O presente trabalho tem como sua principal temática a publicidade sensível direcionada ao público infantil, que abrange crianças e adolescentes.

Fundamentalmente, esse trabalho passará também pelas vias constitucionais e principiologicas que agasalham devidamente a tema, de forma a evidenciar a incidência dos preceitos e sua aplicação.

A escolha deste tema para ser trabalhado deveu-se ao fato de existirem várias problemáticas correlacionadas a questão, dentre as quais podemos ressaltar: incidência assombrosa da obesidade precoce, a violência, a sexualidade desatinada, o consumo de entorpecentes, o estresse doméstico e a deterioração das relações sociais.

O público infantil, com idade inferior a 12 anos é vulnerável à difusão mercadológica devido ao mimetismo próprio da fase, à falta de apreensão e percepção, e à dificuldade de distinguir veleidade e precisão.

Hodiernamente as crianças permaneçam mais tempo dentro de casa, e consequentemente isso aumenta uso indiscriminado de novas tecnologias. Ademais, a criança está inserida no âmbito familiar como sujeito ativo, sempre atento as novidades, e isso faz com que influam diretamente na tomada de decisão de compra no âmbito familiar.o público infantil se tornou um amplo mercado consumidor, fazendo com que a publicidade lhe seja direcionada gere bastante lucrativo.

A televisão influencia a saúde física, psíquica e mental, a educação, a criatividade e os valores do público. A despeito da televisão operar de maneira positiva na educação das crianças, apresentando programas criativos e didáticos, ela também é responsável pela propagação de conteúdos negativos, como a violência e o incentivo ao consumo.

Numa civilização hedonista em que os valores da subjetividade são pretensamente supridos pelo valor adjunto da posse de mercadorias, frente à avassaladora influência mercantilista. As ações altruístas, em colapso, abdicam lugar ao egocentrismo. Já não há parâmetros éticos.

Na oposição da tendência imperante, o presente trabalho demonstra os direitos do consumidor nas relações de mercado que abarquem crianças e adolescentes. Produzindo conhecimento acerca do impacto do consumismo no desenvolvimento desse público, lançando a reflexão a respeito da influência da mídia e dos apelos mercadológicos na vida, nos costumes e nos valores de pessoas em idade de formação.

O final do século vinte imprimiu uma nova configuração econômica mundial, a globalização. A publicidade, hoje, é inerente ao setor de negócios e produção, o que obriga o mercado posicionar-se de uma forma diferente. Profissionais cada vez mais preparados e qualificados atuam no setor, alcançando o país à condição de terceiro colocado nas projeções mundiais de investimento no ano de 2013, segundo a previsão “Consensus ad Forecast” da empresa Warc, que se destina a medir o pulso do mercado publicitário.

No Brasil, até os dias correntes, não há estabelecido de forma clara no Código de Defesa do Consumidor de forma clara o que se considera como abuso à propaganda dirigida ao público infantil. Ante a relevância, quiçá, necessidade, de se abordar estas questão em âmbito legislativo, que se submete, por óbvio, ao sistema democrático parlamentar, foi tema de debate nas casas congressistas, dentre outros o PL-5921/2001 que regulamenta a publicidade direcionada ao público infantil.

A discussão, que já remonta mais de uma década, foi propedeuticamente debatida nos palanques do Congresso Nacional quando da deliberação acerca do Projeto de Lei nº 5.921/01, que se prestava a, em apertada síntese, vetar a veiculação de publicidade dirigida à criança, mas somente no ano de 2008 que o indigitado projeto se fez aprovado ante a Comissão de Defesa do Consumidor da Câmara dos Deputados, reavivando a discussão e gerando novas expectativas de uma efetiva regulamentação em tempos próximos.

Nos debates afetos aos limites da publicidade, imiscuíam-se os estudiosos do tema, representantes de mercado e dirigentes lojistas, e representantes da sociedade civil, a exemplo do Instituto Alana, que colaboravam de forma substancial nas reiteradas audiências públicas promovidas pelo Senado Federal.

Contudo, a regulamentação sobre a publicidade dirigida ao público infantil não deve ser encarada como simples atividade legislativa de regulamentação. Em verdade, deve ser analisada sob o prisma da desenvoltura histórica do assunto, em ressonância com a opinião dos mais diversos grupos econômicos e sociais da comunidade brasileira, consubstanciando, assim, em verdadeira produção normativa de cunho eminentemente democrático-social e, principalmente, com instrumentos eficazes de filtrar, em defesa das crianças e adolescentes, o que se exibe em conteúdo audiovisual.

Por meio deste trabalho, demonstraremos a importância da criação de medidas regulatórias, a exemplo do Projeto de Lei nº 5.921/2001, que propõe a regulação da publicidade dirigida a crianças, o qual, quando da entrada em vigor, modificará drasticamente as regras da publicidade infantil, Mudanças essas de grande importância, pertinente ao objeto central dessa pesquisa.

Para tanto, a metodologia a ser empregada será basicamente a pesquisa bibliográfica, através da qual tomaremos por base estudos doutrinários relevantes em relação ao tema, bem como da legislação pertinente, partindo de uma abordagem problematizante e investigativa, de modo a delinear nossas conclusões através de uma pesquisa descritiva através dos dados coletados.

Desta forma, podemos afirmar ser bastante proeminente o estudo dessa problemática, pois, estas evidenciam a realidade do quadro da regulamentação da publicidade infantil no Brasil.

1 O DIREITO A COMUNICAÇÃO

Como consectário da regulamentação, tem-se a liberdade de expressão, consagrada no artigo 5º, inciso IV, também reforçada pelo artigo 220, ambos da Constituição Federal.

A memória recente do país remonta à censura, experimentada durante o regime militar. Sempre aliada a regimes autoritários, o termo é antagônico ao atual estado democrático. Todavia, o bordão da ameaça do retorno da censura, esconde a realidade de que, no Brasil, não há debate público no setor da comunicação, e quando ocorre, é pautado por um sistema predominantemente comercial, concentrado, e a imensa maioria da população continua excluída.

Não obstante entendamos a supremacia dos direitos fundamentais, sendo vedado o seu retrocesso, visto que não podem ser objeto de deliberação as propostas tendentes a abolir os direitos e garantias fundamentais, conforme a CF/88 em seu artigo 60, §4º, inciso IV, a expressão do pensamento encontra fronteiras.

Nas palavras de Denise Vargas ( 2010, p. 311):

Como qualquer outra liberdade, a expressão do pensamento encontra limites, eis que não pode ser exercida violando-se, desarrazoadamente, outras liberdades públicas, sob pena de responsabilização civil e penal de seu autor. Por isso, não se admite a manifestação do pensamento por meios violentos e afrontosos à honra, à intimidade e à imagem das pessoas.

Tal reflexão sobre os limites de mencionado direito fundamental, remonta a temas como a ética nas comunicações e faz surgir parâmetros para o exercício desse direito. Alguns limites estão previstos na própria Lei Maior, tais como a vedação ao anonimato, o direito de resposta, o direito à honra e à privacidade.

Há, portanto, parâmetros normativos, que baseiam as relações dos indivíduos entre si e na reciprocidade com seus bens. Solução baseada na compreensão dos direitos e das liberdades individuais, e da observância dos deveres para que se possa viver em sociedade.

Os meios de comunicação social têm um papel fundamental no processo democrático e é imprescindível a necessidade dos jornais, rádios, revistas, televisão e internet, se submetam ao crivo de políticas públicas garantidoras da liberdade de expressão. Nesse rumo enfatiza Reis Friede (2002, p. 154):

...a liberdade de exteriorização do pensamento, em particular – a exemplo de outros direitos fundamentais -, não pode ser, de nenhum modo, interpretada de forma absoluta, posto que, em certas situações, poderá haver efetivo prejuízo social no que tange, entre outros, ao sinérgico desrespeito aos valores éticos da pessoa e da família.

A coexistência de valores e a nova interpretação constitucional, que usa a ponderação em lugar da técnica de subsunção, são um dos principais valores da doutrina neoconstitucionalista.

Hodiernamente, liberdade de expressão e liberdade são princípios que devem ser defendidos em nome da democracia, porém são conceitos que estão em disputa, e refletem um quadro desequilibrado. Em regra, a diversidade e o pluralismo, marcas da sociedade Brasileira, não encontram espaço nos grandes meios.

Na tentativa de conciliação e ponderação dos princípios em confronto, o intérprete deve buscar a máxima efetividade, para que o princípio atinja a sua realização plena. Nesse cenário, surge o princípio da concordância prática ou da harmonização:

O princípio da concordância prática, de acordo com o Tribunal constitucional Alemão, “determina que nenhuma das posições jurídicas conflitantes será favorecida ou afirmada em sua plenitude, mas que todas elas, o quanto possível, serão reciprocamente poupadas e compensadas (SCHWAB apud MARLMSTEEN, 2009, p. 134).

            Na constelação dos direitos e liberdades individuais, deve-se formar um conjunto equilibrado, resultado do processo democrático e pluralista, dissipando conflitos normativos existentes, integrando valores constitucionais.

A mídia tem estreita ligação com a responsabilidade social. Milhões de cidadãos têm seu comportamento moldado através da publicidade.  A oferta massificada de produtos incute no consumidor a necessidade de comprar.

Assim, as práticas comerciais, ao passo que geram crescimento econômico, podem gerar desigualdades sociais, sintetizando um dos paradoxos trazidos pela globalização.

1.1 O ponto de vista dos negócios

Outrora, a publicidade, a oferta e o marketing, já foram vistos como inerentes à atividade negocial. Porém, ante a relevância da publicidade e dos efeitos desencadeados por ela, devem ser orientados segundo princípios do ordenamento jurídico, para uma eficaz proteção dos direitos fundamentais. Não é possível identificar quem será exposto a tal prática, dado que entre os principais meios de veiculação de informações estão a televisão e a internet, e deve considerar-se a vulnerabilidade e a dignidade do cidadão exposto à pratica comercial.

            Nessa conjuntura de massificação de apelos ao consumidor, as empresas assumem papel fundamental na ordem econômica no Direito Brasileiro, vistas através de uma ótica de promoção da dignidade dos consumidores e do desenvolvimento da sociedade.

            Nesse ínterim, a empresa deve desempenhar suas atividades respeitando a sua função social. Despida de qualquer interpretação de cunho ideológico, tal responsabilidade engloba a atividade empresarial, na publicidade, satisfazendo os interesses inerentes da atividade econômica, sempre respeitando aos direitos e interesses que se situam em torno da empresa, observando os ditames legais.

            Não tratamos aqui de filantropia empresarial. Tal função social alcança as responsabilidades decorrentes da atividade publicitária. Em busca de uma sociedade solidária, a despeito da ampla vagueza semântica da expressão, a atividade publicitária, deve implicar na superação de uma visão individualista, significando uma maior coesão na estrutura social.

            As normas específicas que regulem a matéria devem ser fruto do sopesamento entre o direito à liberdade de expressão e o dever de proteção absoluta de crianças e adolescentes.

Ainda há marcas deixadas pela censura no Brasil. Desta forma, sempre que o Poder Público se mobiliza no intuito de fixar alguma nova reserva aos conteúdos midiáticos, a resposta costuma ser ferina e, de certa maneira, excedida, ainda mais se essa reserva se refere ao mercado publicitário. Em parte, devido a uma suposta entusiasmada defesa da liberdade de expressão. Todavia, ousamos apontar que o maior motivador dessa resposta é, sem dúvida, o amparo de um mercado de estimados R$ 22,2 bilhões em investimentos publicitários[1], e hoje faz parte dos cinco maiores mercados publicitários do mundo.[2]

No início dos anos 1970, foi realizado um dos estudos mais relevantes sobre a televisão e as crianças, Children’s television: the economics of exploitation, onde William H. Melody (1973, p. 13) já expunha que o produto é a audiência, o comprador é o anunciante e o programa atua como isca para atrair o telespectador. No fundo, as emissoras estão no negócio de venda de audiência para anunciantes. Mais tarde, Dallas W. Smythe (1977, p. 6) concluiria: “A audiência-mercadoria é um bem não-durável comercializado e usado no mercado de produtos dos anunciantes” . E ele advertiria ainda que a mídia é a “boca livre” que enlaça e vincula as pessoas para formar índices de audiência (idem, p. 21).

No cenário atual do Brasil, as crianças assistem a muita publicidade, pois assistem em média 3 horas e 46 minutos de televisão por dia, e não há qualquer limitação específica para o tempo destinado a comerciais em programas infantis. A publicidade comercial é restringida ao tempo máximo de 25% do total de tempo disposto à programação de emissoras de rádio e televisão[3].  Podemos inferir que uma criança brasileira pode chegar a assistir, em média, a 393 minutos de comerciais no decorrer da semana.  Número já bastante alarmante, olvidando-se a exposição à publicidade nos outros veículos audiovisuais, como rádio, outdoors e na Internet, revelando um quadro no qual esse grupo está saturado de propaganda.

Assim, temos crianças que, muito precocemente, já são bombardeadas por apelos publicitários e que participam efetivamente do mercado de consumo. Conforme uma pesquisa apresentada pelo projeto Criança e Consumo, do Instituto Alana, sete em cada dez pais são influenciados pelos filhos de 3 a 11 anos na hora de decidir o que comprar. 

1.2 A criança e a doutrina da proteção integral

O conceito de infância é uma construção histórica, uma invenção da modernidade. Assim, a infância tal qual conhecemos, apresenta características de acordo com o contexto social, econômico e geográfico.

            O critério adotado para definir criança segundo o ECA, se funda no aspecto cronológico e não leva em conta fatores como o psicológico e o social. Assim, define criança como sendo o indivíduo que tem até doze anos  incompletos e o adolescente o que se encontra entre a faixa etária de doze aos dezoito anos.

De acordo com a Convenção sobre os Direitos da Criança, aprovada pela Assembleia Geral das Nações Unidas, em 1989, criança é todo o ser humano menor de 18 anos, salvo se, nos termos da lei que lhe for aplicável, atingir a maioridade mais cedo.

            Elegemos aqui como criança       o mesmo conceito adotado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, a Lei 8.069 de 1990, explicitado em seu artigo segundo: “Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquele entre doze e dezoito anos de idade”.

            Ressalta-se que o ECA caracteriza a criança como um ser em desenvolvimento em condições peculiares, com necessidades específicas,  definindo-a como sujeito de direitos, sendo, por isso, destinatários de uma política de proteção integral.

As crianças e adolescentes são titulares de uma proteção especial, a doutrina da proteção integral no ordenamento jurídico brasileiro. Assim, havendo a possibilidade de que a publicidade ofenda aos direitos de crianças e de adolescentes, deve haver uma proteção especial.

A criança presume-se hipervulnerável. Ainda está em processo de desenvolvimento biofísico e psíquico. Não possui a totalidade das habilidades necessárias para o desempenho de uma adequada interpretação crítica dos inúmeros apelos mercadológicos que lhe são especialmente dirigidos.

As principais peças jurídicas sobre a proteção de crianças e adolescentes são a própria Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente que adotam o conceito da proteção integral, em consonância com a Convenção sobe o Direito da  Criança, aprovada pelas Nações Unidas em 1990. O art. 227 da Constituição estabelece que:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Diante do que foi apresentado, contatamos que os direitos assegurados às crianças não são, em absoluto, distintos dos que se aplicam a todos os cidadãos. A diferença essencial está na “absoluta prioridade”, que faz com que esses direitos devam ser protegidos de maneira especial para esse grupo. Neste sentido, ressalta Fernandes (1998, p. 44):

Torna-se nitidamente avesso à Constituição o não atendimento ou violação dos direitos enunciados. (...) Em poucas, mas expressivas palavras, a criança e o adolescente passaram a ter o direito à assistência e à proteção integral. Aliás, conforme a Constituição da República em vigor, a assistência social é um dever do Estado e direito de qualquer pessoa que dela necessitar. Em síntese, significa uma política pública, objeto de lei, no âmbito da seguridade social.

É sob esses preceitos primordiais da corresponsabilidade entre família, sociedade e Estado e da proteção integral que todos os outros direitos da criança, inclusive aqueles relacionados à proteção contra eventuais efeitos nocivos da publicidade e dos conteúdos audiovisuais, são construídos.

O inciso II do § 3º do art. 220 da Constituição, por exemplo, deixa esses preceitos claros, ao definir que compete a lei federal estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão danosos e da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.

O § 4º seguinte enfatiza essa regra, ao definir que a propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estarão sujeita a restrições legais e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso.

Há um entendimento mundial, demonstrado através dos tratados e acordos internacionais assinados internacionalmente pelo Brasil, de que as crianças e os adolescentes necessitam de proteção integral, e o Estado, a sociedade e a família são personagens fundamentais para garantia da política de proteção integral.

O Estado deve garantir a ordem social, e nessa perspectiva, garantir e fornecer as condições para que a sociedade e a família perfaçam essa tarefa.

As famílias também devem estar preparadas para a cultura do consumo difundida em nossa sociedade. O mercado é voraz, e indubitavelmente, as crianças é um mercado promissor, e se encontram em situação de vulnerabilidade quando expostas aos apelos mercadológicos.

Educar envolve a conscientização, um diálogo permanente para entender os perigos da propaganda e um constante questionamento sobre valores e limites.

É, por conseguinte, podemos afirmar que a utilização da criança como meio para a venda de qualquer produto ou serviço constitui prática antiética e abusiva, principalmente quando se sabe que milhões de crianças brasileiras vivem em condição de miséria e dificilmente têm atendidos os desejos despertados pelo marketing.

A publicidade voltada à criança contribui para a disseminação de valores materialistas, estando diretamente ligado ao equilíbrio emocional e bem-estar da juventude, influenciando os comportamentos dos pequenos.

Assim, como as crianças e adolescentes estão em processo de formação de valores, a sua autonomia encontra-se ainda embaraçada, e eles não conseguem perceber que aquela vontade foi plantada, cultivada em sua mente.

A reversão deste quadro implica, necessariamente, a educação na mídia, voltada para o resgate de seu potencial criativo e mobilizador. A mídia, principalmente a televisiva, tem incentivado o consumo inadequado das crianças.

A criança presume-se vulnerável. Ainda está em processo de desenvolvimento biofísico e psíquico. Não possui a totalidade das habilidades necessárias para o desempenho de uma adequada interpretação crítica dos inúmeros apelos mercadológicos que lhe são especialmente dirigidos.

O estudo de Piaget nos sugere que as crianças em diferentes idades estão com suas estruturas cognitivas em formação, estando sensíveis à estruturas externas. Isso nos leva a acreditar que elas são mais receptivas à propaganda. Estando, pois, a idade associada com a escolha de consumo.

Além das novas situações criadas com a globalização, o antigo também ganha nova roupagem nos tempos modernos, a contemporaneidade possibilitou a modernização dos costumes, sendo, também, fator de readaptação. A sociedade de consumo, a cada dia ganha novos aliados. São novas necessidades que se criam e se difundem através da publicidade.

Segundo dados do Painel Nacional de Televisores do Ibope 2007, afirmando que as crianças brasileiras entre quatro e onze anos de idade passam, em média quatro horas e cinquenta minutos por dia em frente à TV. Estando expostas a uma enxurrada de apelos publicitários.

Uma das estratégias de marketing para alavancar as vendas é a propaganda que, se dirigidas às crianças, pulverizam uma onda de consumo muito mais eficaz. Nos últimos anos, a exploração dos imaginários sociais tem sido habilmente usada pelos publicitários. Ela é fundamental para vender um produto e indispensável para manipular a opinião pública.

Tratar crianças como consumidores não é uma novidade e, sim, uma tendência dos anúncios publicitários. O fenômeno da urbanização e o acesso ilimitado à informação aceleraram o consumismo precoce. Influenciadas pela mídia, pela enxurrada de comerciais que assistem na TV, as crianças têm se tornado um grande mercado consumidor.

A pedra de toque do sistema protético dos agentes econômicos é a vulnerabilidade dos consumidores, sendo essa a principal existência do Código de Defesa do Consumidor. Não obstante, há grupos que demandam maior atenção nas relações de consumo, são os hipervulneráveis.

Nesse sentido o ínclito ministro Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, hoje ministro do STJ, já teve a oportunidade de se manifestar, ao proferir voto no REsp 586.316/MG. Do qual destacamos alguns trechos, conforme abaixo:

Ao Estado Social importam não apenas os vulneráveis, mas sobretudo os hipervulneráveis, pois são esses que, exatamente por serem minoritários e amiúde discriminados ou ignorados, mais sofrem com a massificação do consumo e a ‘pasteurização’ das diferenças que caracterizam e enriquecem a sociedade moderna.

(...)   

O Código de Defesa do Consumidor, é desnecessário explicar, protege todos os consumidores, mas não é insensível à realidade da vida e do mercado, vale dizer, não desconhece que há consumidores e consumidores, que existem aqueles que, no vocabulário da disciplina, são denominados hipervulneráveis, como as crianças, os idosos, os portadores de deficiência, os analfabetos e, como não poderia deixar de ser, aqueles que, por razão genética ou não, apresentam enfermidades que possam ser manifestadas ou agravadas pelo consumo de produtos ou serviços livremente comercializados e inofensivos à maioria das pessoas.

O que se espera dos agentes econômicos é que, da mesma maneira que produzem sandálias e roupas de tamanhos diferentes, produtos eletrodomésticos das mais variadas cores e formas, serviços multifacetários, tudo em atenção à diversidade das necessidades e gosto dos consumidores, também atentem para as peculiaridades de saúde e segurança desses mesmos consumidores, como manifestação concreta da função social da propriedade e da ordem econômica ou, se quiserem, uma expressão mais em voga, de responsabilidade social.

            Conforme exposto em linhas pretéritas, a criança foi alçada ao status de consumidora, contudo, nos parece que elas não têm aptidão crítica para lidar com os apelos que lhe são remetidos através da mídia. Quando lida com relações de consumo, a criança é hipervulnerável, pois não está pronta para alhear-se as mensagens persuasórias que lhes são dirigidas e acaba ingressando precocemente no mundo do consumo.

            O assédio publicitário ao qual o público infantil é exposto precisa encontrar restrições e ser direcionado pela legislação vigente para que as crianças não acabem arcando com as consequências que o mal uso da publicidade pode lhe acarretar.

2 A REGULAÇÃO DA PUBLICIDADE SENSÍVEL NO BRASIL

Antes de analisar propriamente os órgão de controle da publicidade no  âmbito público e privado, é de salutar importância para melhor compreensão do tema, buscar uma definição de publicidade, ao que passaremos a analisar conceitos variados e elegeremos um para fins desse estudo.

2.1 Publicidade sensível

Este trabalho adotará a expressão “publicidade infantil” para identificar o seu objeto, aquela que tem um fim persuasivo manifesto, destinado a incitar o consumo de bens e serviços. Entretanto, o uso indiscriminado dela não é tecnicamente adequado. Constitui-se em alternativa destinada a facilitar a leitura, evitando-se os termos “propaganda infantil”, “propaganda dirigida a crianças” ou, “publicidade de produtos e serviços destinados a crianças”.

Vista como um instrumento eminentemente de persuasão, um ato comercial com a função de vender produtos e serviços. A publicidade não é expressão de pensamento, mas sendo um instrumento da atividade econômica, pode ser restringido se lesar princípios constitucionais.

            Não se vislumbra no Condigo de Defesa do Consumidor nenhuma conceituação do termo publicidade, embora o trate de forma específica na Seção III do Capítulo V.

A definição de publicidade não é encontrada em nenhum documento legal do sistema jurídico brasileiro, porém, destacamos alguns conceitos provenientes da doutrina. De acordo com Antônio Carlos Efing (2004, p.184):

Publicidade é sinônimo de mensagem publicitária, a qual corresponde ao conjunto de comunicações controladas, identificáveis e persuasivas, transmitidas através dos meios de difusão como o objetivo de criar demanda de produtos e contribui para a boa imagem da empresa.

Por sua vez, a doutrinadora Cláudia Lima Marques conceitua a publicidade com(1999, p. 673):

 Publicidade é toda a informação ou comunicação difundida com o fim direto ou indireto de promover junto aos consumidores a aquisição de um produto ou serviço, qualquer que seja o local ou meio de comunicação utilizado.

Nesse passo, Dorothy Cohen, define a publicidade da seguinte maneira (2005, p. 305):

(...) publicidade é uma atividade comercial controlada, que utiliza técnicas criativas para desenhar comunicações identificáveis e persuasivas dos meios de comunicação de massa, a fim de desenvolver a demanda de um produto e criar uma imagem da empresa em harmonia com a realização dos gostos do consumidor e o desenvolvimento do bem-estar social e econômico

Merece atenção a conceituação de publicidade comercial de Jacobina conceituada como aquela (2002, p 11):

(...) realizada com o objetivo de ofertar um bem ou serviço a consumo, através de um meio de comunicação capaz de atingir, ainda potencialmente, um número indeterminado de pessoas e veiculada às expensas do fornecedor.

            Ao longo dos anos o doutrinador brasileiro não observou qualquer diferença entre as expressões “publicidade” e “propaganda”. Muitas vezes encontramos esses termos como semelhantes, apesar da grande diferença entre eles.  Numa interpretação lógica sistemática, não se consideram os termos como sinônimos. A doutrina e jurisprudência brasileira apontam nesse sentido.

O vocábulo “propaganda” é apontado na legislação brasileira como qualquer forma remunerada de difusão de ideias, mercadorias ou serviços, por parte de um anunciante identificado. Trata-se de uma acepção que se propõe a restringir a aplicação da palavra, muito mais aberta, e que remata em si a acepção de propagação de princípios, ideias, conhecimentos ou teorias. Desta feita, do ponto de vista legal, podemos definir a propaganda como a propagação de uma mensagem geral, de caráter persuasivo, por parte de um anunciante identificado.

Já a palavra “publicidade” tem, do ponto de vista legal, uma acepção muito mais ampla, ligada primordialmente à noção de visibilidade. O “princípio da publicidade” que orienta a administração pública direta e indireta emana imediatamente dessa noção de levar ao conhecimento de todos seus atos, dando transparência, tendo o sigilo como exceção. De fato, o termo “publicidade” está ligado ao que é público, ao caráter do que é feito em público.

            Além da diferenciação mencionada, precisamos conhecer uma classificação específica que é a publicidade comercial. Merece atenção tal diferenciação para fins de desenvolvimento desse trabalho e conforme a compreensão de Vida Nunes (2008, p. 275):

a) Publicidade Comercial: atividade desenvolvida para fomentar o consumo, seduzindo o consumidor para a aquisição de determinado produto ou serviço;

b) Publicidade: meio pelo qual o Estado dá transparência às suas decisões e informa a população;

c) Propaganda: visa à divulgação de ideias, teorias e princípios.

Dessa forma, a publicidade comercial voltada ao público infantil, que não têm a plena capacidade de análise e entendimento dos conteúdos midiáticos que lhes são dirigidos, é aquela que estamos tratando no presente texto.

2.2 Extensão das medidas controladoras no brasil

Assim, ultrapassados esses problemas meramente conceituais, prosseguimos a discussão verificando a extensão das medidas legislativas controladoras da publicidade dirigida ao público infantil, no sistema legal Brasileiro.

            A legalidade na adoção de medidas regulatórias é vista sob diferentes perspectivas, todas buscando a efetivação de princípios já consagrados em todo o arcabouço jurídico existente, qual seja, a Constituição Federal, o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Código de Defesa do Consumidor, que ratificam a situação da criança como indivíduo hipervulnerável em formação.

            Nesse ponto, ressaltamos o grande paradoxo que a discussão enfrenta, pois apesar de se reconhecer o dever do Estado de assegurar direitos constitucionalmente estabelecidos, inclusive atuando na esfera privada, parece que as leis do mercado se sobrepõem a essa realidade, e a questão perpassa inclusive a legalidade na adoção de medidas regulatórias.

A fase em que vivíamos num estado liberal, onde o poder econômico subjugava os direitos individuais já foi ultrapassada. Atualmente, temos que a interferência estatal é possível e necessária, a fim de proteger crianças e adolescentes de qualquer forma de dano que possa advir da conduta publicitária.

            Conforme apresentado anteriormente, a criança mereceu proteção especial do legislador, por sua vulnerabilidade exacerbada. No âmbito constitucional, dada essa condição de hipossuficiente, o legislador optou por discriminar direitos às crianças, sendo até mesmo redundante, pois alguns desses já são consignados para todos em geral, no âmbito previdenciário e trabalhista, por exemplo.

            Os direitos fundamentais da criança e do adolescente são enumerados no artigo 227 da Carta Magna, quais sejam, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

As principais peças jurídicas sobre a proteção de crianças e adolescentes são a própria Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente que adotam o conceito da proteção integral, em consonância com a Convenção sobe o Direito da Criança, aprovada pelas Nações Unidas em 1990.

Como se pode ver, os direitos assegurados às crianças não são, na sua maioria, distintos dos que se aplicam a todos os cidadãos. A diferença primordial está na “absoluta prioridade”, que faz com que esses direitos devam ser protegidos de maneira especial para esse grupo. Neste sentido, ressalta Fernandes:

Torna-se nitidamente avesso à Constituição o não atendimento ou violação dos direitos enunciados. (...) Em poucas, mas expressivas palavras, a criança e o adolescente passaram a ter o direito à assistência e à proteção integral. Aliás, conforme a Constituição da República em vigor, a assistência social é um dever do Estado e direito de qualquer pessoa que dela necessitar. Em síntese, significa uma política pública, objeto de lei, no âmbito da seguridade social.

É sob esses preceitos primordiais da corresponsabilidade entre família, sociedade e Estado e da proteção integral que todos os outros direitos da criança, inclusive aqueles relacionados à proteção contra eventuais efeitos nocivos da publicidade, são construídos.

Por sua vez, o Estatuto da Criança e do Adolescente, destaca em seu artigo 17 o direito ao respeito, abrangendo dentre outros, a inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente.

Os preceitos mais respeitáveis concernentes a conteúdos midiáticos propostas a crianças trazidas pela ECA, aqui falamos do os princípios da classificação indicativa, excepcionalmente não são aplicáveis à publicidade. O estatuto não diz isso explicitamente, mas, ao considerarmos quais conteúdos são aludidos como passíveis de serem classificados, fica evidente que a publicidade não é um deles. E, para afastar qualquer outra interpretação, a Portaria nº 1220/07 do Ministério da Justiça, que regulamenta as disposições referentes ao processo de classificação indicativa, institui enfaticamente, em seu artigo 5º, inciso IV, que “publicidade em geral, incluídas as vinculadas à programação, não se sujeitam à classificação indicativa”

O inciso II do § 3º do art. 220 da Constituição, por exemplo, deixa essas regras claras, ao definir que compete a lei federal estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão danosos e da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.

O § 4º seguinte enfatiza essa regra, ao definir que a propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estarão sujeita a restrições legais e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso.

Cumpre salientar que a proibição da publicidade direcionada ao público infantil já encontra previsão legal, se a considerarmos como publicidade abusiva na ótica do Código de Defesa do Consumidor. Todavia, como não há um comando imperativo nesse sentido, na prática as crianças continuam sendo alvo da publicidade.

Percebe-se que a discussão sobre a publicidade dirigida às crianças, está permeada pela questão central deste público não estar preparado para interpretação crítica dos apelos que lhes são dirigidos.

O CDC, originado por expresso mandamento constitucional dedica uma seção inteiramente à publicidade. Institui que toda publicidade deve ser facilmente identificável (art. 36) e veda toda publicidade enganosa ou abusiva, definindo-as como publicidade falsa, capaz de induzir a erro, discriminatória, que incite a violência, que explore o medo, que se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, que desrespeite valores ambientais ou que induza o consumidor a se comportar de forma prejudicial à sua saúde ou segurança.

Atualmente, a regulamentação via CDC é estabelecida para os anúncios caracterizados como abusivos, descritos em seu art. 37, caput e § 1°:

Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falso, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

§ 2º É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.

Nota-se, consequentemente, que a menção que o CDC faz à publicidade dirigida às crianças é precisa, com uma regra bastante universal. Cinge-se a coibir publicidade enganosa ou abusiva. E nesta alusão, o legislador empregou um termo bastante questionável, “deficiência”. Não existe, na psicologia, qualquer menção a esta julgada “deficiência”, e sim a uma vulnerabilidade provocada pelo seu estágio de desenvolvimento intelectual e por sua inexperiência, que a impede de contrastar, comparar e corretamente julgar a publicidade.

Ante a essa inexatidão e insuficiência, a proposta inicial do Projeto de Lei nº 5.921, de 2001, do deputado Luiz Carlos Hauly (PSDB-PR), era acrescentar um parágrafo ao mencionado artigo 37 do CDC: “É também proibida a publicidade destinada a promover a venda de produtos infantis, assim considerados aqueles destinados apenas à criança.” E somente a partir desse debate, verificou-se que o tema do consumo merecia atenção.

É salutar que o enfoque da questão levantada esteja além da proteção garantida ao consumidor pelo Código, pois embora o mesmo esteja pautado no reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor, trata-se de um consumidor hipervulnerável que necessita de proteção ainda mais especial. Nesse sentido, os autores Benjamin, Marques e Bessa (2009, p. 223):

A vulnerabilidade é um traço universal de todos os consumidores, ricos ou pobres, educados ou ignorantes, crédulos ou espertos. Já a hipossuficiência é marca pessoal, limitada a alguns – até mesmo a uma coletividade – mas nunca a todos os consumidores. A utilização, pelo fornecedor, de técnicas mercadológicas que se aproveitam da hipossuficiência do consumidor caracteriza a abusividade da prática. A vulnerabilidade do consumidor justifica a existência do Código. A hipossuficiência, por seu turno, legitima alguns tratamentos diferenciados no interior do próprio Código, como por exemplo, a previsão de inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII).

Depreende-se que além da vulnerabilidade, a criança é hipossuficiente, pois não se encontram sob tutela de mecanismos específicos de defesa contra a publicidade direcionada a ela.

As complexidades das relações sociais e da sociedade contemporânea dividem a responsabilidade pelo desrespeito aos direitos fundamentais das crianças não somente para quem produz a propaganda, mas também para quem se beneficia dela.

Os efeitos da publicidade sobre as crianças e adolescentes levantam questionamentos nos diversos setores da sociedade, todavia, o Direito deve ocupar-se dessa questão, agindo como operador de mudança social. Nesse sentido a lição do Professor Clèmerson Merlin Clève, que afirma (2001, p.215):

Tenho para mim que o direito não é incompatível com a mudança social. Sendo instância normativa mediadora, os signos libertários incorporados ao corpo jurídico-normativo podem facilitar e, por vezes, mesmo exigir a mudança social (revele-se que utilizo a locução ‘mudança social’ com um sentido emancipatório). Para isso, porém, é necessária a existência de bons operadores do direito. Operadores preparados, para, no momento oportuno (...), e com instrumento teórico adequado, justificar juridicamente as mudanças (fazendo uso do saber jurídico).

Há grande evidência do interesse das agências publicitárias em conquistar e abranger o mercado consumidor infantil, o que reforça a necessidade de medidas que protejam as crianças das mensagens publicitárias.

De acordo com a parcela favorável à veiculação de anúncios, a comunicação destinada ao público infantil encontra embasamento nos seguintes artigos do Estatuto da Criança e do Adolescente (1990):

Art. 71. A criança e o adolescente têm direito a informação, cultura, lazer, esportes, diversões, espetáculos e produtos e serviços que respeitem sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.

Art. 76. As emissoras de rádio e televisão somente exibirão, no horário recomendado para o público infanto juvenil, programas com finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas.

Parágrafo único. Nenhum espetáculo será apresentado ou anunciado sem aviso de sua classificação, antes de sua transmissão, apresentação ou exibição.

Entendemos que exibição de comerciais infantis não cumpre nenhum desses artigos supracitados. O artigo 79 estabelece uma única regra, bastante precisa, designada apenas ao especial nicho da publicidade difundida em revistas infanto-juvenis.

2.3 A autorregulamentação no brasil

O modelo brasileiro de regulamentação à atividade publicitária é baseado na autorregulamentação, realizado através do CONAR (Conselho Nacional de Autorregulação Publicitária), órgão de controle constituído pelas próprias empresas, que inclusive, tem se posicionado contra qualquer tipo de regulamentação legal à publicidade.

Nesse diapasão, é de bom alvitre esclarecer a natureza jurídica do CONAR. Consoante o artigo 1º de seu estatuto social, é sociedade civil sem fins lucrativos, composta por entidades representativas do ramo publicitário, ou seja, agências de publicidade, veículos e anunciantes.

Não cabe aqui internar-se nas peculiaridades da estrutura do CONAR, porém é mister averiguar quais atividades se refreiam ao controle desse Conselho. Considerando que possui como cardeal função a aplicação do Código de autorregulamentação e este dispõe sobre os princípios éticos da atividade publicitária, a performance da mencionada sociedade abarca a publicidade comercial, o merchandising e a publicidade institucional.

A seção 11 do código é absolutamente dedicada a crianças e jovens. Há

regras genéricas, a serem acatadas por todo tipo de publicidade, e regras especiais, voltadas exclusivamente para a propaganda de artigos destinados ao consumo por crianças e adolescentes:

Regras gerais:

- não desmerecer valores sociais positivos, tais como, dentre outros, amizade, urbanidade, honestidade, justiça, generosidade e respeito a pessoas, animais e ao meio ambiente;

- não provocar deliberadamente qualquer tipo de discriminação, em particular daqueles que, por qualquer motivo, não sejam consumidores do produto;

- não associar crianças e adolescentes a situações incompatíveis com sua condição, sejam elas ilegais, perigosas ou socialmente condenáveis;

- não impor a noção de que o consumo do produto proporciona superioridade ou, na sua falta, a inferioridade;

- não provocar situações de constrangimento aos pais ou responsáveis, ou molestar terceiros, com o propósito de incentivar o consumo;

- não empregar crianças e adolescentes como modelos para vocalizar apelo direto, recomendação ou sugestão de uso ou consumo, admitida, entretanto, a participação deles nas demonstrações pertinentes de serviço ou produto;

- não utilizar formato jornalístico, a fim de evitar que anúncio seja confundido com notícia

Importante para o presente estudo é o que dispõe o artigo 37 do Código, in verbis:

Artigo 37 - No anúncio dirigido à criança e ao jovem:

a. dar-se-á sempre atenção especial às características psicológicas da audiência-alvo;

b. respeitar-se-á especialmente a ingenuidade e a credulidade, a inexperiência e o sentimento de lealdade dos menores;

c. não se ofenderá moralmente o menor;

d. não se admitirá que o anúncio torne implícita uma inferioridade do menor, caso este não consuma o produto oferecido;

e. não se permitirá que a influência do menor, estimulada pelo anúncio, leve-o a constranger seus responsáveis ou importunar terceiros ou o arraste a uma posição socialmente condenável;

f. o uso de menores em anúncios obedecerá sempre a cuidados especiais que evitem distorções psicológicas nos modelos e impeçam a promoção de comportamentos socialmente condenáveis;

g. qualquer situação publicitária que envolva a presença de menores deve ter a segurança como primeira preocupação e as boas maneiras como segunda preocupação.

            Também destacamos a recomendação acrescida em março do corrente ano, que proíbe ações de merchandising, que nada mais é do que um termo específico utilizado para definir a publicidade indireta de produtos ou logotipos que aparecem inseridos no contexto de uma cena. A norma foi incorporada à Seção 11, e foi fruto de um pedido da Abap – Associação Brasileira de Anunciantes.

            Assim, a nova redação do Código, em seu artigo 37, foi acrescida das seguintes orientações:

3 - Este Código condena a ação de merchandising ou publicidade indireta contratada que empregue crianças, elementos do universo infantil ou outros artifícios com a deliberada finalidade de captar a atenção desse público específico, qualquer que seja o veículo utilizado.
4 - Nos conteúdos segmentados, criados, produzidos ou programados especificamente para o público infantil, qualquer que seja o veículo utilizado, a publicidade de produtos e serviços destinados exclusivamente a esse público estará restrita aos intervalos e espaços comerciais.

5 - Para a avaliação da conformidade das ações de merchandising ou publicidade indireta contratada ao disposto nesta Seção, levar-se-á em consideração que:

a. o público-alvo a que elas são dirigidas seja adulto;

b. o produto ou serviço não seja anunciado objetivando seu consumo por crianças;

c. a linguagem, imagens, sons e outros artifícios nelas presentes sejam destituídos da finalidade de despertar a curiosidade ou a atenção das crianças.

Para operacionalizar o princípio da proteção integral a crianças e adolescentes, como citado anteriormente, o Código prevê algumas regras específicas:

- crianças e adolescentes não figurarão, de qualquer forma, em anúncios; qualquer pessoa que neles apareça deverá ser e parecer maior de 25 anos de idade;

- as mensagens serão exclusivamente destinadas a público adulto, não sendo justificável qualquer transigência em relação a este princípio. Assim, o conteúdo dos anúncios deixará claro tratar-se de produto de consumo impróprio para menores; não empregará linguagem, expressões, recursos gráficos e audiovisuais reconhecidamente pertencentes ao universo infanto-juvenil, tais como animais “humanizados”, bonecos ou animações que possam despertar a curiosidade ou a atenção de menores nem contribuir para que eles adotem valores morais ou hábitos incompatíveis com a menoridade;

- o planejamento de mídia levará em consideração este princípio, devendo, portanto, refletir as restrições e os cuidados técnica e eticamente adequados. Assim, o anúncio somente será inserido em programação, publicação ou website dirigidos predominantemente a maiores de idade. Diante de eventual dificuldade para aferição do público predominante, adotar-se-á programação que melhor atenda ao propósito de proteger crianças e adolescentes;

- os websites pertencentes a marcas de produtos que se enquadrarem na categoria “bebidas alcoólicas” deverão conter dispositivo de acesso seletivo, de modo a evitar a navegação por menores.

Cumpre salientar, que apesar de apresentar medidas mais restritivas ao setor, o CONAR se mostra contrário à proibição da publicidade infantil, e entende que os parâmetros adotados pelo Código, se mostram eficazes na proteção dos menores, todavia reconhece a necessidade de ampliar a proteção ao público vulnerável, o que representa um aperfeiçoamento das normas.

Entrementes, o que parece ser liberalidade das agencias publicitárias, não é mais que a resposta à pressão exercida pela sociedade e entidades de defesa ao consumidor que agem na proteção das crianças e adolescentes. Há que se reconhecer a importância da auto-regulamentação no setor, porém a julgamos insuficiente.

Imperioso destacar que apesar da nomenclatura, o Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária não se trata de norma legal, pois o conteúdo do diploma cinge-se apesar a nortear a atividade publicitária, não possuindo nenhum poder coercitivo, por se tratar de um conselho de iniciativa privada.

            Outra questão inerente à própria concepção do CONAR, é que a adesão ao conselho é optativa, ou seja, ele não alcança todas às agencias publicitarias ou os veículos de comunicação do país, o que também impede que esses dispositivos sejam realmente concretizados.

E, verificando-se a lista de signatários, constata-se as centenas de agências de publicidade não filiadas à Abap, as inúmeras empresas não filiadas à ABA, os muitos jornais não filiados à ANJ, as incontáveis revistas não filiadas à Aner, as várias empresas de mídia externa não ligadas à Central de Outdoor e, ainda, as múltiplas emissoras de rádio e televisão – dentre as quais a Bandeirantes e a Rede TV – não filiadas à Abert, que não são obrigadas a seguir o que determina o Conar.

Vale notar, ainda, todo o contingente de milhares de publicitários, empregados ou não em agências, que também não têm qualquer obrigação legal ou ética de abraçar o que está estipulado, pois não se trata de um código deontológico de uma categoria profissional, mas de um conjunto de normas acertadas por um grupo de empresas. Na realidade, isso faz com que no Brasil haja, no fundo, um sistema de autorregulamentação de cartel, no qual um grupo defenda seus interesses comerciais, criando e nutrindo a fantasia de que são fidedignos representantes da sociedade e do interesse coletivo.

            Da análise do tratamento dado pelo ordenamento jurídico brasileiro à publicidade infantil, tendo como base apenas a objetividade do artigo 37 do CDC e a auto-regulamentação do CONAR, percebe-se que não há garantias suficientes da segurança jurídica nesse assunto.

            Para maior uniformização do tema, o estudo do direito comparado se insere no contexto para demonstração da necessidade de adoção de regramento mais complexo para proteção das crianças frente a prática da publicidade e atividades comerciais, como abordaremos a seguir. 

3 A REGULAÇÃO DA PUBLICIDADE SENSÍVEL NO MUNDO

O alcance das medidas legislativas controladoras do conteúdo publicitário dirigido público infantil varia, significativamente, entre os diversos sistemas jurídicos alienígenas. Tais variantes são influenciadas pelas variedades econômicas, pelas culturas jurídicas, pelo modelo econômico adotado e, sobremaneira, pela cultura de consumo.

A análise adiante demonstra que o controle dessas mensagens, seja por um controle rígido ou até mesmo onde não há qualquer interferência à oferta de produtos, varia também pelas percepções sobre as influências da publicidade infantil na proteção da criança e da família e do seu impacto no desenvolvimento da criança e na sociedade como um todo.

Um conceito presente no debate internacional sobre o tema é o de serviço público, ou seja, aquele que satisfaz aos interesses gerais e, empreendido direta ou indiretamente pelo Estado. Em detrimento disso, deve-se permitir o seu uso de maneira gratuita ou a preços e condições não-discriminatórias, razoáveis e justas.

Esse conceito é mutável em função dos contextos nacionais, mas é extremamente frequente a consideração, enquanto serviços públicos, de setores como os serviços postais, energia elétrica, de telefonia e de radiodifusão. Ressaltamos que mesmo empreendidos pela iniciativa privada, esses serviços podem ter os preços de suas tarifas controlados e estarem refreados a obrigações específicas, como a universalidade da prestação de seus serviços.

No pertinente à comunicação e à regulação de seus serviços e atividades, tem-se patrocinado a ideia de que o interesse público seria atendido de maneira ativa mais através de uma atividade de fiscalização do que pelo princípio liberal de não interferência do Estado. Isto é, a regulação da comunicação de massa está fortemente amparada na perspectiva pública.

Igualmente, o que parece universal é a afirmativa de que o menor merece uma atenção especial no campo da publicidade. A variedade ocorre no grau de proteção, definindo no âmbito da regulamentação as restrições implementadas.

Em outros países os debates sobre a publicidade infantil estão bem mais desenvolvidos, especialmente nos países da Europa ocidental, ao ponto de haverem calhado em legislações e políticas públicas muito abrangentes e eficazes. Essa atuação estatal na regulação da publicidade potencialmente ofensiva as crianças está ancorada em uma grande quantidade de estudos científicos e mercadológicos realizados sobre os efeitos da publicidade nas crianças e adolescentes. (REBOUÇAS, 2008). A seguir, abordaremos alguns dos exemplos que consideramos mais paradigmáticos na legislação internacional e que podem servir de parâmetro para o presente estudo.

Atualmente, conforme dados da ABAP- Associação Brasileira de Agências de Publicidade, 42 países seguem o modelo da auto-regulamentação para a publicidade. O bloco de países da União Europeia tem o maior agrupamento dessas ações com 25 países entre os que adotam auto-regulamentação da publicidade. Outros 17 países com iniciativas análogas, entre eles o Brasil, Argentina, Austrália e África do Sul, estão espalhados em todos continentes.  Entre os oito países que estão discutindo adotar as regras para disciplinar a propaganda e decidiram pela auto-regulamentação publicitária estão a China e a Rússia, conforme dados da EASA (órgão que centraliza ações de auto-regulamentação na Europa).

A European Advertising Standards Alliance (EASA) é a única representante da indústria publicitária na Europa para a auto regulação da publicidade e age como polo europeu de organização dos sistemas de auto regulação da publicidade da Europa. Todos estes organismos contêm dois preceitos essenciais: um conjunto de regras e um processo para tratamento das reclamações relativas a um certo anúncio.

A EASA é organização sem fins lucrativos, com sede em Bruxelas, composta por uma rede de organismos nacionais de Auto Regulação Publicitária e por organizações que representam a Industria Publicitária na Europa. Foi instituída em 1992 para coordenar o tratamento das reclamações e aprovisionar informação e verificação sobre a auto regulação.

3.1 Bélgica

O exame da legislação belga sobre publicidade infantil é bastanteintricado, pois há uma linha de regulações distinta nas diversas regiões do país. Essa variedade de enfoques reflete, de forma aguda, a abundância de preocupações que cercam o assunto, e a multiplicidade ainda maior de abordagensna regulação da publicidade dirigida a crianças. Elegemos, nesta apreciação, algumas das leis maisrepresentativas e específicas sobre publicidade potencialmenteofensiva a crianças e adolescentes.

Na região de Flandres encontramos as normas concernentes à publicidade infantil maistaxativa de toda a Bélgica. Nesse sentido, citamos o decreto que regulamenta as atividades de rádio e televisão naregião[4] que institui o dever de programas direcionados a crianças menores de 12 anos apresentaremconteúdo ajustado a essa faixa etária e devem ser transmitidos em horário adequado. Ademais, propagandas não são toleradas no espaço entre cinco minutos antes do início de um programae cinco minutos após o término de um programa infantil.

Todavia, as propagandas direcionadas a criançasnão foram completamente banidas na região flamenga. O veto se refereapenas aos programas dirigidos ao público infantil, assim, no restante da programação, há veiculação normal de propagandasde produtos infantis, que atendem a uma série de condições, tais como:serem prontamente identificáveis como peças publicitárias; não estimularem diretamente menores aadquirirem um determinado serviço ou produto; não explorarem a ingenuidade e a credulidade dacriança; não retratarem menores em conjunturas de perigo; serem preparadas com responsabilidadesocial, sem o desaprecio de comportamentos sociais positivos e sem incitarem a violência, aintolerância e outras condutas inapropriadas; e expor de forma verdadeira e isenta osatributos dos produtos anunciados.

Para alguns produtos, há um regramento especial. Não são permitidas, por exemplo, propagandas de brinquedos que se assemelhem a armas de fogo. No caso da propaganda televisiva de doces e guloseimas, devem ser enunciadasmensagens sobre a importância da correta escovação dos dentes, bem como autilização de uma figura estilizada de uma escova de dente, que ocupe no mínimo umdécimo da área da tela e que será exibida até o final do comercial.

3.2 Estados Unidos

Nos Estados Unidos há um código de auto-regulamentação específico para a publicidade infantil. O Conselho de Auto-Regulamentação da Publicidade (ASRC) estabelece as políticas e procedimentos para a indústria de auto-regulamentação publicitária, abrangendo a Unidade de Análise de Publicidade Infantil, identificada como Caru, a unidade foi constituída em 1974 para promover a publicidade infantil responsável. Importante salientar que assim como no Brasil, a adesão ao Caru é voluntária e suas diretrizes são apenas orientações aos anunciantes.

O mercado consumerista e o modelo liberal Norte-Americano, ocasionando a reunião neste país das grandes indústrias multinacionais de produtos infantis parecem ser grandes empecilhos à adoção de medidas mais efetivas pelas organizações públicas e à elaboração de leis mandamentais, tornando ineficientes as medidas seguidas naquele país, seja no âmbito público ou privado. A lógica capitalista dos Estados Unidos, que legitima o direito de fazer publicidade como um direito basilar de liberdade de expressão comercial, atalha a intervenção do Estado no domínio da publicidade dirigida às crianças.

3.3 Canadá

O Canadá foi precursor na regulamentação da publicidade infantil. Em 1971, foi criado o Código da Publicidade Destinada a Crianças na Radiodifusão[5], cuja última revisão se deu em abril de 2007. A legislação é resultado de um aparelho misto de regulação desempenhado pelo Estado e autorregulação bastante peculiar; a sua redação original foi formada pela Associação Canadense de Radiodifusores[6] e pela Associação Canadense de Anunciantes[7] e em seguida foi ratificada pela Comissão Canadense de Radiodifusão e Telecomunicações[8], expandindo assim de maneira expressiva o seu enforcement[9].

No pertinente à publicidade, afora do Código de Auto-regulamentação, há um leque de regulamentos e instâncias governamentais que acompanham a atividade. Basicamente, os órgãos fiscalizadores são o Ministério da Saúde, o Ministério da Indústria e a Comissão Canadense de Radiodifusão e Telecomunicações. O primeiro acompanha se as normas referentes a alimentos e medicamentos estão sendo adotadas; o segundo, se ocupa sobretudo de casos de desrespeito ao consumidor e à ética empresarial; e o CRTC se incumbe de observar se as normas do “Code” estão sendo seguidas, fiscaliza a quantidade de comerciais, e o tipo de produto expostos no rádio e na TV, em especial a publicidade de alimentos, medicamentos e aqueles direcionadas a crianças.

Os anúncios não podem conter imperativos que as impulsionem a adquirir um determinado serviço ou produto, ser direcionado diretamente a esse público, nem as estimular a instar seus pais ou responsáveis a comprar algo. O código também veta anúncios de compra não presencial, como por via postal, telefone, e por analogia, a Internet.

Todos esses anúncios não podem estimular valores que sejam contraditórios com os padrões legais, morais e éticos da sociedade contemporânea canadense. Além disso, não podem insinuar que a detenção de um produto torna o seu dono superior aos demais, nem sugerir que não tê-lo o torna inferior. Vale notar, apesar disso, que as várias províncias canadenses seguem regras peculiares, que podem ser mais severas do que as regras gerais aqui consideradas. Por exemplo, em Quebec, a lei de amparo do consumidor impede qualquer tipo de publicidade direcionada a pessoas com menos de 13 anos.

Entretanto, o banimento da publicidade infantil não é a regra. Até hoje apenas dois países, Noruega e Suécia, e a mencionada província, no Canadá, onde a programação é quase 100% estatal baniram totalmente a propaganda para as crianças. O governo Canadense estimula a auto-regulamentação, e os órgãos regulamentadores acatam o rigor da legislação e até mesmo se adiantam a ela. Por exemplo, o limite legal para difusão de comerciais direcionados ao público infantil é de 12 minutos por hora, e a agência de radiodifusão definiu o limite como sendo de 8.

3.4 Portugal

A Constituição da República Portuguesa proíbe toda forma de publicidade oculta, indireta ou dolosa e estabelece que o tema deve ser disciplinado por lei complementar. O texto também reconhece que as crianças têm direito à proteção da sociedade e do Estado, observado o seu desenvolvimento integral.

Em vista dessas duas regras nasceu o Código de Publicidade Português[10], uma extensa lei que traz várias regras relativas a publicidade potencialmente ofensiva a crianças. Foi estabelecida a proibição a publicidade que encoraje condutas danosas à saúde e à segurança do consumidor, sobretudo por informação insuficiente sobre os riscos do produto ou serviço. Peças publicitárias não podem descrever ou conter situações nas quais a segurança não seja respeitada, ressalvados os casos de campanhas de utilidade pública. Em se tratando de questões de segurança, também há um enfoque especial no caso da publicidade dirigida a crianças, adolescentes, idosos, ou deficientes.

Complementarmente, a publicidade direcionada a crianças deve sempre levar em conta a sua vulnerabilidade psicológica. Partindo dessa conjectura, alguns procedimentos são vedados, como estimular diretamente menores através das peças publicitárias; instigar crianças a que tentem convencer seus pais ou responsáveis a adquirirem um produto ou serviço; difundir mensagens que tenham noções que ataquem a integridade física e moral da criança, mormente por meio de cenas de pornografia ou instigação à violência; e se valer da confiança que crianças têm em seus pais. Além disso, crianças só podem figurar em peças publicitárias se houver uma relação direta entre elas e o produto anunciado.

E programas infantis com duração inferior a trinta minutos, não podem ser inseridos comerciais infantis. Para que haja inclusões publicitárias, o intervalo entre as exibições da programação de ser de, no mínimo, vinte minutos.  No total, o tempo disposto à publicidade não pode ser superior a 15% da emissão diária.

3.5 Suécia

A legislação de rádio e televisão da Suécia[11] proíbe a inserção de publicidade no contexto da programação. Além disso, os intervalos devem trazer necessariamente um sinal visual ou sonoro que identifique o seu início e o seu final. Além disso, é vetada a aparição de pessoas que tenham destaque, como jornalista ou comentarista social, para anunciarem qualquer produto ou serviço.

Há um limite para transmissão de mensagens publicitárias de oito minutos por hora de programação. Esse limite pode ser estendido a um máximo de 10 minutos no horário entre as 19 horas e a meia-noite. Se tratando especificamente do público infantil, a legislação originalmente proibia a veiculação de propaganda comercial antes ou depois de um programa que tivesse como público alvo crianças abaixo de 12 anos. Ainda estabelecia que nenhuma peça publicitária pudesse ser planejada para atrair a atenção de crianças menores de 12.

Posteriormente, abalizada na seção 4 da Lei Sueca de Marketing[12], uma decisão jurisprudencial suprimiu por completo a publicidade infantil na TV. Essa seção diz que a publicidade deve ser compatível com as boas práticas de mercado, respeitando consumidores e empresas, gerando a informação aos cidadãos, de forma justa e equilibrada. Nesse sentido, o entendimento do Ombudsman[13] do Consumidor sueco é de que qualquer publicidade direcionada a crianças é injusta. A inteligência da conclusão é de que até os 12 anos de idade, a aptidão das crianças de entenderem as mensagens publicitárias como tal e exercer o imprescindível senso crítico é limitada.

Tratando-se da propaganda de bebidas alcóolicas e de cigarros, a Lei do Álcool[14] e a Lei do Tabaco[15], também baniram completamente a sua veiculação. Ademais, uma lei datada de 1999[16] proíbe a promoção de programas por qualquer pessoa ou entidade cuja atividade principal abranja a produção ou comercialização de bebidas alcoólicas ou produtos provindos de tabaco.

3.6 América Latina

No Chile, também se adota o sistema de auto-regulamentação gerido pelo CONAR local. Em 2012, adotaram-se medidas mais severas com o implemento de lei[17] dispondo sobre a composição nutricional de alimentos e sua divulgação, deliberando que esta estimule, através de mensagens, praxes de vida saudável, definidas pelo Ministério da Saúde. Restringe, ainda, a publicidade de alimentos com altos índices de gordura, açúcar e sal, também designados como HFSS, dirigidos a menor de 14 anos. O principal objetivo da mencionada Lei é permitir que o consumidor tivesse informações minudenciadas e adequadas sobre a composição e dados nutricionais de cada produto.

No Peru, afora a auto-regulamentação, o governo promulgou atualmente lei que veda a publicidade e a distribuição de brindes estimulando o consumo de alimentos HFSS, além de limitar o uso de  personagens com apelo infantil para esse fim. Iniciativa similar esteve presente na pauta parlamentar do Estado de São Paulo com o PL 1096/2011, de autoria do deputado estadual Alex Manente (PPS), que proíbe a venda de alimentos acompanhados de brindes ou brinquedos no Estado, mas que infelizmente foi vetado pelo Governador de São Paulo, Geraldo Alckmin. 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Partindo da análise de alguns aspectos peculiares da publicidade, vista como uma ferramenta de persuasão que incute valores sociais e culturais na sociedade, especialmente nas crianças, que são mais vulneráveis aos apelos publicitários, observamos o crescimento dos investimentos nesse setor, evidenciando o seu poder.

Inclusive, vale lembrar que o tema faz parte dos debate no Congresso Nacional e em campos do Poder Executivo e Judiciário. O Projeto de Lei 5.921/2001, que sugere a regulação da publicidade dirigida a crianças, está em análise na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC), sua última fase de tramitação na Câmara Federal.

O projeto tem a aderência de várias organizações de defesa do consumidor e da criança, a exemplo do Instituto Alana, por proporcionar a possibilidade de balizar o direcionamento de apelos comerciais ao público menor de 12 anos, que tem sido um foco das ações de publicidade.

Através da apreciação da legislação relativa a publicidade sensível no Brasil, inferimos que a  regulação de propagandas potencialmente danosas a crianças e adolescentes está ainda dando seus primeiros passos. Não vislumbramos uma regulamentação privativa sobre o tema. De fato, o único dispositivo que menciona claramente é o Código de Defesa do Consumidor, ao estabelecer no § 2º do seu art. 37 que é abusiva a publicidade que se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança.

Nesse sentido, também encontramos o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária que destina algumas de suas prevenções à publicidade infantil, porém também de maneira bastante genérica. Aqui cabe pontuar novamente que referido Código não foi criado por Lei e não tem a eficácia de uma autoridade pública.

No Brasil, a performance do Conar - Conselho de Autorregulamentação Publicitária, não tem apresentado implicações efetivas com relação aos interesses coletivos na questão da publicidade infantil. Ainda se demonstra contumaz ao indispensável compartilhamento da regulação publicitária com o Estado, a chamada corregulação.

Se mostra totalmente inconsistente a alegação dos dirigente deste órgão de que a corregulação seria remontar à censura. Vale lembrar que o Conar foi criado nos anos 70 como uma tentativa do setor de evitar a instituição de normas mais restritivas para o setor, como as que haviam sido instituídas anteriormente. Todavia, no estágio atual em que a sociedade de encontra, e com a evolução inclusive dos meios publicitários, não se mostra plausível tal argumento falacioso.

A coexistência de um regime legal subjacente que avalie o policiamento e implemento das regras é primordial para o sucesso da autorregulação, a exemplo do Canadá, cujo exemplo de corregulação é descentralizado e está fundado em um austero ordenamento jurídico, tendo a prática e a contribuição das regras delegadas a organizações da sociedade civil.

Caso não exista exigibilidade e competência de punir, a autorregulação não será bem sucedida. Além disso, destacamos a importância de acepções e preceitos claros, para não gerar imprecisões que acarretem sobreposições de regras ou que tolerem o mercado criar seus critérios de acordo com interesses privados.

A demarcação clara das competências que cabem aos organismos de autorregulação, ao governo e a outras autoridades promove a transparência e avigora o impacto da atividade das aludidas estruturas. Cabe aos Estados que adotam o modelo de autorregulação uma responsabilidade manifesta na fixação de balizes jurídicos claros.

Por óbvio, o estudo da legislação estrangeira deve com muita moderação, desviando-se de comparações entre estruturas sociais completamente diferentes e, assim, incomparáveis.

É necessário se instituir estruturas legais para regulamentar a publicidade, a propaganda e o marketing, em particular os direcionados para crianças e adolescentes. A base dessas estruturas deve ser o respeito aos direitos da criança e adolescente, incorporando questões prioritárias, que através da apreciação da legislação estrangeira, notou-se que se repetem na maioria dos países e que seriam facilmente adotados pelo Brasil. Citamos algumas, tais como restrição do horário de veiculação, de uso de desenhos, personalidades e figuras quando direcionadas a crianças, vedação da associações com brindes ou prêmios, e o uso de advertências após a veiculação de propagandas de alimentos ricos em gordura, açucares e sal, que a criança seja desconsiderada como público alvo.

A sociedade deve ser organizar contra os abusos da publicidade direcionada para crianças e adolescentes, para que não tenhamos uma descendência meramente consumista, acrítica, nefasta, alienada e arrogante. Os exemplos que agora nos arranjos familiares são suficientes para reexaminarmos nossa práxis como cidadãos críticos ao capitalismo; precisamos melhorar nosso desenvolvimento cultural a partir de escolas e universidades.

Há que se aprofundar nossos argumentos, repousando-os em pesquisas sérias e pensamento lógico e moral para confrontarem-se os argumentos falaciosos dos grupos que estão organizados para vender publicidade, mormente para países despreparados ou desordenados na defesa da sociedade pluralista.

Esses estudos devem subsidiar ações mais eficazes do Estado, estabelecendo-se normas mais efetivas que ataquem os maiores problemas relacionados ao tema. Indubitavelmente o aprofundamento no tema se mostra necessário, para formulação de um diagnóstico mais preciso e para mensurar o impacto que a publicidade tem sobre os menores, afim de a partir desse conhecimento sejam adotadas intervenções estatais e políticas públicas que se façam necessárias.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição. 1988. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal.

BENJAMIN, Antônio Herman, MARQUES, Cláudia Lima, BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: RT, 2009.

BRITTO, Igor Rodrigues. Infância e Publicidade: proteção dos direitos fundamentais da criança na sociedade de consumo. Curitiba: CRV, 2010, p. 226.

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