privada urbana e a dignidade da pessoa humana, através da função social da propriedade, transformando a realidade social, às cidades e o Meio Ambiente.

4. A função social da propriedade perpassada pelo Estatuto da cidade

A função social da propriedade possui suas origens, além das já mencionadas, na Constituição do Estado Alemão de 1919, Constituição de Weimar, responsável pelo brilho do movimento constitucionalista que consagrou direitos sociais na Alemanha, visando a organizar o Estado a partir da coletividade e não do indivíduo.

A busca para “superar a contradição entre a igualdade política e a desigualdade social, ocorre, sob distintos regimes políticos, importante transformação, bem que ainda de caráter superestrutural” ⁶³.

Deve-se perceber a estruturação das garantias constitucionais, em que “a soma das condições sob as quais a escolha de alguém poder ser unida à escolha de outrem de acordo com uma lei universal de liberdade” ⁶⁴, ecoa na maneira como se manifesta a ordem política das cidades.

A Constituição é fonte do direito privado, devendo ser encarada com ação direta sobre todas as relações jurídicas:

...a Constituição é fonte do direito privado, e não apenas de modo mediato, uma vez que contém disposições que estão dirigidas aos cidadãos e possuem operatividade direta. Daí porque se considera atualmente que a Constituição é uma norma positiva, e, como tal, pode ser alegada nos tribunais. Parece correto considerar que a transformação do Estado de bem-estar demonstra justamente a pretensão generalizada de que as normas constitucionais sejam consideradas como direito positivo e resultem passíveis de alegação diretamente aos juízes, na medida do possível ⁶⁵.

A razão de ser da propriedade se dá através de sua própria finalidade econômica e social, com determinação direta sobre os impactos advindos da faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, bem como pelo direito de exclusão de terceiros.

Não obstante sua função social, o direito de propriedade é questão marcante em favor da segurança jurídica, sendo, portanto, fator preponderante para estabilidade social.

A função social da propriedade urbana, segundo a máxima de que “o que é funcional é real, e o que é real é funcional” ⁶⁶, só pode ser delimitada pelo Plano Diretor, segundo as exigências fundamentais da estruturação de cada municipalidade, como estabelece o parágrafo 2º do art.º 182 da Constituição Federal.

“É inegável a pertinência da temática constitucional em sede do Direito Civil contemporâneo, sem embargo das vicissitudes e da complexidade que daí emergem” ⁶⁷.

Pela percepção do Código Civil anterior, de 1916, detentor da concepção individualista, o titular da propriedade detinha a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa como sendo valor absoluto. Entretanto, a Constituição de 1988 e o novo Código Civil de 2002 fizeram surgir a migração positivista do dever individual para o coletivo e, com isso, firmou novos alicerces normativos.

Pode-se perceber que a organização dos contornos dessa função social imposta à propriedade, no que é tangencial a responsabilidade pública, cabe ao Estado por intermédio dos Municípios. Tal regulamentação se dá pela consecução do Plano Diretor, sendo este uma das primícias constitucionais:

Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes.

§ 2º - A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor ⁶⁸.

“Os art. 182 e 183 da CR disciplinam a utilização da propriedade urbana de forma ampla, no âmbito de política territorial de ocupação das cidades” ⁶⁹.

Constata-se como exemplo, que “a única hipótese na qual a Constituição admite a progressividade das alíquotas do IPTU é a do art. 182, parágrafo 4º, II, destinada a assegurar o cumprimento da função social da propriedade urbana” ⁷⁰.

A discussão da funcionalidade social do bem não visa a suprimir os poderes inerentes à propriedade, mas apenas compatibilizar a democracia social com os sistemas políticos contemporâneos. Para tanto, são impostos deveres, positivos ou negativos.

A concepção finalista que circunscreve a essência da função social da propriedade compreende direitos, deveres, obrigações e ônus, intercedendo para que a finalidade perseguida não seja apenas o bem-estar do homem individualmente, mas de toda a coletividade.

“O Brasil, sem ter um Estado – providência muito denso, tem vindo a consolidar políticas sociais, algumas mais fortes, outras mais débeis, ainda que todas elas muito seletivas” ⁷¹. A Constituição de 1988 impõe condicionantes à função social da propriedade, cuja valoração se dá de maneira individual:

De acordo com esses princípios, a função social da propriedade corresponde a um poder-dever do proprietário, na medida em que, de uma parte, é reconhecida a faculdade do sujeito ativo de exigir a abstenção dos sujeitos passivos e, de outra parte, se impõe ao titular da propriedade, na condição passiva de adimplemento, o dever de utilizar a propriedade de acordo com o interesse coletivo ⁷².

A visão constitucional impõe obrigação que vincula a utilização da res, pelo proprietário do bem urbano ou rural, tendo em vista sua inserção municipal, intentando resguardar objetivos econômicos de caráter eminentemente coletivo, compreendendo “que o direito não se confunde com a lei” ⁷³.

Por essa percepção, e a partir do entendimento de que a cidade “é fato coletivo dos mais relevantes, cuida a Constituição de retirar do titular da propriedade a faculdade de não – uso, nas hipóteses em que o plano diretor da cidade especificar determinado uso para a propriedade...” ⁷⁴

A realidade social e econômica dos grandes centros obriga a uma constante busca de harmonização entre os interesses coletivos e os individuais, tangencialmente às questões urbanísticas e ambientais.

Fixaram-se as diretrizes gerais relativas aos Planos Diretores das Cidades, no que diz respeito aos fundamentos da propriedade urbana, através do Estatuto da Cidade ⁷⁵.

Subordina-se o direito de propriedade aos interesses coletivos ou sociais. Tal realidade restringe os direitos do indivíduo, fato que veio a existência a partir do momento em que foi elevado a categoria de direito absoluto dentre todos os direitos reais. Pois neste marco começaram a ocorrer limitações em razão do bem comum, especialmente no campo administrativo, em função da saúde pública, da segurança pública, circunstâncias atinentes ao urbanismo, serviços públicos em geral, etc.

O Estatuto da Cidade, Lei 10.257/2001, através dos art. 5º, 6º e 7º, prevê a possibilidade de parcelamento, edificação ou utilização compulsória do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado e, ainda, imposto predial com progressão de alíquota por ano, durante cinco anos, enquanto o solo não for utilizado de acordo com a função social, mantendo-se a alíquota máxima fixada enquanto não houver esta destinação.

Dessa forma as políticas públicas municipais passaram a olhar para o Estatuto das Cidades como uma bússola, e a função social da propriedade privada como um instrumento de mudança, tendo como foco o Estado do bem – estar social.

4.1. A função social da propriedade e sua aplicabilidade instrumental em uma real sustentabilidade do meio ambiente no âmbito urbano

Inicialmente, devemos pontuar que o Meio Ambiente ecologicamente equilibrado é um bem de uso comum do povo, sendo ele público ou privado:

... como exemplo, uma pessoa proprietária de uma área com cobertura florestal tem o direito real, mas, por outro lado, não poderá desmatar sem licenciamento ambiental e acima dos limites legais de tolerância. Assim, o bem é privado, mas o seu equilíbrio ambiental é direito difuso, de terceira dimensão, de todo o povo ⁷⁶.

Busca-se, de modo geral, dar ordem ao crescimento sustentável urbano visando o bem estar dos cidadãos em consonância com o equilíbrio ambiental, deixando “clara a correlação entre o aprimoramento da capacidade humana para transformar a natureza e o desenvolvimento de relações sociais mais complexas” ⁷⁷.

Curial ressaltar que Meio Ambiente Sustentável é aquele onde o desenvolvimento que lhe é aplicado, suprindo a demanda do hoje, não compromete a capacidade de atender as necessidades das futuras gerações, conforme definição da Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, criada pelas Nações Unidas:

O meio ambiente é um direito fundamental do homem, considerado de quarta geração, necessitando, para sua consecução, da participação e responsabilidade partilhada do Estado e da coletividade. Trata-se, de fato, de um direito fundamental intergeracional, intercomunitário, incluindo a adoção de uma política de solidariedade ⁷⁸.

A função social da propriedade é um importante instrumento nos contornos sustentáveis do Meio Ambiente, pois lança um “olhar” para além das fronteiras demarcatórias do bem, vislumbrando a coletividade e os impactos sociais e econômicos de sua abrangência. Uma vez que “o ser humano possui demandas que não são compartilhadas pelas outras formas de vida na natureza” ⁷⁹.

Entretanto, a função social não é tão somente uma limitação à propriedade, mas possui “caráter endógeno, apresentando-se como quinto atributo ao lado do uso, gozo, disposição e reivindicação” ⁸⁰.

Deve-se perceber a necessidade do equilíbrio ambiental para a sustentabilidade do “todo existencial”, prolongando o bem-estar social, observando que a “garantia efetiva de uma existência digna abrange mais do que a garantia da mera sobrevivência física” ⁸¹.

O patrimônio ecológico não pode ser absorvido pelos interesses econômicos. Dentro desse pensamento a propriedade impõe ao seu detentor a obrigação de preservação, respeitando o meio ambiente no qual está inserido.

Hoje já se discute a função socioambiental da propriedade, citando o caráter transversal do direito ambiental através do §1º do art. 1.228 do Código Civil:

Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

§ 1º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas ⁸².

O novo Código põe fim ao espírito individualista do Código de 1916, incompatível com o mundo moderno, onde o individual deve ceder espaço ao social. A Constituição Federal, em seu art. 5º, após assegurar o direito de propriedade (inciso XXII), dispõe que a propriedade atenderá a sua função social (inciso XXIII). O parágrafo 1º do artigo 1228 estabelece que o direto de propriedade deve ser exercido em consonância com as sua finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados de conformidade com o estabelecido em lei, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico ou artístico, bem como evitada a poluição do ar e de águas. Os demais parágrafos do mesmo artigo impõem outras restrições aos proprietários, inclusive proibindo-os da prática de atos que não lhes tragam qualquer utilidade e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem ⁸³.

A percepção da função social tanto se dá na propriedade rural, com o necessário respeito à legislação ambiental, quanto na propriedade urbana, com as implicações do Plano Diretor do Município instituindo áreas verdes, considerando “a coerência valorativa de toda a ordem jurídica” ⁸⁴.

As profundas transformações ocorridas com a constitucionalização das relações privadas geraram novas perspectivas para antigas relações sociais, seja com a propriedade ou com o meio ambiente, “quando se afirma que o direito privado contemporâneo centra-se na pessoa humana e nos seus valores existenciais, constata-se a superação do paradigma individualista” ⁸⁵.

Verifica-se que somente por intermédio da Lei é que se pode determinar limites e condicionamentos ao direito de propriedade, afastando, portanto, qualquer interferência do ato administrativo neste contexto.

Pensar o Meio Ambiente no Brasil, a partir de uma concepção legal, impõe uma observação aprofundada sobre o art. 225 da Constituição Federal:

Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações ⁸⁶.

O novo Código Civil impõe que o exercício do direito de propriedade esteja vinculado às suas finalidades econômica e social, de modo direto ou indireto, desde que seja preservada a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas:

Observa-se que a relação função social e ambiente implica impreterivelmente obrigações mútuas, enfatizando-se que a função social da terra é cumprida quando há, necessariamente, o respeito ao ambiente, enfatizando-se a conservação dos recursos naturais como um dos princípios fundamentais... ⁸⁷.

Os movimentos ambientais também suscitam questionamentos sobre a fruição da propriedade privada no que tange às responsabilidades com o entorno de sua existência. A preocupação cada vez maior com o Meio Ambiente estabelece a necessidade de que sejam criados mecanismos para “vedar qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção” ⁸⁸.

CONCLUSÃO

A realidade legislativa contemporânea faz referência a estudos principiológicos das normatizações ao longo da história. Sabe-se que as discussões hermenêuticas provocaram influência na maneira como se pensa o direito e, consequentemente, a propriedade.

Nota-se que a interpretação da função social da propriedade privada não é uma ação simples, muito pelo contrário, exige sagacidade história e profunda atenção a quesitos interpolados ao animus do legislador.

Sob a ótica do Prof. Gustavo Tepedino “... a introdução de uma nova postura metodológica, embora não seja simples, parece facilitada pela compreensão, mais e mais difusa, do papel das principais constituições nas relações de direito privado...” ⁸⁹. Entretanto, mesmo com a amplitude do tema, a função social da propriedade, como substrato mais salutar de nossos princípios constitucionais vigentes, exige um empenho social em prol das definições políticas atinentes ao Estado Democrático de Direito.

Percebem-se os princípios constitucionais de garantia dos direitos individuais e da função social da propriedade em coexistência pulsante, obtida pela convergência dos interesses extraproprietários e o direito subjetivo do proprietário.

O equilíbrio necessário entre os interesses individuais dos detentores de justo título da propriedade privada e a coletividade se dá por critérios constitucionais. Cabe ao legislador caracterizar a função social em conformidade com a essência dos bens e com os contornos de cada situação fática. Dessa forma pode-se relembrar tanto dos preceitos constitucionais expostos nos art.º 182 e art.º 186; bem como dos entalhados no parágrafo 1º do art.º 1.228 do Novo Código Civil.

Deve-se ainda salientar as questões referentes aos assentamentos humanos nas cidades, bem como a realidade latifundiária de nosso país, que não encerra o alcance da função social da propriedade. Esta se alonga em campos muitos mais férteis, como a atividade econômica, ao se arrazoar a utilização da coisa em detrimento da faculdade do proprietário de usar todo o potencial econômico ou não de seus bens.

Sendo assim, não se podem negar os delineamentos que se moldam a partir das garantias constitucionais, tampouco o despertar do entendimento coletivo para perceber que a essência da propriedade é o homem e, não obstante, a do homem é a sociedade. O homem é um ser social por natureza e, como defendia substancialmente Kant, “o fundamento da propriedade está na vida do homem em sociedade” ⁹⁰.

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