REGRAS, PRINCÍPIOS, POSTULADOS NORMATIVOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS

 1 Digressão histórica: do jusnaturalismo ao pós-positismo

O comportamento é regulamentado por normas jurídicas, gênero que se divide em regras e princípios. Com o pós-positivismo, vertente de pensamento que ganhou apogeu após a Segunda Guerra Mundial, passou-se a reconhecer força normativa aos princípios, retirando a aplicação subsidiária em relação às normas, como outrora defendida pelo positivismo.

Para compreensão dos ensinamentos da corrente de pensamento acima exposta, necessária digressão histórica, relacionando-se o binômio: jusnaturalismo X positivismo.

O jusnaturalismo possui como antecedente lógico o estado da natureza, que pode ser analisado com respaldo nos ensinamentos de Hobbes e Locke. De acordo com o primeiro pensador, o contrato social tem o condão de acarretar a renúncia ao estado da natureza, sendo ilimitado. O segundo estabelece que o poder nasce limitado por outro poder preexistente.

Nesse sentido, esclarece Bobbio (2011, p. 56):

De acordo com o pensamento jusnaturalista, o poder civil originário forma-se a partir de um anterior estado de natureza por meio do procedimento característico do contrato social. Contudo, há dois modos de conceber esse contrato. Com uma primeira hipótese, que poderíamos dizer hobbesiana, aqueles que estipulam o contrato renunciam completamente a todos os direitos do estado de natureza e o poder civil nasce sem limites: cada futura limitação será uma auto-limitação. Com uma segunda hipótese, que poderíamos chamar lockiana, o poder civil funda-se no objetivo de assegurar um melhor gozo dos direitos naturais (...), e, logo, nasce originariamente limitado por um direito preexistente. Na primeira hipótese o direito natural desaparece completamente ao dar vida ao direito positivo; na segunda hipótese, o direito positivo não é senão um instrumento para a completa realização do preexistente direito natural (...)  Na segunda teoria, ao contrário, a soberania já nasce limitada porque o direito natural originário não é completamente suplantado pelo novo direito positivo, senão que conserva parte da sua eficácia no interior mesmo do ordenamento positivo, como direito recebido.

Com efeito, segundo Ferraz (2009, p. 34/36), na Grécia antiga, a natureza era fundamento de validade do direito natural. Tal ensinamento foi incorporado na antiguidade clássica. Segue o autor narrando que, na Idade Média, com o apogeu da doutrina cristã, o direito natural não estava mais pautado na natureza e sim na razão divina. Já na era moderna, com a revolução copernicana e a consequente exaltação do homem, o direito natural encontrou fundamento na natureza humana, denominando-se direito natural racional. Essa linha de raciocínio foi utilizada para balizar a Revolução Francesa, determinando a positivação dos direito de primeira geração, ou seja, liberdades individuais que impunham ao Estado a abstenção.

Pois bem, verifica-se que o direito natural foi utilizado para positivação de direitos. O primeiro é imbuído de viés moral, metafísico, enquanto que no segundo não subsistem tais características.

Nesse sentido, eis o pensamento de Ferraz (2009, p. 36/37):         

Por mais paradoxal que possa parecer, o apogeu do Direito natural como fundamento teórico de codificação de direitos, representou, ao mesmo tempo, o seu declínio e superação, inclusive a propiciar o surgimento de nova base jusfilosófica: o positivismo. Com isso, exsurge uma nova leitura do papel desempenhado pelos princípios (...) Em resumo, a partir do momento em que o Direito natural é transposto para o código, não há mais como tolerar outro Direito que não aquele já codificado, ocorrendo, a partir daí, a redução de todo Direito ao Direito positivo, de sorte que qualquer elemento (v.g Princípios) extrínsecos ao sistema não pode ser considerado Direito.

No Estado liberal, a atuação negativa imposta ao Poder Público irradiou reflexos no Poder Judiciário, limitando a atuação do julgador à realização de juízo de subsunção do fato à norma, sem maior liberdade, em regra.

Em consonância, preleciona Ferraz (2009, p. 39):

Cabe, então ao juiz, como agente estatal - entendido como funcionário público - um papel rigidamente delimitado pela teoria da separação de Poderes, qual seja, o de concretizador da ordem estabelecida e incorporada nos códigos pela vontade geral do povo, por meio de seus representantes. Não é dada a ele qualquer margem de ação fora dos contornos sintático-semânticos da lei ou da interpretação metódica.

Entretanto, verificou-se que essa atuação do juiz como mero aplicador do direito positivado não era capaz de eliminar hipóteses de anomia ou antinomia jurídica. Para tais situações, a comunidade jurídica da época passou a admitir a utilização dos costumes, analogias e princípios gerais do direito.

Oportuno consignar que mesmo com o reconhecimento dos princípios, além de sua aplicação subsidiária, possuíam hierarquia inferior à conferida ao direito positivado, eliminando-se a hipótese de prevalência sobre a lei.

Eis o entendimento de Ferraz (2009, p. 40):

Ora, ante a constatação de que, mesmo com a utilização dos métodos de interpretação da lei ainda subsistiam quadros de anomia e antinomia jurídica, passou-se a admitir, com esteio nos glosadores medievais, em caráter subsidiário, secundário - simplesmente como forma de colmatar as "lacunas"deixadas pela lei - a utilização dos costumes, da analogia e dos PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO (...) Nesse contexto, os princípios não são considerados como algo que se sobrepusesse à lei, ou lhe fosse anterior (...), assumindo, assim, uma posição hierarquicamente inferior à lei, tal qual criador e criatura.

O cenário jurídico então vigente era pautado pela adoção do positivismo, limitando a atuação do magistrado ao mero juízo de subsunção do fato à norma, eliminando-se a incidência de outras ciências na aplicação do direito. Nessa fase, ganhou destaque o pensamento de Hans Kelsen.

Em apertada síntese, mencionado intelectual era adepto do positivismo puro, ortodoxo e pregava a análise do direito sem a incidência de outras ciências do pensamento. Estabelecia, igualmente, que a validade da norma não tinha relação com seu conteúdo e sim por ter sido elaborada por quem detinha a competência, conforme estabelecido em lei. Apregoava, outrossim, que o ordenamento jurídico era escalonado, encontrando fundamento de validade na norma hipotética fundamental.

O pensamento e Hans Kelsen é externado com propriedade pelos professores Benevides Filho e Alencar Filho (2004, p. 29/30):

A teoria Pura do Direito surge como uma tentativa do Mestre de Viena para resgatar o estado ou qualidade de puro, a limpidez, transparência, nitidez, puridade e o casticismo do direito, extirpando-lhe tudo o quanto não fosse jurídico. Vale dizer, eliminando elementos sociológicos, filosóficos, psicológicos, econômicos e outros (...) Hans Kelsen concebe, portanto, o ordenamento jurídico como um sistema escalonado e gradativo de normas que em cujo topo deveria figurar a chamada Norma Fundamental, Norma Ancestral ou Norma Hipotética Fundamental.

 A obra do Mestre de Viena trouxe importantes reflexos para o direito constitucional, ainda aplicáveis. Ao prever o escalonamento do ordenamento jurídico, cuja fonte de validade da norma hierarquicamente inferior deve ser analisada pelos ditames da superior, criou base para o amadurecimento do estudo do controle abstrato de constitucionalidade das leis.

Entretanto, as bases do positivismo puro foram utilizadas para a sustentação de regimes totalitários (nazistas, fascistas, dentre outros) que culminaram em atrozes violações de direitos humanos, possibilitando a legitimação nos ordenamentos jurídicos da segregação e do extermínio de determinado seguimento social, visto como indesejável por parcela da sociedade.

Impende esclarecer que, após o término da Segunda Guerra Mundial, houve a união da comunidade internacional na tentativa de responsabilização dos agentes pelos crimes cometidos. Formou-se o Tribunal de Nuremberg. Neste, o principal argumento dos algozes era o de que estavam cumprindo a lei vigente naquele momento, sendo, portanto, legítima a atuação, raciocínio válido para o positivismo puro.

Eis a explanação de Czovny e Martins (2005, p. 01):

A defesa dos nazistas alegou que quando os acusados praticaram as ações pelas quais eles estavam sendo julgados aquilo não era crime (...)Entre as estratégias da defesa, encontrava-se a alegação de que os acusados somente cumpriram ordens de seus superiores (...)A acusação, por seu lado, sustentava que qualquer que fosse o direito na época em que os nazistas cometeram suas atrocidades, aquelas ordens recebidas constituíam somente um meio para concluir atos cruéis.

Um Estado poderia prever em seu ordenamento jurídico violações dos direitos humanos? Existiriam limites à soberania estatal?

Eis o marco histórico da mudança de pensamento. A partir desse momento, o princípio da dignidade humana passou a ser adotado como forma de limitar a atuação estatal, chegando a ser classificado por alguns autores como super princípio.

Ferraz (2009, p. 45) aduz que:

Assim, os princípios gerais de Direito transmudam-se em princípios constitucionais. Nesse contexto, o relevo dos princípios perpassa a importância das regras, até porque os conflitos mais "importantes", ou seja, aqueles que envolvem os chamados direitos fundamentais são resolvidos na esfera principiológica: observe-se que agora os princípios situam-se em uma posição hierárquica superior à das regra.

Verifica-se que, o positivismo puro não mais atendia aos anseios sociais, mostrando-se necessária nova vertente de pensamento, capaz de conter abusos por parte dos detentores do poder. Surge o pós-positivismo e a força normativa dos princípios.

No Brasil, com a publicação da Constituição de 1988, visando a concretização dos direitos fundamentais, notadamente os que exigem atuação positiva do Poder Público, aliada à aplicação de princípios, a doutrina nacional, com respaldo em grandes nomes estrangeiro, busca o desenvolvimento do que passou a ser denominado pós-positivismo.

Nesse sentido, Streck leciona que (2009, p. 02/03):

Assim, de um direito meramente legitimador das relações de poder, passa-se a um direito com potencialidade de transformar a sociedade, como, aliás, consta do texto da Constituição do Brasil, bastando, para tanto, uma simples leitura de alguns dispositivos, em especial o art. 3⁰. Os direitos, nos quadros do Estado Democrático (e Social) de Direito, é sempre um instrumento de transformação, porque regula a intervenção do Estado na economia, estabelece a obrigação da realização de políticas públicas, além do imenso catálogo de direitos fundamentais-sociais. Em síntese, o fenômeno do (neo)constitucionalismo proporciona o surgimento de ordenamentos jurídicos constitucionalizados a partir de uma característica especial: a existência de uma Constituição "extremamente embebedora"(pervasiva), invasora, capaz de condicionar tanto a legislação como a jurisprudência e o estilo doutrinário à ação dos agentes públicos e ainda influenciar diretamente nas relações sociais.

Surge novo problema.

A implementação dos direitos fundamentais, mormente os que demandam atuação do Poder Público, aliada à aplicação de princípios, acarreta invasão na esfera legislativa. Em razão disso, para evitar que um poder adentre nas esferas de atribuição de outro (excluindo dessa afirmação, as formas válidas de exercício atípico), a doutrina mostra ser necessário estabelecer limites para atuação dos magistrados.

Explica-se: para o positivismo quando o ordenamento jurídico não era capaz de solucionar o problema concreto, era delegado ao juiz a atividade discricionária para fazê-lo e, sabe-se que, poder sem limites acarreta abusos.

Ilustra-se o exposto, com o pensamento de Streck (2009, p. 05/06):

Dentre as teses centrais do positivismo, podemos elencar "que a validade de uma norma independe de sua "validade" moral (...) No fundo, operou-se uma cisão entre validade e legitimidade, sendo que as questões de validade seriam resolvidas através de uma análise lógico-semântica dos enunciados jurídicos, ao passo que os problemas de legitimidade - que incluem um problemática moral - deveriam ficar sob os cuidados de uma teoria política que poucos resultados poderiam produzir, visto que esbarravam no problema do pluralismo de idéias presente num contexto democrático, o que levava inexoravelmente a um relativismo filosófico";  (...) que as normas jurídicas de um ordenamento não "cobrem" todas as hipóteses de aplicação; isto quer dizer que haverá "casos difíceis" que não serão solucionáveis pelas normas jurídicas existentes; daí o recurso à discricionariedade, poder  "delegado" aos juízes.

Portanto, apesar de grande discordância na doutrina sobre o que seja o pós-positivismo, é fato que não mais "vivemos" sob o manto do positivismo puro. Muda-se o "modelo", surgem novos dilemas. O simples juízo de subsunção do fato à norma; a ausência de elementos não jurídicos no direito; a atividade discricionária do legislador, do aplicador ou do destinatário do direito em apenar seguir o que está escrito em determinado ordenamento, não se coadunam com o Estado Democrático e Social de Direito.

2 Conceito e distinção entre regras, princípios e postulados normativos

Nossa Constituição Federal é composta por regras e princípios. A existência de regras garante a segurança jurídica, enquanto que os princípios permitem a consideração dos valores existentes na sociedade, uma vez que o preâmbulo da Constituição Federal estabelece que a sociedade é pluralista.

Com propriedade estatui Novelino (2013, p. 117/118):

A Constituição é um “sistema normativo aberto de princípios e regras” que, assim como os demais estatutos jurídicos, necessita das duas espécies normativas para exteriorizar os seus comandos. Isso porque um sistema baseado apenas em princípios poderia conduzir a um sistema falho em segurança jurídica. Por seu turno, um sistema constituído exclusivamente por regras exigiria uma disciplina legislativa exaustiva e completa (legalismo, “sistema de segurança”), não permitindo a introdução dos conflitos, das concordâncias, do balanceamento de valores e interesses de uma sociedade plural e aberta.

Existem inúmeros critérios que buscam estabelecer a distinção entre princípios e regras. De acordo com Novelino (2013, p. 120/121), pelo critério da abstratividade, os princípios possuem alto grau de abstração, as regras, baixo. A seu turno, há o raciocínio da determinabilidade dos casos de aplicação que preleciona que as regras são aplicadas de forma direta e imediata, ao passo que os princípios são mandamentos.

As classificações, alcances e distinções estabelecidas pelos autores não são uníssonas.

Conforme Alexy (2011, p. 131), as regras são mandamentos definitivos que serão cumpridos ou não. A seu turno, princípios são mandamentos de otimização e “ordenam que algo será realizado em uma medida tão alta quanto possível relativamente às possibilidades fáticas e jurídicas” (Alexy, 2011, p.131).

Elaborou-se as teses quantitativas e qualitativa.

A primeira afirma que as regras possuem grau de concretude, sendo aplicadas pelo intérprete mediante juízo de subsunção, ou seja, premissa maior (norma), premissa menor (caso concreto), chegando-se à conclusão. A seu turno, os princípios gozam de abstração.

Por sua vez, a segunda tese busca diferenciar os princípios e regras de acordo com o critério utilizado para solução dos conflitos. Nesse sentido, quando duas regras estiverem em conflito, somente uma deverá prevalecer. Agora, a colisão entre princípios é solucionada utilizando juízo de ponderação. Ocorre que, essa diferenciação também está sendo revista pela doutrina, uma vez que o juízo de ponderação também poderá ser aplicado no conflito de regras.

Eis a doutrina de Barroso e Barcellos (s/d, p.10/11):

A dogmática moderna avaliza o entendimento de que as normas em geral, e as normas constitucionais em particular, enquadram-se em duas grandes categorias diversas: os princípios e as regras. Antes de uma elaboração mais sofisticada da teoria dos princípios, a distinção entre eles fundava-se, sobretudo, no critério da generalidade. Normalmente, as regras contêm relato mais objetivo, com incidência restrita às situações específicas às quais se dirigem. Já os princípios têm maior teor de abstração e incidem sobre uma pluralidade de situações. Inexiste hierarquia entre ambas as categorias, à vista do princípio da unidade da Constituição. Isto não impede que princípios e regras desempenhem funções distintas dentro do ordenamento (...)distinção qualitativa ou estrutural entre regra e princípio (...)Regras são, normalmente, relatos objetivos, descritivos de determinadas condutas e aplicáveis a um conjunto delimitado de situações. Ocorrendo a hipótese prevista no seu relato, a regra deve incidir, pelo mecanismo tradicional da subsunção: enquadram-se os fatos na previsão abstrata e produz-se uma conclusão. A aplicação de uma regra se opera na modalidade tudo ou nada: ou ela regula a matéria em sua inteireza ou é descumprida. Na hipótese do conflito entre duas regras, só uma será válida e irá prevalecer. Princípios, por sua vez, contêm relatos com maior grau de abstração, não especificam a conduta a ser seguida e se aplicam a um conjunto amplo, por vezes indeterminado, de situações. Em uma ordem democrática, os princípios freqüentemente entram em tensão dialética, apontando direções diversas. Por essa razão, sua aplicação deverá se dar mediante ponderação (...) Princípios – e, com crescente adesão na doutrina, também as regras – são ponderados, à vista do caso concreto.

Com efeito, para Alexy os princípios referem-se tanto aos direitos individuais quanto aos coletivos, enquanto que para Dworkin os princípios são utilizados para os direitos individuais.

Nesse sentido, explana Novelino (2013, p. 122/123):

A definição do conceito de princípio em Dworkin é mais restrita que a dada por Alexy. Enquanto para este “princípios podem se referir tanto a direitos individuais quanto a interesses coletivos”, para Dworkin os princípios são apenas as normas que podem ser utilizadas como razões para direitos individuais, uma vez que as normas referentes a interesses coletivos são denominadas de “policies”.

Para Ávila, as normas jurídicas comportam terceiro gênero que não pode ser enquadrado em regras ou princípios. Com efeito, mencionado doutrinador afirma que tal espécie normativa são os postulados normativos que consistem nas condições essenciais sem as quais o objeto não pode ser apreendido. Divide-os em postulados hermenêuticos – compreensão do Direito – e postulados aplicativos – destinam-se a estabelecer os critérios de aplicação de outras normas, denominando-os de metanormas, normas de segundo grau, sobreprincípios.

Esclarece o autor que os postulados diferem dos princípios e regras por não se encontrarem no mesmo nível e por não terem os mesmos destinatários. Os primeiros dirigem-se ao Poder Público e aos cidadãos, enquanto que os segundo, por estarem em nível superior às regras e princípios, orientam a aplicação destes.

Nesse sentido, Ávila (2012, p. 142/143):

A interpretação de qualquer objeto cultural submete-se a algumas condições essenciais, sem as quais o objeto não pode ser sequer apreendido. A essas condições essenciais dá-se o nome de postulados. Há os postulados meramente hermenêuticos, destinados a compreensão em geral do Direito e os postulados aplicativos, cuja função é estruturar a sua aplicação concreta.

Os postulados normativos aplicativos são normas imediatamente metódicas que instituem os critérios de aplicação de outras normas situadas no plano do objeto da aplicação. Assim, qualificam-se como normas sobre a aplicação de outras normas, isto é, como metanormas. Daí se dizer que se qualificam como normas de segundo grau. Nesse sentido, sempre que se está diante de um postulado normativo, há uma diretriz metódica que se dirige ao intérprete relativamente à interpretação de outras normas. Por trás dos postulados, há sempre outras normas que estão sendo aplicadas. Não se identificam, porém, com as outras normas que também influenciam outras, como é o caso dos sobreprincípios do Estado de Direito ou da segurança jurídica. Os sobreprincípios situam-se no nível das normas objeto de aplicação. Atuam sobre outras, mas no âmbito semântico e axiológico e não no âmbito metódico, como ocorre com os postulados. Isso explica a diferença entre sobrenormas (normas semântica e axiologicamente sobrejacentes, situadas no nível do objeto de aplicação) e metanormas (normas metodicamente sobrejacentes, situadas no metanível aplicativo).

Os postulados funcionam diferentemente dos princípios e das regras. A uma, porque não se situam no mesmo nível: os princípios e as regras são normas objeto da aplicação; os postulados são normas que orientam a aplicação de outras. A duas, porque não possuem os mesmos destinatários: os princípios e as regras são primariamente dirigidos ao Poder Público e aos contribuintes; os postulados são frontalmente dirigidos ao intérprete e aplicador do Direito. A três, porque não se relacionam da mesma forma com outras normas: os princípios e as regras, até porque se situam no mesmo nível do objeto, implicam-se reciprocamente, quer de modo preliminarmente complementar (princípios), que de modo preliminarmente decisivo (regras); os postulados, justamente porque se situam num metanível, orientam a aplicação dos princípios e das regras sem conflituosidade necessária com outras normas.

Desta feita, parcela da doutrina afirma existir três espécies do gênero norma jurídica. Os postulados normativos, dentre eles pode-se elencar o princípio da proporcionalidade, consistem em mecanismos utilizados pelo aplicador do direito quando houver colisão entre as demais normas jurídicas.

3 Direitos fundamentais

É cediço que não existe uniformidade quanto à denominação dos direitos fundamentais. Com efeito, recebem várias nomenclatura, dentre elas, direitos humanos, direitos dos homens, direitos individuais, liberdades fundamentais, liberdades públicas, dentre outras.

A proteção aos direitos fundamentais não está restrita ao aspecto formal, mas também ao material. Este admite a incidência de direitos fundamentais não contidos expressamente no Texto Maior.

As normas serão materialmente constitucionais quando o conteúdo for referente à estrutura básica do Estado. O antecedente lógico para sua admissão é proveniente do texto positivo (art. 5°, § 2°, CF).

Nesse sentido, explana Sarlet (2012, p. 74/75):

A fundamentalidade formal encontra-se ligada ao direito constitucional positivo e resulta dos seguintes aspectos (...) a) como parte integrante da Constituição escrita, os direitos fundamentais situam-se no ápice de todo o ordenamento jurídico, de tal sorte que – neste sentido – se cuida de direitos de natureza supralegal; b) na qualidade de normas constitucionais, encontram-se submetidos aos limites formais (procedimento agravado) e materiais (cláusulas pétreas) da reforma constitucional (art. 60 da CF) (...) c) por derradeiro, cuida-se de normas diretamente aplicáveis e que vinculam de forma imediata as entidades públicas e privadas (art. 5°, § 2, da CF) que a noção da fundamentalidade material permite a abertura da Constituição a outros direitos fundamentais não constantes de seu texto

Nesse momento, mostra-se oportuna a distinção entre direitos fundamentais e direitos humanos. Resumidamente, pode-se afirmar que os direitos fundamentais correspondem aos direitos humanos internalizados em determinado Estado, enquanto que os direitos humanos relacionam-se com os documentos internacionais, não sendo limitado à dada ordem constitucional.

Essa distinção é estabelecida com maestria por Sarlet (2012, p. 29):

Em que pesem sejam ambos os termos (“direitos humanos” e “direitos fundamentais”), comumente utilizados como sinônimos, a explicação corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distinção é a de que o termo “direitos fundamentais” se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passa que a expressão “direitos humanos” guardaria relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional (internacional).

As Constituições modernas apresentam dois tipos de normas. As primeiras dizem respeito à organização do Estado, regulando o Poder Legislativo, Executivo e Judiciário. As segundas, correspondem às normas limitativas do Poder Público, enquadrando-se, notadamente, os direitos fundamentais.

Alexy estabelece que o desenvolvimento do estudo dos direitos fundamentais apresenta-se sob duas correntes: construção de regras e de princípios.

Sob o enfoque das regras, verifica-se que as normas de direitos fundamentais estão no mesmo nível das demais normas constitucionais, possuindo o mesmo critério de aplicação. Sua peculiaridade reside no fato de que protegem os cidadãos contra o Estado.

Veja-se o exposto por Alexy (2011, p. 106):

Segundo a construção estreita e rigorosa, normas que concedem direitos fundamentais não se distinguem, essencialmente, das outras normas do sistema jurídico. Elas têm, naturalmente, como normas constitucionais, seu lugar no grau extremo do sistema jurídico e seus objetos são direitos, extremamente abstratos de maior importância, mas tudo isso – segundo a construção de regras – não é fundamento para alguma diferença fundamental de tipo estrutural. Elas são normas jurídicas e, como tais, elas são aplicáveis do mesmo modo como todas as outras normas jurídicas. Sua particularidade consiste somente nisto, que elas protegem determinadas posições do cidadão, descritas abstratamente, contra o estado.

Agora, sob a ótica dos princípios, observa-se que os direitos fundamentais não se limitam aos que são exercidos em face do Estado, sendo aplicados em todos os âmbitos do direito, irradiação dos direitos fundamentais. Ademais, observa-se que os princípios frequentemente podem colidir, sendo necessário o uso da ponderação.

O acima exposto foi delineado pelo Tribunal Constitucional Alemão, em 1958, no julgamento do caso Lüth. Este convocou boicote ao filme de VeitHarlan, sob o fundamento deste ser nazista.

Nesse sentido:

A sentença-Lüth une três ideias, que enformaram fundamentalmente o direito constitucional alemão. A primeira dela é que a garantia jurídico-constitucional de direitos individuais não se esgota em uma garantia de direitos de defesa do cidadão clássicos contra o estado. Os direitos fundamentais personificam, como diz o tribunal constitucional federal, “também um ordenamento de valores objetivo”. Foi discutido sobre isso, o que o tribunal entendeu sob um “ordenamento de valores objetivo”. Depois, o tribunal fala simplesmente dos “princípios (...) que se expressam nos direitos fundamentais. Pode referir-se à isso e dizer que a primeira ideia fundamental da sentença-Lüth consiste nisto, que os direitos fundamentais têm não só o caráter de regras, mas também de princípios. A segunda ideia, estreitamente unida com a primeira, é que os valores ou princípios jurídico-fundamentais valem não somente para a relação ente o estado e o cidadão, mas, muito mais além, “para todos os âmbitos do direito”. Com isso, produz-se um “efeito de irradiação” dos direitos fundamentais sobre o sistema jurídico todo (...) Valores como princípios são propensos a colidir. Uma colisão de princípios somente por ponderação pode ser solucionada.

Desta feita, os direitos fundamentais não devem ser aplicados apenas nas relações entre particulares e Estado e, por possuir, também caráter de princípio, está sujeito à colisão, solucionável mediante juízo de ponderação, subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito.

4 Âmbito de proteção, limites e limites aos limites dos direitos fundamentais

Os direitos fundamentais possuem âmbito de proteção e, a priori, estão sujeitos a intervenções neste aspecto (Sarlet, 2012, p. 395).

Âmbito de proteção de determinado direito fundamental consiste no objeto tutelado, sendo que não há direito fundamental absoluto. Ocorre que, a restrição desses direitos não poderá atingir o núcleo essencial.

Quanto à restringibilidade dos direitos e os limites desta, existem duas teorias.

A primeira apregoa que os limites são inerentes ao direito – limites imanentes - excluindo-se fatores de origem externa, por exemplo, as restrições oriundas do conflito entre princípios.

Estatui Sarlet (2012, p. 397) que pela:

Teoria interna um direito fundamental existe desde sempre com seu conteúdo determinado, afirmando-se mesmo que o direito já “nasce” com os seus limites. Nesse sentido, fala-se na existência de “limites imanentes, que consistem em fronteiras implícitas, de natureza apriorística (...) o processo de definição dos limites do direito é algo interno a ele (...) para a teoria interna, os direitos e seus limites formam uma unidade, visto que os limites são imanentes ao direito, que fatores de origem externa, como é o caso de restrições decorrentes da colisão entre princípios, são sempre excluídos.

Pela teoria externa, o objeto dos direitos fundamentais é decomposto em dois: o direito e as restrições. Inicialmente, o direito é ilimitado, passando a sofrer limitações diante da imposição de restrições.

Esclarece Sarlet (2012, p. 398):

Ao contrário da interna, que pressupõe a existência de apenas um objeto, o direito e seus limites (imanentes), a teoria externa divide este objeto em dois: há, em primeiro lugar, o direito em si, e, destacado dele, as suas restrições. Assim, de acordo com a teoria externa, existe inicialmente um direito em si, ilimitado, que, mediante a imposição de eventuais restrições, se converte em um direito limitado (...) Essa distinção, contudo, não afasta a possibilidade de direitos sem restrições, visto não haver uma relação necessária entre o conceito de direito e o de restrição (...) a teoria externa acaba sendo a mais apta a propiciar a reconstrução argumentativa das colisões de direitos fundamentais (...) As limitações impostas a estes direitos deverão observar, por sua vez, outros limites, que têm sido designados de limites dos limites.

Pois bem, conforme estabelecido pelo mencionado autor, a teoria externa é a mais indicada para a análise da restringibilidade dos direitos fundamentais, pois reconhece a existência de direitos sem restrições, possibilitando o estudo da colisão entre esses direitos.

A seu turno, Novais (2003) apud Sarlet (2012, p. 400), define os limites aos direitos fundamentais como: 

Ações ou omissões dos poderes públicos (Legislativo, Executivo e Judiciário) ou de particulares que dificultem, reduzam ou eliminem o acesso ao bem jurídico protegido, afetando o seu exercício (aspecto subjetivo) e/ou diminuindo deveres estatais de garantia e proteção (aspecto objetivo) que resultem dos direitos fundamentais.

Com efeito, as limitações aos direitos fundamentais operadas pelo legislador infraconstitucional devem decorrer direta ou indiretamente da Constituição Federal, por exemplo, a edição da lei que regula as interceptações telefônicas (Lei n° 9.296/96) traçou as hipóteses em que a quebra do sigilo é válida, regulamentado o inciso XII, art. 5°, CF.

Salienta-se que a atuação do legislador ordinário não é plenamente livre, devendo observar as limitações formais e materiais do Texto Maior.

Ademais, afirma Sarlet (2012, p. 402):

Não é possível ao Constituinte – tampouco ao legislador ordinário – prever e regular todas as hipóteses de colisão de direitos fundamentais. Tendo em vista a caracterização dos direitos fundamentais como posições jurídicas prima facie, não raro encontram-se eles sujeitos a ponderação em face de situações concretas de colisão, nas quais a realização de um direito se dá “às custas” do outro (...) Muito embora as situações de conflito tenham em sua ampla maioria, sido regulamentadas pela legislação ordinária, há casos em que a ausência de regulação esbarra na necessidade de resolver o conflito decorrente da simultânea tutela constitucional de valores ou bens que se apresentam em contradição concreta (...) a solução amplamente preconizada afirma a necessidade de se respeitar a proteção constitucional dos diferentes direitos no quadro da unidade da Constituição, buscando harmonizar preceitos que apontam para resultados diferentes, muitas vezes contraditórios.

As restrições aos direitos fundamentais devem obedecer a Constituição, formal e materialmente. Dentro da compatibilidade formal, verifica-se a competência e o procedimento para elaboração da norma. Na material, o respeito ao núcleo dos direitos fundamentais e a proporcionalidade.

Veja-se o exposto por Sarlet (2012, p. 404):

O controle de constitucionalidade formal e material dos limites aos direitos fundamentais implica, no plano formal, a investigação da competência, do procedimento e da forma adotados pela autoridade estatal. Já o controle material diz essencialmente com a observância da proteção do núcleo (ou conteúdo) essencial destes direitos, bem como com o atendimento das exigências da proporcionalidade e da razoabilidade, mas também do que se tem convencionado designar de proibição do retrocesso, categorias que, neste sentido, assumem a função de limites aos limites dos direitos fundamentais.

Desta forma, os limites aos limites impõe limitação às restrições efetuadas nos direitos fundamentais, operando a proporcionalidade como forma de garantir o núcleo do direito fundamental.

5 Limites materiais ao poder de reforma

Parte-se da premissa de que o poder de reforma é limitado materialmente, resguardando o conteúdo essencial dos direitos, visando a preservação do estabelecido pelo Poder Constituinte Originário.

Sarlet (2012, p. 422) explana que:

No fundo, o reconhecimento delimitações de cunho material significa que o conteúdo da Constituição não se encontra à disposição plena do legislador constitucional e de uma maioria qualificada, sendo necessário, por um lado, que se impeça uma vinculação inexorável e definitiva das futuras gerações às concepções do Constituinte, ao mesmo tempo em que garanta às Constituições a realização de seus fins.

O fundamento segundo o qual a imutabilidade de determinadas normas da Constituição Federal possa fazer com que o texto não mais corresponda aos anseios da sociedade, não tem o condão de enfraquecer a tese da existência de limites materiais a reforma. Com efeito, caso ocorra total descompasso entre o texto escrito e a realidade social, instaurar-se-á ambiente propício para convocação de nova constituinte.

Oportuno consignar que, além dos limites expressos, a doutrina reconhece limites implícitos para reforma.

Em consonância, aduz Sarlet (2012, p. 424/425):

Dentre os limites implícitos que harmonizem com o direito constitucional pátrio há que se destacar, em primeiro plano, a impossibilidade de se proceder-se a uma reforma total ou, pelo menos, que tenha por objeto os princípios fundamentais de nossa ordem constitucional, já que resultaria na sua destruição (...) as normas sobre o Poder Constituinte e sobre a reforma da constituição costumam ser enquadradas na categoria dos limites implícitos.

Sendo assim, a Constituição Federal estabelece limites expressos que, a título de exemplo pode-se citar o §4°, art. 60, CF, e os implícitos que decorrem do próprio sistema, a saber, a impossibilidade de revogação das normas que impõe limites expressos ao poder de reforma.

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