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Ocorre que a intenção arrecadatória da União com a fome de Leão que já era peculiar vem se tornando insuportável para os contribuintes, não há mais regra a ordem é arrecadar, ainda que as custas de flagrante ilegalidade.

É preciso estar atento, pois no âmbito da Receita Federal a quebra de sigilo bancário de contribuintes sem autorização judicial, seja pessoas físicas ou jurídicas de forma desordenada e sorrateira fere ordenamento constitucional vigente.   

São vários contribuintes envolvidos administrativamente em razão de movimentações irregulares em conta –corrente, variação patrimonial a descoberta no Imposta de Renda, entre outras, que normalmente descabam em representações fiscais para fins penais por crimes de sonegação fiscal, enriquecimento ilícito, lavagem de dinheiro acarretando inclusive condenações penais.  

Anote-se que a Justiça vem a tempo sinalizando que a Quebra de Sigilo Fiscal sem autorização judicial é Inconstitucional.

Mas é preciso ir além, a ação penal promovida por meio de provas ilícitas é passível de nulidade absoluta “ab initio”, a nosso ver, até mesmo através de Revisão Criminal.

Com efeito, a quebra de sigilo fiscal diretamente pelo Fisco, sem prévia autorização judicial para fins de constituição de crédito tributário, enseja flagrante constrangimento ilegal, pois somente o Magistrado competente é quem cabe motivar concretamente seu “decisum”, nos termos dos artigos 5º, inciso XII e 93, inciso IX, da Constituição Federal.

A CF, no seu art. 5º, inc. LVI, diz: são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.

Provas ilícitas, por força da nova redação dada ao art. 157 do CPP, são as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. Em outras palavras: prova ilícita é a que viola regra de direito material, seja constitucional ou legal, no momento da sua obtenção (quebra de sigilo sem ás observâncias legais ).

Impõe-se observar que a noção de prova ilícita está diretamente vinculada com o momento da obtenção da prova (não com o momento da sua produção, dentro do processo).

O momento da obtenção da prova, como se vê, tem seu locus fora do processo (ou seja, é sempre extraprocessual).

O art. 32 da Constituição portuguesa bem explica o que se entende por prova ilícita: São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coação, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações.

Uma diferença marcante entre a Constituição portuguesa e a nossa é a seguinte: aquela diz que as provas ilícitas são nulas. A nossa diz que a prova ilícita é inadmissível. São dois sistemas distintos: no sistema da nulidade a prova ingressa no processo e o juiz declara sua nulidade; no sistema da inadmissibilidade a prova não pode ingressar no processo (e se ingressar tem que ser desentranhada).

Em tema de ruptura do sigilo bancário, somente os órgãos do Poder Judiciário dispõem do poder de decretar essa medida extraordinária, sob pena de a autoridade administrativa interferir, como interferiu indevidamente, na esfera de privacidade constitucionalmente assegurado ao Réu, como cediço, membro do mesmo órgão intromissor.

Apenas o judiciário, ressalvada a competência das Comissões Parlamentares de Inquérito (C.F art. 58, § 3º), pode eximir as instituições financeiras o dever que lhes incumbe em tema de sigilo bancário.

Desta feita a efetividade da ordem jurídica, a eficácia da atuação do aparelho estatal e a reação social a comportamentos qualificados pela nota de seu desvalor ético-jurídico não ficarão comprometidas nem afetadas, se reconhecer aos órgãos do Poder Judiciário, com fundamento e apoio nos estritos limites de sua competência institucional, a prerrogativa de ordenar a quebra do sigilo bancário. Na realidade, a intervenção jurisdicional constitui fator de preservação do regime das franquias individuais e impede, pela atuação moderadora do Poder Judiciário, que se rompa, injustamente, a esfera de privacidade das pessoas, pois a quebra do sigilo bancário não pode nem deve ser utilizada, ausente a concreta indicação de uma causa provável, como instrumento de devassa indiscriminada das contas mantidas em instituições financeiras.

A tutela do valor pertinente ao sigilo bancário não significa qualquer restrição ao poder de investigar e/ou de fiscalizar do Estado, eis que o Ministério Público, as corporações policiais e os órgãos incumbido da administração tributária e previdenciária do Poder Público sempre poderão requerer aos juízes e Tribunais que ordenem ás instituições financeiras o fornecimento das informações reputadas essenciais à apuração dos fatos.

Da mesma forma, evitar ato suspeito ou prova suspeita, não significa embaraço judicial controle prévio dos pedidos de decretação da quebra de sigilo bancário, pois, consoante já proclamado pelo Supremo Tribunal Federal, não sendo absoluta a garantia pertinente ao sigilo bancário, torna-se lícito afastar, em favor do interesse público, a cláusula de reserva que protege as contas bancárias nas instituições financeiras.

A inviolabilidade do sigilo de dados, tal como proclamada pela Carta Política em seu art. 5º, XII, torna essencial que as exceções derrogatórias à prevalência desse postulado só possam emanar de órgão estatais.

 A equação direito ao sigilo –dever de sigilo exige para que se preserve a necessária relação de harmonia entre uma expressão essencial dos direitos fundamentais reconhecidos em favor da generalidade das pessoas (verdadeira liberdade negativa, que impõe, ao Estado, um claro dever de abstenção), de um lado, e a prerrogativa que inquestionavelmente assiste ao Poder Público de investigar comportamentos de transgressão à ordem jurídica, de outro – que a determinação de quebra do sigilo bancário provenha de ato emanado de órgão do Poder Judiciário, cuja intervenção moderadora e isenta na resolução dos litígios, insista-se, revela-se garantia de respeito tanto ao regime das liberdades públicas quanto a supremacia do interesse público.

Desta forma ás provas que originaram a Constituição do Crédito Tributário falecem de legalidade Constitucional senão forem submetidas ao crivo do judiciário, devendo ser consideradas ilícitas para efeitos penais.

Sobre provas ilícitas reza o artigo 157 do Código de Processo Penal:

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais (1-3).

1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas (4), salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras (5), ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (6)

2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (7)

3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.

Com efeito, o direito à prova conta, efetivamente, com várias limitações. Não é um direito ilimitado. 

Dentro do Princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas: a prova ilícita é uma das provas não permitidas no nosso ordenamento jurídico, portanto, havendo casos em que o contribuinte ou réu visualize a irregularidade praticada deve buscar por todos os meios, sejam eles administrativos, cíveis ou penais a nulidade do ato por infringência ao ordenamento constitucional.